Sentencia 15638 de abril 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2003-00598-01(15638)

Consejero Ponente

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapie

Actor: Alfuturo Aéreo S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN

Referencia: Impuesto a las ventas

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La división de fiscalización de la administración especial de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá, recibió de la administración de Cali, los documentos de la investigación preliminar adelantada contra la sociedad Alfuturo Aéreo LTDA, dentro del programa de control del IVA por enajenación de aerodinos.

El 20 de octubre de 1998 la sociedad Alfuturo Aéreo LTDA fue emplazada por la división de control y penalización tributaria de la administración especial de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá, para que cumpliera con la obligación de presentar la declaración del impuesto a las ventas del primer bimestre del año 1995. Notificado por correo fue devuelto por la causal desconocido.

El 26 de abril de 1999, la división de liquidación profiere la Resolución 900059 en la cual le impone sanción por no declarar al contribuyente (fl. 34-36, cdno. 2).

La sociedad interpuso recurso de reconsideración el 25 de junio de 1999, invocó indebida notificación y solicitó dar aplicación al artículo 567 del estatuto tributario, reiniciando la actuación desde el primer acto (fl. 68, cdno. 2).

El 24 de marzo de 2000 la división jurídica tributaria, mediante Resolución 900059, notificada el 7 de abril de 2000, revoca la resolución sanción y ordena remitir el expediente a la división de fiscalización para la restitución de términos contemplada en el artículo 567 del estatuto tributario (fl. 85, cdno. 2).

El grupo de notificaciones el 10 de septiembre de 2001 notifica nuevamente por correo el emplazamiento número 377 del 20 de octubre de 1998, (fl. 91-94, cdno. 2).

Mediante Resolución 900006 de febrero 5 de 2002, la administración impuso sanción por no declarar en la suma de $ 115´000.000.

El 6 de marzo de 2002 la sociedad interpone recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 27 de diciembre de 2002 mediante Resolución 900001, confirmando la resolución sanción, quedando así agotada la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración especial de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá, impuso a la sociedad Alfuturo Aéreo S.A. sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1995.

Atendiendo a las razones que llevaron al tribunal de instancia a declarar la nulidad de los actos acusados y los motivos de inconformidad planteados por la recurrente, debe establecerse en primer término si fue o no oportuna la notificación de la resolución sanción por no declarar número 90006 del 5 de febrero de 2002.

Señala el artículo 638 del estatuto tributario:

“Prescripción de las sanciones... Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 6759-1 y 660 del estatuto tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años”.

Conforme a la norma parcialmente transcrita, la administración cuenta con un plazo de cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, para proferir la resolución sancionatoria y para notificarla.

De otro lado el artículo 567 del estatuto tributario, establece:

“ART. 567.—Corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada. Cuando la liquidación de impuestos se hubiere enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta.

En este último caso, los términos legales solo comenzarán a correr a partir de la notificación hecha en debida forma.

La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones, requerimientos y otros comunicados”.

Para efectos de esta decisión es oportuno señalar que como lo advirtió la parte demandada, la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 567 del estatuto tributario, ha dicho que “la expresión ‘en cualquier tiempo’ del artículo 99 de la Ley 9ª de 1983, referida a la corrección del error de dirección incurrido en los pliegos de liquidación del impuesto, citaciones, requerimientos y demás comunicaciones, tiene el sentido lato que se desprende de su texto” y que “se trata de un procedimiento excepcional instituido por el legislador ordinario, destinado a prevenir y reprimir, al lado de disposiciones conexas, el abuso en materia de ‘cambios de dirección’ ante las unidades de documentación de las administraciones de impuestos. Dicho procedimiento conlleva un relevante espíritu de justicia, pues se establece en favor de ambas partes, del contribuyente o responsable, porque le permite formular sus objeciones y recursos y presentar sus pruebas, y de la administración, porque, enmendados sus yerros, puede renovar sus actuaciones con sujeción a la más estricta legalidad, en ambos casos, como si no hubiera transcurrido el tiempo, o término alguno” (1) .

En virtud de este procedimiento excepcional, la labor de la administración no precluye, al ser habilitados los términos para las partes, siempre y cuando el acto haya sido expedido dentro del plazo legal y la corrección de la notificación hecha fuera de este plazo se haga a instancias de quien se beneficia con la equivocación. (2)

En el caso sub-examine, según el Decreto 2798 de 1994 y atendiendo al último dígito del nit del actor (#3), el término para presentar la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre de 1995 vencía el 21 de marzo de 1995, lo que implica que la administración de impuestos tenía plazo hasta el 21 de marzo de 2000 para proferir y notificar el acto sancionatorio, de acuerdo con el artículo 638 del estatuto tributario.

Lo primero que advierte la Sala es que la administración de impuestos de las personas jurídicas de Bogotá requirió a la sociedad Alfuturo Aéreo, para que presentara la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al primer bimestre de 1995, mediante el emplazamiento número 0377 el 28 de octubre de 1998 contra el cual la actora no se pronunció, razón por la cual se profirió la Resolución Sanción 900059 el 26 de abril de 1999. Actos administrativos expedidos dentro del término legal pero que fueron enviados a dirección errada.

La demandante solicitó restitución de términos y la división jurídica tributaria, mediante Resolución 900059 del 24 de marzo de 2000 (notificada el 7 de abril de 2000), retiró de la vida jurídica la resolución sanción y ordenó la notificación a la dirección correcta del emplazamiento para declarar número 0377 (3) , el cual fue despachado por correo el 10 de septiembre de 2001, quedando debidamente notificado.

Dentro del término legal la sociedad Alfuturo Aéreo S.A. da respuesta al emplazamiento mediante oficio del 26 de septiembre de 2001, solicitando archivo del expediente por haber operado la prescripción de la facultad sancionatoria como la nulidad contendida en el numeral 1º del artículo 730 del estatuto tributario.

El 5 de febrero de 2002, la administración profiere la Resolución 900006, en la cual impuso sanción por no haber presentado la declaración de ventas por el primer bimestre del año 1995 por la suma de $ 115.000.000, notificada el 6 de febrero de la misma anualidad.

En consecuencia, habiéndose restituido los términos por solicitud de la actora en la actuación en que la administración la sancionó por no declarar, los términos legales tanto para la contribuyente como para la demandada, solo comenzaron a correr a partir de la notificación del acto sancionatorio hecha en debida forma, según lo dispone expresamente el artículo 567 del estatuto tributario, razón por la cual no puede aducirse una extemporaneidad de un acto administrativo cuya notificación defectuosa ha sido efectuada inicialmente dentro del término legal y posteriormente corregida, al amparo de dicha disposición (4) .

Por lo expuesto, la Resolución Sanción 900006 el 5 de febrero de 2002, la cual fue notificada el 6 de febrero de la misma anualidad, fue expedida y notificada dentro del término legal y por lo tanto no se configura la nulidad consagrada en el numeral 3º del artículo 730 del estatuto tributario.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, dándole prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Incompetencia del funcionario que expidió la resolución sanción. Alega el demandante que para la legalidad del emplazamiento para declarar notificado el 10 de septiembre de 2001, tenía que proferirse un nuevo acto administrativo y ser suscrito por quien para esa fecha ocupaba el cargo.

El artículo 688 del estatuto tributario dispone:

“Competencia para la actuación fiscalizadora. Corresponde al jefe de la unidad de fiscalización, proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones...”.

En virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, se tiene que quien los suscribe está facultado para hacerlo, salvo que se acredite lo contrario.

En el presente caso, la sociedad actora no ha acreditado que la señora Adela Ramón Endo, jefe de la división para el control y penalización tributaria quien suscribió el emplazamiento para declarar número 0377 del 28 de octubre de 1998, no tenía en esa oportunidad la facultad para hacerlo, como le correspondía probar, por lo cual no ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto.

De otro lado y teniendo en cuenta el precepto normativo del artículo 567 del estatuto tributario cuando se corrige la actuación enviada a una dirección errada, no hay razón para que deba proferirse un nuevo acto administrativo como lo pretende el actor, pues la finalidad de la norma es corregir la actuación de la notificación. Por lo tanto el cargo no prospera.

Inexistencia del hecho gravable

El demandante en el escrito de la demanda, manifiesta que al interponer el recurso de reconsideración contra el primer acto administrativo (jun. 25/99), alegó que no existió hecho gravable, porque la operación contenida en la escritura 122 del 23 de enero de 1995, mediante la cual se efectuó la venta de la aeronave estaba sometida a condición suspensiva consistente en que se efectuara la asunción por parte del comprador del valor total correspondiente al contrato de leasing y al no verificarse dicha condición, se otorgó la escritura pública 1615 del 13 de mayo de 1997 en donde rescindieron totalmente la operación y por lo tanto la aeronave nunca salió del patrimonio de Alfuturo Aéreo S.A y por ende no surgió la obligación del impuesto a las ventas.

Por su parte, la administración tributaria contestó que este argumento es un hecho nuevo no alegado en sede gubernativa y que no existe prueba de las escrituras citadas.

A folio 37 a 68 del cuaderno de pruebas se encuentra el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución 900059 del 26 de abril de 1999 en el cual entre otros, se argumentó la inexistencia del hecho gravable al haberse resuelto el contrato de compraventa según escritura pública 1615 del 13 de mayo de 1997 y no tener la sociedad el carácter de responsable del impuesto a las ventas al no haberse perfeccionado la venta para lo cual aportó en dicha oportunidad, copias de las respectivas escrituras.

Así las cosas, se encuentra probado que el actor en sede administrativa dio a conocer los fundamentos de su inconformidad con el acto sancionatorio, alegando no solo la notificación errada sino también inexistencia del hecho. argumentos que la administración de impuestos se abstuvo de conocer, tal como lo manifestó en la Resolución 90059 del 24 de marzo de 2000, por lo tanto no puede predicarse que es un hecho nuevo (fl. 79), razón por la cual el cargo no prospera y la Sala entrará a estudiar de fondo.

El estatuto tributario en el libro tercero, título I que trata del hecho generador del impuesto sobre las ventas, en su artículo 420, señala los hechos sobre los que recae el impuesto, así:

“El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente;

b) La prestación de los servicios en el territorio nacional;

c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente;

PAR. 1º—El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos...”

Es preciso señalar que el artículo 420 del estatuto tributario consagra el régimen de gravamen general conforme con el cual, todas las ventas de bienes corporales muebles, prestación de servicios en el territorio nacional e importación de bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el IVA, salvo las excepciones taxativamente señaladas en las disposiciones legales.

Como se observa, el impuesto sobre las ventas recae sobre transacciones básicas y generales, específicamente sobre bienes y actividades, así encontramos que constituye hecho generador de este gravamen, la venta conforme con la definición que para efectos del impuesto contiene el artículo 421 del estatuto tributario:

a) Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros.

(...)

Así las cosas, en el caso sub-judice la venta del aerodino se efectuó el 23 de enero de 1995 mediante escritura pública 12, cuando la sociedad Alfuturo Aéreo LTDA, lo transfirió a título de venta real y efectiva a favor de la sociedad Aerovias Atlántico LTDA “Aeroatlántico”, momento en el cual las partes dieron su consentimiento a la celebración del negocio y por consiguiente nació el hecho generador del impuesto a las ventas y con él la obligación de presentar la declaración del primer bimestre de 1995.

En efecto, según el artículo 28 del estatuto tributario se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago. De ahí que el contrato surte efecto inter partes y el Estado es un tercero a quien no le son oponibles las estipulaciones pactadas en él, si con ellas se desconocen las normas tributarias y por consiguiente no pueden alegarse como excusa para su incumplimiento, pues estas se imponen aun contra la voluntad de los particulares (5) .

Por último, en relación con el informe que debe suministrar la Aeronáutica Civil dentro de los quince primeros días de cada mes a la subdirección de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sobre las enajenaciones de aerodinos registradas durante el mes anterior; establecido en el artículo 420.1 del estatuto tributario, es una medida de control del impuesto a las ventas dictada por el gobierno nacional y el cumplimiento de él, no determina el hecho generador del impuesto a las ventas.

De otro lado, el registro aeronáutico tiene por finalidad servir de medio de tradición del dominio de las aeronaves, dar publicidad a los actos y contratos que trasladen o muden el dominio de las aeronaves, así como los que versen sobre gravámenes o limitaciones del dominio y “dar mayores garantías de autenticidad y seguridad de los títulos, actos o documentos que deban registrarse”.

La Sala recalca, que en el impuesto sobre las ventas el elemento objetivo previsto en la ley como hecho generador, consiste en la venta de bienes corporales muebles, conforme con la definición que para efectos del impuesto contempla el artículo 421 del estatuto tributario, el cual para el caso sub-examine se originó cuando se efectuó la transferencia del dominio del aerodino mediante escritura pública 12 del 23 de enero de 1995.

De acuerdo con lo anterior, la demandante es responsable del impuesto a las ventas generado por la venta del aerodino de su propiedad realizada mediante escritura pública 12 del 23 de enero de 1995.

Corolario con lo anterior, es procedente la sanción por no declarar el impuesto a las ventas prevista en el artículo 643 del estatuto tributario, razón por la cual se revocará la sentencia apelada y se negarán las súplicas de la demanda.

Por último, en relación con la resciliación de la venta de la aeronave objeto del presente litigio, la Sala no se pronunciará al respecto toda vez que lo aquí discutido es el hecho generador del impuesto a la venta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. RECONÓCESE personería a la doctora Amparo Merizalde de Martínez, como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese y envíese al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 9 de julio de 1999, Expediente 9466, C.P. Julio E. Correa Restrepo, que a su vez reitera la de 18 de julio de 1997 Expediente 8355, C.P. Delio Gómez Leyva. En este mismo sentido la sentencia de 1º de febrero de 2002, Expediente 12548, C.P. Ligia López Díaz.

(2) Sentencia del 1º de febrero de 2002, Expediente 76001-23-24-000-1198-0657 (12548), C.P. Ligia López Díaz.

(3) El emplazamiento para declarar es un acto previo a la sanción po rno(sic) declarar y a la liquidación de aforo (E.T., arts 715 y 717).

(4) En este sentido se ha pronunciado la Sala con anterioridad mediante las sentencias de julio de 1997, Exp. 8355, M.P. Delio Gómez Leyva; de 9 de julio de 1999, Exp. 9466, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, 8 de junio de 2001, Exp. 11794, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(5) Sentencia del 5 de diciembre de 2003, Exp. 13125, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

______________________________