Sentencia 15664 de agosto 30 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 760012325000200003338 01

Nº Interno: 15664

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Productora de Papeles Propal S.A., contra la DIAN.

Bogotá D.C, treinta de agosto de dos mil siete.

Fallo

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de corrección que modificó la declaración de importación 0901301050065-1 de 10 de noviembre de 1997, y contra la resolución que la confirmó en reconsideración.

Antecedentes

Propal S.A., produce papel blanco para impresión, fotocopias, cuadernos y libros que fabrica con “aprestos internos”, de nombre comercial Sta Lok 400 y Astro X 101, preparados a base de almidón de papa, y “aprestos externos o superficiales”, denominados Ethilex 2040 y Penford Gum 270, preparados a base de almidón de maíz.

Con declaración 0901301050065-1 de 10 de noviembre de 1997, importó el apresto “Penford Gum 270” que clasificó en la subpartida arancelaria 38.09.92.00.00, con base en la cual liquidó los tributos aduaneros.

Previo requerimiento especial aduanero, la DIAN, por liquidación oficial de corrección 158 de 2 de mayo de 2000, clasificó la mercancía en la subpartida 35.05.10.00.00, correspondiente a almidones químicamente modificados. En consecuencia, determinó un mayor valor por concepto de tributos aduaneros e impuso sanción por corrección.

Mediante Resolución 572-274 de 1º de agosto de 2000, la DIAN, en reconsideración, confirmó la liquidación oficial.

(...).

Consideraciones

En los términos de la apelación, la Sala establece si se ajustan a derecho los actos por los cuales se formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación 0901301050065-1 de 10 de noviembre de 1997.

En concreto, precisa si el producto Penford Gum 70 petenece a la partida arancelaria 35.05, correspondiente a almidones modificados, como lo sostuvo la DIAN o a la partida 38.09 “aprestos del tipo de los utilizados en la industria del papel”, como lo declaró la actora.

El Decreto 1909 de 1992 reguló el régimen de importación, hasta el 1º de julio de 2000 (2) , por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, en virtud de la cual el importador adquiría la obligación aduanera de pagar los gravámenes arancelarios [2], incluidos en el concepto de derechos de aduana (3) , entre otras exigencias.

Los artículos 6º y 7º del Decreto 1909 de 1992, señalaban que la base gravable de dichos derechos, la constituía el valor de la mercancía, determinado disposiciones que regían la valoración aduanera a la fecha de presentarse la respectiva declaración. Dicha valoración, la efectúan las autoridades aduaneras a nivel nacional, con base en diferentes instrumentos internacionales sobre la materia y a través de la clasificación arancelaria de las mercancías.

El 14 de junio de 1983, el Consejo de cooperación aduanera, hoy, Organización Mundial de Aduanas, adoptó el Convenio internacional sobre el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías (sistema armonizado) (4) , al cual se anexó una nomenclatura destinada a los aranceles de aduanas y a las estadísticas de comercio exterior.

La Comisión del Acuerdo de Cartagena, aprobado por la Ley 8ª de 1973, aprobó la nomenclatura común de los países miembros (Nandina), la cual se basó en sistema armonizado, modificado por recomendación de 6 de julio de 1993. Para utilizar la versión única en español del sistema armonizado, según recomendación del “Acuerdo de Lima”, de octubre de 1994, la comisión aprobó el texto único de la nomenclatura común de los países miembros del Acuerdo de Cartagena (Nandina), mediante Decisión 386 de 28 de noviembre de 1995, dada en Caracas - Venezuela.

Esa nomenclatura entró a regir el 1º de enero de 1996 (5) y con base en ella, los países miembros elaboran sus aranceles nacionales según el conjunto de reglas interpretativas, notas legales, notas complementarias, textos de partidas y de subpartidas, además de las notas complementarias nacionales que tengan a bien crear, siempre que no contravengan la Nandina.

De acuerdo con ello, el Decreto 2317 de diciembre 26 de 1995 (6) , vigente al momento de la importación discutida, adoptó el arancel de aduanas en Colombia.

Para la clasificación arancelaria Nandina, deben seguirse, en primer lugar, las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común. El artículo 1º [III, A] del decreto, señaló que la clasificación de mercancías se determina por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo, pues los títulos de secciones, capítulos y subcapítulos, solo tienen valor indicativo. Además, deben tenerse en cuenta, entre otras, las reglas siguientes:

— Cualquier referencia a una materia en una partida determinada, alcanza a dicha materia, incluso mezclada o asociada con otras materias [2,b].

— Cuando un producto puede clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la regla anterior, o en cualquier otro caso, la partida con rescripción más específica tiene prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Pero si dos o más partidas se refieren, cada una, solo a una parte de las materias que constituyen el producto mezclado o un artículo compuesto, o solo a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor (7) , tales partidas son específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa [3, b].

Según el Decreto 2317 de 1995 [1, III, E], las notas explicativas del sistema armonizado, así como las modificaciones introducidas a las mismas por el Consejo de cooperación aduanera, hoy OMA, constituyen la interpretación oficial del sistema de que forman el complemento indispensable.

En el caso concreto, la declaración 0901301050065-1 de 10 de noviembre de 1997, describe el producto importado como “aprestos del tipo de los utilizados en la industria del papel. Nombre técnico o genérico almidón de maíz modificado, nombre comercial Penford Gum 270, Ref. PG-270 aspecto físico polvo uso para ser utilizado en el acabado del proceso de fabricación de papel” y lo clasifica en la subpartida arancelaria 38.09.92.00 (casillas 29 y 45, fl. 48, cdno. 1).

Los actos demandados, a su vez, determinan que la clasificación debe hacerse en la subpartida 35.05.10.00.00, de acuerdo con la primera regla general de interpretación.

La partida 35.05 del Decreto 2317 de 1995 [2, sección VI, capítulo 35: materias albuminoideas; productos a base de almidón o de fécula modificados; colas y enzimas], corresponde a dextrina y demás almidones y féculas modificados (por ejemplo: almidones y féculas pregelatinizados o esterificados); colas a base de almidón, fécula, dextrina o demás almidones o féculas modificados.

Las notas explicativas de la partida (fls. 25-26), precisan:

La partida comprendeLa partida no comprende
a) La dextrina y demás almidones y féculas modificados: productos procedentes de la transformación de almidones o de féculas por la acción del calor, de productos químicos (ácidos, álcalis, etc.) o de diastasas, así como el almidón y fécula modificados, por oxidación, eterificación o esterificación, entre otras causas, y los almidones reticulados. Este grupo comprende:
— El almidón y fécula solubles (amilógenos): sustancias intermedias de la transformación del almidón o de la fécula en dextrina que se preparan con almidón o fécula hervidos en agua o en contacto con ácidos diluidos y fríos, durante largos tiempo; se clasifica igualmente en esta partida el almidón soluble que contenga pequeñas cantidades de caolín, destinado a la pasta de celulosa en la fabricación del papel.
— El almidón pregelatinizado o hinchado: masa más o menos gelatinosa que se obtiene a partir del almidón humedecido con agua y tratado térmicamente, la cual se seca y se reduce a polvo. Se utiliza en la fabricación del papel, entre otras industrias.
— El almidón y fécula eterificados (aquellos con grupos hidroxietílicos, hidroxipropílicos o carboximetílicos) o esterificados (acetatos de almidón, utilizados principalmente en la industria textil o la industria del papel y los nitratos de almidón, utilizados para la fabricación de explosivos).
— Los demás almidones y féculas modificados: por ejemplo, el dialdehído de almidón, y el almidón tratado con formaldehído o con epiclorhidrina, utilizado principalmente como polvo para guantes quirúrgicos.
a) El almidón y la fécula sin transformar (p. 11.08).
b) Los productos de la degradación del almidón o de la fécula con un contenido de azúcares reductores expresados en dextrosa, sobre materia seca superior al 10% (p. 17.02).
c) La cola acondicionada para la venta al por menor de peso neto inferior o igual a 1 kg (p. 35.06).
d) Los aprestos preparados a base de almidón o de dextrina, para la industria textil, la industria del papel o industrias similares (p. 38.09).

A su vez, la partida 38.09 (cap. 38: productos diversos de las industrias químicas), corresponde a los aprestos y productos de acabado, aceleradores de tintura o de fijación de materias colorantes y demás productos y preparaciones (por ejemplo: aprestos y mordientes), del tipo de los utilizados en la industria textil, del papel (38.09.92), del cuero o industrias similares, no expresados ni comprendidos en otra parte.

Las notas explicativas de esta partida (fls. 37-38, cdno. 1), aclaran:

La partida comprendeLa partida no comprende
Una amplia gama de productos y preparaciones del tipo de los utilizados en general durante las operaciones de fabricación o de acabado del papel, entre otras industrias, no expresados ni comprendidos en otras partidas de la nomenclatura. Lo anterior, por la composición y la utilización específica que tienen en las industrias que cita el texto de la partida, o en industrias similares.
Para el caso de la industria del papel, cartón o industrias similares, la partida comprende los siguientes productos y preparaciones:
1) Aglutinantes: preparaciones a base de productos naturales como caseína, almidón y derivados del almidón, proteína de soja, cola animal, alginatos o derivados celulósicos. Su objeto es reunir entre sí, en la pasta de estucado, las partículas de los pigmentos.
2) Productos o adyuvantes de encolado: se utilizan en el tratamiento del papel para mejorar la uniformidad de la impresión, el alisado y el brillo, y lo hacen apto para la escritura. Estas preparaciones pueden ser a base de jabón de colofonia, de colas reforzadas con resinas, de dispersiones de cera o de parafina, de polímeros acrílicos, de almidón, de carboximetilcelulosa o de goma vegetal.
3) Productos de refuerzo en húmedo: aumentan la resistencia a la tracción del papel mojado o de las telas sin tejer.
a) Las preparaciones lubricantes del tipo de las utilizadas para el ensimado, aceitado o engrasado del cuero, peletería u otras materias (ps. 27.10 ó 34.03).
b) Los productos de constitución química definida presentados aisladamente (normalmente, caps. 28 ó 29).
c) Los pigmentos, colores preparados, pinturas, etc. (cap. 32).
d) Los productos y preparaciones orgánicos tensoactivos, principalmente los adyuvantes de tintorería de la partida 34.02.
e) La dextrina y otros almidones y féculas modificados y las colas a base de almidón o de fécula, de dextrina o de otros almidones o féculas modificados (p. 35.05).
f) Los insecticidas y demás preparaciones de la partida 38.08.
g) Las emulsiones, dispersiones y disoluciones de polímeros (ps. 32.09 o cap. 39).

De acuerdo con estas comparaciones, la naturaleza de los productos de las partidas 35.05 y 38.09, por su composición y utilización, son criterios determinantes para clasificarlos en una u otra.

Según ello, la partida 38.09 es especial para los aprestos del tipo de los utilizados en la industria del papel, no expresados ni comprendidos en otra parte y con uso específicamente determinado por la composición y presentación que tienen. Tal es el caso de los aglitinantes (sic), adyuvantes de encolado y productos de refuerzo en húmedo, los cuales se pueden preparar a base de almidón modificado o sin modificar (cap. 11 del arancel de aduanas), toda vez que la partida no hace precisión al respecto.

Para la preparación del apresto, la partida no exige un porcentaje determinado de la sustancia base, ni la presencia significativa de aquellas que se le adicionan para componer cualquiera de los productos de utilización específica. Lo único que se requiere, es la mezcla de todas las sustancias.

Los almidones y féculas modificados por la acción del calor, de productos químicos o de diastasas, y por oxidación, eterificación o esterificación, entre otras causas, se encuentran excluidos de la partida 38.09 y deben clasificarse en la partida 35.05. Lo anterior, porque, de una parte, provienen de la transformación del almidón puro por los procesos mencionados, no de un almidón modificado; y de otro lado, no tienen la utilización específica de los aprestos que describe la partida 38.09, a pesar de que sirven en la industria papelera.

Para determinar la naturaleza de los productos importados y su aptitud para poderse utilizar como aprestos en la industria del papel, se requieren conceptos y dictámenes de expertos en áreas químicas, porque solo estos cuentan con la formación técnica y especializada para analizar los componentes, características y propiedades de aquellos.

En criterio de la Sala, este tipo de documentos tienen relevancia jurídica y no pueden descalificarse ab-initio, pues provienen de quienes se presumen dotados de los conocimientos científicos requeridos para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia (8) .

Al proceso se aportó la “certificación sobre el uso de aprestos y el momento de su incorporación al proceso de fabricación de papel” (fls. 55-59, cdno. 1), del gerente corporativo de tecnología de procesos de la demandante. En ella se explicó que los “aprestos” son productos de diferente naturaleza química que se utilizan como encolante, para inhibir la penetración de líquidos en las fibras internas (encolado interno) y dar resistencia a la humedad en superficie (encolado superficial). En la industria del papel, tales aprestos se clasifican de acuerdo con la naturaleza de la sustancia activa que efectúa la labor de encolado (almidón, jabón de colofonia, ceras o parafinas, polímeros acrílicos, carboximetilcelulosa y goma vegetal), independientemente de los aditivos que se le agreguen y de la proporción que tengan en el producto utilizado.

El Penford Gum 270 es un encolante superficial, en proporción que puede llegar al 98, 99% o más, ya que los demás componentes actúan solo como aditivos que le dan a la preparación algunas propiedades específicas para usarla como apresto en la fabricación de papel. En el proceso de encolado superficial, la hoja de papel una vez formada y seca se recubre con una o varias de las sustancias referidas como encolantes superficiales, utilizando una prensa con dos rodillos, una esmaltadora o cajas de calandria. Para lograr un encolante superficial con excelentes características de formación de película, se usan como base almidones de alto peso molecular o almidones derivatizados, cuya respuesta es sustancialmente mejorada por la adición de uno o más aditivos formadores de película y antiespumantes en pequeñas cantidades.

Esa condición del Penford Gum 270, como apresto o encolante superficial, preparado a base de almidón derivatizado y tasado en el tratamiento del papel para mejorar su resistencia a la humedad, la uniformidad de la impresión y el alisado, se concluye también en el dictamen pericial de un ingeniero de la Universidad de Sao Paulo, sobre los “aprestos utilizados en la industria del papel y las características técnicas de dichos productos” (fls. 61 a 72, cdno. 1); y en la comunicación de marzo 7 de 2000 de la empresa Penford Products Co., fabricante del producto importado (fls. 77 a 78, cdno. 1).

Los análisis de microscopía y viscosidad Brabender realizados por el laboratorio de análisis industriales del departamento de química de la Universidad del Valle (fls. 102 a 104, cdno. 1), concluyeron que la viscosidad Brabender del producto “es muy baja para ser considerado un almidón puro no modificado, lo cual indica que se trata de una muestra de almidón parcialmente modificado o una muestra de almidón no modificado más almidón modificado”.

A su vez, los análisis químicos del laboratorio de aduanas, fundamento de los actos demandados, señalaron que los espectros IR practicados a muestras de Penford Gum PG-270, entre otros productos, coinciden en sus bandas de absorción con los espectros 312/98 y 312ª/98 tomados a patrones de almidón de maíz y de papa respectivamente. Por lo anterior, concluye que el mencionado producto es un almidón de maíz modificado.

La subdirección técnica aduanera conceptuó que el producto Penford Gum 270 “cuya composición química es 98 a 99% de almidón modificado de maíz y el 1 a 2% restantes otros componentes tales como residuos, gelificantes y antiespumantes, que en todo caso no le añaden al producto final propiedades distintas a las propias del almidón modificado, teniendo además en cuenta que los antiespumantes son de uso general en los procesos porque las espumas no son deseables, se clasifica por la partida 35.05 del arancel de aduanas, en aplicación de la regla general de interpretación 1 y en la subpartida 35.05.10.00.00 por aplicación de la regla general de interpretación 6”.

En los folios 13 (vto.) y 14 del cuaderno 4, aparece documento de 3 de junio de 2003, suscrito en inglés por el director de asuntos arancelarios y comerciales de la OMA. Según traducción que aparece en los folios 14 (vto.) y 15 del mismo cuaderno, dicho documento comunicó que el Comité del sistema armonizado decidió clasificar el producto Penford Gum 270, entre otros, en la partida 35.05 (subpartida 350510).

Valoradas las pruebas anteriores, concluye la Sala:

El producto Penford Gum 270, es una preparación a base de almidón modificado, compuesto, además, por fosfatos, ácido adípico o antiespumantes. Esta mezcla de productos químicos le da la calidad de apresto utilizado en la fabricación de papel como encolante superficial.

En consecuencia, debe clasificarse en la partida 38.09, subpartida 38.09.92 (del tipo de los utilizados en la industria del papel o industrias similares), pues la mezcla alteró la composición del almidón base, independientemente del mínimo porcentaje de sustancias que para tal efecto se le adicionaron, pues la partida no prevé ese tipo de condicionamiento. Así, la naturaleza del encolado obtenido no se puede desconocer por la cantidad de la sustancia base y de las que a ella se mezclan para componer la preparación.

El hecho de que la DIAN sea la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías, y que dentro de las funciones de la división de arancel, esté la de interpretar normas, absolver consultas, elaborar estudios, conceptuar, efectuar recomendaciones y proyectar actos administrativos en relación con la clasificación arancelaria, no la facultaba para tener sus propios conceptos sobre la clasificación, en contradicción con las pruebas científicas.

Finalmente, el documento del director de asuntos arancelarios y comerciales de la OMA, no tiene valor en el proceso, ya que no fundamentó los actos demandados, fue posterior a la importación realizada, momento para el cual la importadora lo desconocía y, adicionalmente, carece de las formalidades establecidas en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la traducción del mismo no proviene del Ministerio de Relaciones Exteriores, de un intérprete oficial o de un traductor debidamente designado por el juez.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Productora de Papeles Propal S.A., contra la DIAN.

2. Reconócese personería al abogado Hermes Ariza Vargas, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 43 del cuaderno 5.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, Presidente de la sección—María Inés Ortiz BarbosaLigia López DíazHéctor J. Romero Díaz.

(2) Artículo 573 ibídem.

(3) Son todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos “antidumping” o compensatorios, y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente, por la importación de mercancías al territorio nacional, o en relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravámenes que se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma. No se consideran derechos de aduana, el impuesto sobre las ventas causado con la importación, las sanciones, las multas y los recargos al precio de los servicios prestados (D. 1909/92 [5]).

(4) Este acuerdo fue objeto del protocolo de enmienda dado en Bruselas el 24 de junio de 1986.

(5) Decisión 386, disposiciones finales, segunda.

(6) Sustituyó el Decreto 3104 de 1990.

(7) Son las envasadas o contenidas en ampolletas, cajas, botella, frascos, cápsulas, estuches, tubos, carteras, sacos, o en cualquier otra envoltura que rodee la mercancía, entera o parcialmente, aunque tal envoltura consista únicamente de papel, tela, hoja de metal o de celofán, siempre que se trate de un acondicionamiento normal para la presentación en almacenes al por menor (D. 2317/95, 1, II).

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de septiembre de 1999 (exp. 9495), C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, 17 de septiembre de 1999 (exp. 9568), C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, 12 de mayo de 2003 (exp. 13456), C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 9 de diciembre de 2004, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

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