Sentencia 15664 de noviembre 20 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Aprobado: Acta Nº 178

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «Hechos

El 20 de septiembre de 1994, Victor Óscar Klinger Braham, jefe del servicio seccional de salud del departamento del Chocó, y Luz María González Orozco suscribieron un contrato, a través del cual la última se comprometía a vender a la entidad zapatos y vestidos para dotación de los empleados, por un valor total de $ 18.318.150. El 12 de octubre siguiente, la señora Luz María recibió 9 cheques por valor de $ 8.884.303, monto del anticipo pactado, títulos que hizo efectivos en el respectivo banco, al salir del cual, varios sujetos armados la despojaron de esa suma, por lo que acudió a instaurar la respectiva denuncia, en la que especificó que ella firmó el contrato para hacerle el favor a su amiga Edilma Klinger Braham, a quien realmente le fue adjudicado pero le aseveró que no lo podía firmar.

(...).

Consideraciones

El error de hecho

El primer cargo se plantea como violación indirecta de la ley sustancial a través de un error de hecho en la apreciación del testimonio de Luz María González Orozco. Una tal presentación alude al denominarlo falso juicio de identidad que se presenta en relación con la observación de los medios probatorios existentes, por cuanto el funcionario distorsiona sus alcances y les suministra un contenido diferente al que en realidad contienen.

Bajo tales premisas, constituye carga del actor, que no se cumplió, demostrar, con las consideraciones pertinentes, qué apartes de la declaración que reseña el juzgador los puso a decir lo que no relató la testigo. No sólo no se hace tal cosa, sino que el censor se limita, a través de la elaboración de un alegato de libre factura, propio de las instancias pero extraño a la técnica del recurso extraordinario, a efectuar una personal y subjetiva forma de apreciación de ese elemento de juicio, con la pretensión de que la Sala privilegie su ejercicio al del tribunal, olvidando que el último llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.

No se plantea tergiversación alguna de lo dicho por la declarante, sino que con énfasis se alude a que sólo debe estimarse su versión inicial, a partir de la cual, desde su particular óptica, el censor concluye que no se deriva responsabilidad en contra de sus asistidos, labor que extraña a las reglas de un proceso como es debido, en especial a las establecidas por el legislador para analizar las pruebas, entre las cuales se encuentra aquella del artículo 238 del actual Código de Procedimiento Penal (254 del anterior) que exige que ellas deben apreciarse, no de manera aislada como es la pretensión, sino en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Tales postulados acató el tribunal, que en forma razonada expuso, luego de valorar las diversas posiciones procesales de la señora González Orozco, que merecía plena credibilidad aquella en donde señaló a los hermanos Klinger Braham como responsables del ilícito contrato.

De otra parte, si el propósito del censor era cuestionar que en el proceso de valoración el juzgador no acató los postulados de la sana crítica, la censura ha debido enfocarla por vía del denominado falso raciocinio, lo que no sólo no hizo, sino que tampoco demostró qué reglas de la lógica, máximas de la experiencia o aportes de la ciencia se infringieron en el fallo sin que tal alcance pueda tener la expresión de que “La lógica y el sentido común nos indican que hay que creerle a la primera versión”, como que ni siquiera insinúa el soporte jurisprudencial, legal o de cualquiera otra índole del que derive esa conclusión que, además, significaría un régimen de tarifa probatoria, por cuanto impondría el deber de aceptar, sin cuestionamiento alguno, la primera posición procesal del testigo, en oposición, precisamente al buen juicio, que es el parámetro que se impone en la estimación de los elementos de convicción.

El cargo se desestimará.

La multa

De manera subsidiaria, se formula una segunda censura con soporte en la causal primera, cuerpo primero, por aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y falta de aplicación de los artículos 6º del Código Penal entonces vigente y 32 de la Ley 190 de 1995, por cuanto la multa se fijó bajo los parámetros de la Ley 80, cuando resulta de aplicación, por ser benigno al sindicado, el último estatuto.

La conducta típica por la cual se dictó sentencia de condena fue la prevista en el artículo 144 del Código Penal de 1980, “violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”, que en su versión original y respecto de la multa, que es el terna objeto de censura, la establecía en un monto de “hasta cinco millones de pesos”.

El artículo 57 de la Ley 80 de 1993, bajo el título “De la infracción de las normas de contratación”, estableció que “El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

Con posterioridad, el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 dijo que “Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan pena de multa, esta será siempre de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez”. Como quiera que ese estatuto no hizo referencia alguna al tipo penal del artículo 144, surgía de recibo esta disposición.

Como los hechos objeto de condena ocurrieron entre el 20 de septiembre y el 12 de octubre de 1994, por encontrarse vigente la Ley 80 de 1993, ésta sería la llamada a aplicar en lo relacionado con la fijación de la multa, pero dado que la sentencia se profirió con posterioridad a que entrara a regir la Ley 190 de 1995, que respecto del artículo 144 del Código Penal introdujo modificaciones a esa clase de sanción, es obvio que por presentarse un conflicto de leyes en el tiempo competía al juzgador realizar un estudio para, acatando el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, escoger la norma que resultara benigna a los intereses del sujeto pasivo de la acción penal, comparación que exige el recibo de la Ley 190 de 1995, porque moverse entre 10 y 50 salarios resulta beneficioso frente a 20 y 150 de la Ley 80 de 1993.

En estas condiciones, acierta el censor en su propuesta subsidiaria, porque el juzgador no sólo no realizó el obligatorio juicio de favorabilidad sino que, además, escogió la norma que resultaba perjudicial al sujeto pasivo de la acción penal, lo que comporta que de manera parcial deba casarse la sentencia impugnada para modificar la sanción pecuniaria impuesta.

Se equivoca el Procurador Delegado cuando pretende que de los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995 surge que la multa se fija entre 20 y 150 salarios mínimos, como que estos eran los parámetros de la Ley 80 de 1993, en tanto que aquella es posterior y en su artículo 32 de manera expresa reguló que la sanción pecuniaria para delitos no contemplados allí, entre los que se encuentra el de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, “será siempre entre diez (10) a cincuenta (50)” salarios, de donde resulta extraño el entendimiento que de la norma concluye el Ministerio Público y que parece ser producto de acoger, sin análisis, la transcripción equivocada que del artículo 144 del Código Penal de 1980, con sus modificaciones, hiciera una publicación de hojas sustituibles.

El tribunal impuso para el autor una multa de 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, que al mínimo de 20 previsto en el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, le aumentó 34, que equivalen a poco menos de una cuarta parte del parámetro de movilidad. Respetando tales criterios, al mínimo de diez salarios de la Ley 190-32 se debe incrementar una proporción similar para obtener un total de 19 salarios, que será la pena de multa que deba pagar el señor Victor Óscar Klinger Braham.

Con los mismos criterios, la señora Edilma Klinger Braham fue condenada como cómplice y respecto de la pena pecuniaria se partió del mínimo, que en el evento de la norma favorable, Ley 190-32, resultan ser diez salarios mínimos legales mensuales vigentes que disminuidos en una sexta parte (C.P. de 1980, art. 24), arrojan un total de 13,33 salarios que es la multa con la que debe cumplirse.

Una consideración final

La Sala advierte lo siguiente:

En un primer calificatorio, del 25 de septiembre de 1995, el señor Victor Óscar Klinger Braham fue acusado como autor de los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y su hermana Edilma como cómplice de la primera conducta. La segunda instancia de la fiscalía, en resolución del 7 de diciembre siguiente confirmó esta decisión respecto del cargo imputado a aquél como autor de celebración indebida de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, y la modificó en el sentido de no deducir el delito del artículo 144 del Código Penal (violación del régimen de inhabilidades), sino el descrito en el 145 (interés ilícito en la celebración de contratos), que le imputó a Víctor Óscar como autor y a la dama en calidad de cómplice.

Luego de un inicial fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en auto del 12 de septiembre de 1996, declaró la nulidad de lo actuado a partir inclusive del aludido calificatorio del 25 de septiembre de 1995, al considerar que el delito realmente cometido fue el previsto en el artículo 144 del Código Penal, violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Para llegar a esa conclusión, el tribunal partió de un supuesto equivocado como que aseguró que inicialmente los hermanos Klinger Braham fueron acusados del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y que la segunda instancia varió esa situación para deducir interés ilícito en la celebración de contratos, lo cual no es cierto, pues, como acaba de reseñarse, el calificatorio del 25 de septiembre de 1995 dedujo a Víctor Óscar autoría en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a Edilma complicidad en el primer delito; por su parte, la fiscalía de segunda instancia, en providencia del 7 de diciembre siguiente, dejó vigente la imputación de celebración de contrato sin cumplir requisitos legales, cargada al primero, pero a éste y a la señora les modificó la acusación por violación al régimen de inhabilidades, para deducirles, en su lugar, interés ilícito en la celebración de contrato.

En estas condiciones, el auto del tribunal del 12 de septiembre de 1996 no se percató de la formulación de cargos por celebración de contrato sin cumplir requisitos legales, a pesar de lo cual afectó de nulidad toda la acusación.

Como consecuencia de la nulidad, el 26 de noviembre de 1996 se calificó el mérito del sumario y Victor Óscar Klinger Braham fue acusado como autor de los delitos de violación del régimen de legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previstos en los artículos 144 y 146 del Código Penal, en tanto que su hermana Edilma lo fue como cómplice del primer ilícito.

Si esos fueron los cargos de la resolución de acusación, que fue notificada por anotación en estado del 20 de diciembre de 1996, sin que se interpusiera recurso alguno contra ella, la sentencia del 26 de junio de 1998, proferida por el Juzgado Segundo Penal del circuito, incurre en irregularidades que —en principio— serían subsanables por la vía de la nulidad, en la medida que parte del supuesto equivocado de que sólo se formuló acusación por el delito previsto en el artículo 144 del Código Penal y sobre él edifica la absolución, sin hacer referencia, siquiera tácita, al ilícito del artículo 146; por el contrario, da a entender que las pruebas apuntarían a un tipo penal (el del art. 146), diverso de aquél por el que se acusó, lo cual pone de manifiesto la creencia clara, pero errada, respecto a la no existencia de acusación por violar el artículo 146.

En igual yerro incurrió el Tribunal Superior de Quibdó, porque no se percató que respecto de Víctor Óscar Klinger Brabam hubo acusación por dos delitos (C.P. arts. 144 y 146) y se limitó a revisar lo concerniente al artículo 144, revocando la absolución para condenarlo.

No obstante la falencia, en el presente evento no se subsanará a través del mecanismo de la nulidad, como que ésta es una solución extrema a la cual sólo debe acudirse cuando no exista otro medio procesal de corrección. De la reseña comentada surge que en relación con el ilícito del artículo 144 si se profirió sentencia siguiendo las formas propias del juicio, luego es evidente que sobre éste no hay lugar a observación alguna, que sólo cabría respecto del tipo penal del artículo 146, por el que hubo acusación formal, pero ninguna decisión final. Pero no consulta la lógica declarar la nulidad parcial de un acto que no se produjo, porque el reenvío del trámite sería a la fase previa al fallo de primer nivel, pero exclusivamente en lo atinente al delito por el que no se dictó sentencia, cuando es evidente que la solución, que no comporta vulneración a garantía alguna, es que se compulsen copias para que se cumplan los actos omitidos, esto es, que se emita la sentencia por el delito a que se alude y se aplique el procedimiento que de allí surja.

Debe quedar claro que si bien es posible pensar en complementar el fallo sobre la base de la eventual inconsonancia entre acusación y sentencia, lo cierto es que si se acudiera a ello podrían resultar cercenados hipotéticos instrumentos defensivos, verbi gratia la apelación de la sentencia de primera instancia o la casación respecto de la de segunda, o intereses de los otros sujetos procesales. La medida tomada tampoco afecta a los condenados, toda vez que ante una supuesta sentencia condenatoria, entre otras cosas, sería procedente la acumulación de penas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar de manera parcial la sentencia impugnada en el sentido de que la multa que como pena principal deben pagar Victor Óscar Klinger Braham y Edilma Klinger Braham es de 19 y 13,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente.

2. Compulsar copias del proceso y remitirlas al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó para que imprima el trámite explicado en la parte motiva.

Notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

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