Sentencia 15667 de septiembre 5 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 15667

Acta 43

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Vásquez Botero

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil uno.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. contra la sentencia del 20 de julio de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el Proceso Ordinario Laboral que Carmen Cecilia Ossa Quirama, quien actúa en su propio nombre y en representación de la menor Laura María Uribe Ossa, le promovió a la recurrente y al Instituto de Seguros Sociales.

Antecedentes

Carmen Cecilia Ossa Quirama, obrando en su propio nombre y representación de su menor hija Laura María Uribe Ossa, demandó a la sociedad Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al igual que al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se les condene a reconocer y pagar: la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Orlando de Jesús Uribe Bustamante, esposo y padre respectivamente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el momento en que se hizo exigible; la indemnización por mora par falta del reconocimiento de la pensión o en subsidio la indexación de los valores causados; los perjuicios morales tasados en la suma de 3.000 gramos oro por cada una; el reintegro de todos los gastos médicos, quirúrgicos, asistenciales, drogas, tratamientos, hospitalarios y cirugías, que se causen desde la muerte de su esposo y padre por la falta de afiliación; las costas que se generen con ocasión del presente proceso.

Los hechos que le sirven de fundamento a la demandante para las anteriores reclamaciones, son: que contrajo matrimonio con Orlando de Jesús Uribe Bustamante el 23 de diciembre de 1989; que como fruto de esa unión se procreó la menor Laura María, nacida el 18 de noviembre de 1991; que el señor Uribe Bustamante falleció el 28 de junio de 1996 y convivió con él hasta el momento de su muerte; que el causante estuvo afiliado al lSS, en diferentes épocas, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde enero de 1967; que su última afiliación fue el 11 de julio de 1994 y se mantuvo hasta marzo de 1995 cuando se trasladó al fondo de pensiones “Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.”, donde permaneció afiliado hasta junio 30 de 1995; que la sociedad “La rustiquería Ltda.” lo afilió a dicho fondo de pensiones en mayo 1º de 1995 hasta septiembre 30 del mismo año; que el ISS le certificó que su cónyuge había cotizado 494 semanas a partir del 1º de enero de 1972, y que del 1º de enero de 1967 al 31 de diciembre de 1971 sólo se reporta el dato de semanas cotizadas cuando se tramita un reconocimiento pensional; que en suma el causante había cotizado más de 300 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, al entrar en vigencia el nuevo sistema de pensiones que fue el 1º de abril de 1994; que su desvinculación del sistema ocurrió el 30 de septiembre de 1995 y su muerte se produjo el 2 de julio de 1996; que en el último año estuvo vinculado y llevaba más de 26 semanas cotizadas para el riesgo de lVM, por lo que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

También, en la demanda, se aduce: que por Resolución 3877 de 1997 el lSS Ie negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto el causante no cotizó a esa entidad; que el fondo de pensiones demandado también le negó la pensión solicitada, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito establecido en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, es decir, no llevaba el tiempo mínimo de cotización al sistema de seguridad social de 26 semanas en el último año anterior al siniestro; que no reciben servicios de salud por falta de afiliación de parte de la entidad obligada al pago de la pensión a una EPS.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones aduciéndose, tanto el lSS como Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que las demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes porque no se cumplen los requisitos legales para acceder a ella.

La primera instancia terminó con sentencia del 15 de mayo de 2000, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, quien condenó a Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de las demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de junio de 1996, teniendo en cuenta para ello un ingreso base de cotización de $ 220.000 mensuales, más los incrementos legales a que haya lugar, incluidas las mesadas adicionales. También dispuso que una vez se liquiden las mesadas pensionales causadas a la fecha, se deberán indexar en un 36.84% y suministrará la atención en salud. Así mismo, absolvió a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de todos los cargos formulados.

Apelada la anterior decisión, tanto por el demandarte como por el Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con providencia del 25 de julio de 2000, condenó a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar a favor de las demandantes la pensión de sobrevivientes reclamada, a partir del 28 de junio de 1996, para cuya liquidación se tendrá en cuenta un ingreso base de cotización de $ 220.000. Igualmente, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones.

Los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: que es evidente que no es el Seguro Social el que debe responder por la pensión de sobrevivientes por la potísima razón que al momento de la muerte del señor Orlando de Jesús Bustamante no se encontraba afiliado a dicha entidad, sino que su afiliación estaba vigente en la administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A., tal y como se informó en la respuesta a la demandada, hecho que tuyo ocurrencia el día 27 de febrero de 1995, y allí cotizó hasta el mes de septiembre del mismo año (fls. 62 y 63); que en el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado que no alcanzó a cotizar 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, por no ser cotizante activo, pero que a 31 de marzo de 1994, hubiere tenido el número de cotizaciones que con la normatividad anterior le hubiese dado derecho a la pensión, la jurisprudencia ha tenido el criterio reiterado de que dicha pensión debe ser concedida con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, o sea, siempre y cuando que el afiliado al momento de la muerte hubiere tenido 150 semanas cotizadas en los últimos seis años o 300 en cualquier tiempo, según se deduce de los artículos 25 y 6º del decreto en mención, con aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa prevista en el artículo 53 de la Constitución Política de nuestro país, criterio que lo refuerza lo dispuesto por el literal f y g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que en el proceso, según la información del jefe de atención al pensionado del lSS, visible a folio 112, se acredita que el causante para el 31 de marzo de 1994, tenía más de 300 semanas de cotización, ya que para el día 28 de febrero de 1995 contaba con 495 semanas cotizadas, por lo que sí se le resta 48 semanas nos da la suma de 440 semanas cotizadas en dicha fecha, con lo cual se cumplen los presupuestos de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año; que con los registros de folio 37, 29 y 36, se acredita la defunción del señor Uribe Bustamante, el matrimonio que aquél contrajo con la actora y el parentesco establecido con Laura María, respectivamente; que con fundamento en la prueba recaudada, la cónyuge como su menor hija tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado Orlando Uribe Bustamante, por partes iguales y a cargo de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a partir del 28 de junio de 1996, cuando ocurrió el fallecimiento de éste, la que se deberá liquidar con un ingreso base de cotización de $ 220.000.

El recurso de casación

Fue interpuesto por la codemandada Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y la réplica que presentó solo el Instituto de Seguros Sociales.

Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó:

“Pretendo con esta demanda se case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de julio de 2000, en el juicio seguido por CARMEN CECILIA OSSA QUIRAMA contra la sociedad HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó a mi representada a pagarle a la demandante y a su hija menor y por partes iguales, una pensión de sobrevivientes a partir del 28 de junio de 1996, para cuya liquidación tendrá en cuenta un ingreso base de cotización de $ 220.000 y convertida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, debe confirmar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín de fecha mayo 15/2000, por medio de la cual condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de las demandantes, la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de junio de 1996, teniendo en cuenta un ingreso base de cotización de $ 220.000, más los incrementos legales a que haya lugar, incluida las mesadas adicionales. El ISS una vez liquide las mesadas pensionales causadas a la fecha, las indexará en un 36.84%. La entidad demandada suministrará a las demandantes la atención en salud que reciben los pensionales. Costas procesales a cargo del ISS y, en cuanto absolvió a la sociedad HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de todos los cargos formulados en su contra por las accionantes, dejando el proceso sin costas en lo que se refiere a mi representada“.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula contra la sentencia de la alzada dos cargos, uno por la vía directa y otro por la indirecta, los cuales se estudiarán conjuntamente.

Cargo primero

“Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín de fecha 25 de julio de 2000, por la vía directa y por aplicación indebida de los preceptos legales sustantivos contenidos en la ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 6º y 25, el artículo 13 de la ley 100 de 1993 en sus literales f y g, dejando de aplicar lo prescrito en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993”.

Demostración del cargo

Para ello sostiene el recurrente: que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 90 de 1946 que estableció la sustitución del pago de la pensión de vejez incluyendo la de sobrevivientes de los empleadores privados al ISS y que fue reglamentada por lo dispuesto en los artículos 6º y 25 del Decreto 758 de 1990, en donde se establecieron las condiciones para que se reconociera la pensión de sobrevivientes cuando un trabajador fallecía después de haber cotizado para los riesgos de vejez y muerte durante 150 semanas en los últimos 6 años de afiliación o 300 en cualquier tiempo; que esas normas no pueden ser aplicadas a los Fondos de Pensiones porque todas sus características jurídicas corresponden al denominado régimen solidario de prima media con prestación definida, y los fondos de pensiones se crearon por la Ley 100 de 1993, para administrar el régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que en este régimen no existen cotizaciones obligatorias como si lo preveía el Decreto 758 de 1990, lo cual si es aplicable al ISS como lo sostuvo la Corte en la sentencia que cita el a quo.

La réplica

El opositor aduce: que en la proposición jurídica no se indican los preceptos sustantivos de la Ley 90 de 1946 que el Tribunal pudo haber violado, ya que el Decreto 758 de 1990 no es reglamentario de dicha ley, por lo que hay una impropiedad insubsanable al invocar como causal autónoma de casación laboral la falta de aplicación; que, además, el error más protuberante de la censura es el de acusar al Tribunal de haber dejado de aplicar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando es evidente que si tuvo en cuenta dicho precepto; que no obstante lo anterior, el argumento del Tribunal es inobjetable, dado que es un hecho cierto e indiscutido que en el momento de la muerte del cónyuge de la demandante, aquél no se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya que había trasladado su afiliación al Fondo Horizonte Pensiones y Cesantías, el cual surte plenos efectos, al punto de que no podía volver al régimen de prima media con prestación definida, sino hasta tres años después de dicho traslado.

Cargo segundo

“Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín de fecha 25 de julio de 2000, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos legales contenidos en la Ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por los artículos 6º y 25 del Decreto 758 de 1990 en lo que se refiere a la materia de la pensión de sobrevivientes, lo dispuesto en los literales f) y g) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, violación en que incurrió el sentenciador a causa de errores evidente se echó en errónea apreciación de unas pruebas”.

Como errores evidentes de hechos se señalan:

“1. Dar por demostrado sin estarlo, que a la muerte del señor ORLANDO DE JESÚS URIBE BUSTAMENTE, él se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte.

“2. No dar por demostrado estándolo, que a la fecha del fallecimiento del señor ORLANDO DE JESÚS URIBE BUSTAMENTE —28 de junio de 1996— no se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte”.

Sostiene el censor que los relacionados errores evidentes de hecho fueron cometidos a causa de la errónea apreciación del certificado de defunción de la Notaría Primera del Círculo de Itagüí, del folio 81, relativo al fallecimiento de Orlando de Jesús Uribe Bustamante el 28 de julio de 1996, y del escrito de folio 127 suscrito por Luis Alfonso Cuellar Valencia apoderado del demandante, en el que “confiesa” que el causante cotizó hasta el mes de septiembre de 1995 en Horizonte S.A.

Demostración del cargo

Para ello afirma el impugnante: Que de haberse apreciado correctamente las pruebas a las que se refiere, se habría concluido que el occiso Uribe Bustamante, al momento de su muerte, no tenía afiliación vigente a la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte; que esa equivocación lo llevó aplicar indebidamente las normas que cita en la proposición jurídica del cargo, ya que al no dar por probado ese hecho tenía que aplicar el artículo 46, literal d) de la ley 100 de 1993; que por ello, como el 25 de septiembre de 1995, fecha del fallecimiento de Orlando de Jesús Uribe Bustamante, no se tenía las 26 semanas de cotización a las que alude ese precepto, obviamente no era aplicable la misma, por lo cual no podía reconocerse la pensión a que fue condenada Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

La réplica

Sostiene que el Tribunal de la contestación de la demanda extrajo su convencimiento de que para la fecha del fallecimiento de Orlando de Jesús Uribe Bustamante se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones Horizonte S.A., y como esa pieza procesal no fue atacada por la censura, quedó intacto el verdadero soporte fáctico de la sentencia, lo que hace que el cargo no puede ser recibido por la Corporación.

Agrega, el opositor, que: “Al margen de las dos acusaciones, debe precisarse que el traslado de un régimen pensional a otro tiene consecuencias jurídicas que inclusive pueden ser desfavorable a los afiliados a uno y otro. Por ello el legislador impuso la prohibición de volver al régimen anterior inmediatamente y sólo lo dispuso al cabo de los tres años contados desde el traslado. Pero en últimas, el afiliado que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, pierde los beneficios de primer régimen, pues se aviene a lo regulado por el segundo. Sólo al cabo de tres años, puede volver al primero”.

Se considera

Empieza la Sala por advertir que no obstante que los dos cargos presentados están orientados por vías distintas, se estudiarán conjuntamente por cuanto las normas denunciadas como vulneradas son las mismas y persiguen igual objetivo, y especialmente por cuanto, como se analizará, hay una íntima relación entre uno y otro.

En el fallo recurrido para condenar a la recurrente en casación se partió, en primer lugar, de la siguiente afirmación: “Es evidente que no es el Seguro Social el que debe responder por la pensión de sobrevivientes reclamada por la libelista, por la potísima razón que al momento de la muerte del señor Orlando de Jesús Uribe Bustamante, no se encontraba afiliado a dicha entidad, sino que su afiliación estaba vigente en la administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A., la como se informó en la respuesta a la demanda, hecho que tuvo ocurrencia el día 27 de enero de 1995, y allí cotizó hasta el mes de septiembre de 1995 (fls. 62 y 63)”.

Así mismo, el Tribunal expresó “El reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado fallecido que no alcanzó a cotizar 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, por no ser un cotizante activo, pero que a 31 de marzo de 1994, hubiere tenido el número de cotizaciones que con la normatividad anterior le hubiere dado derecho a la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia ha tenido el criterio reiterado de que dicha pensión debe ser reconocida con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, o sea, siempre y cuando el afiliado al momento de la muerte hubiere tenido 150 de cotización en los últimos seis años o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, según se deduce de los artículos 25 y 6º del decreto mencionado, con aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de nuestro país, criterio que se robustece por el literal f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer: (...)”.

Y fue en aplicación de lo anterior que el juzgador, al encontrar demostrado que el causante para el 31 de marzo de 1994 tenía cotizadas más de 300 semanas para el Seguro Social, concluyó que se daban los presupuestos de los artículos antes citados del Acuerdo 49 de 1990, por lo que condenó a la recurrente en casación y codemandada Sociedad Horizonte y Pensiones Cesantías S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a las demandantes.

Ahora bien, en el primer cargo, orientado por la vía directa, se acusa la sentencia por “aplicación indebida de los preceptos legales sustantivos contenidos en la Ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 6º y 25, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en sus literales f y g, dejando de aplicar lo prescripto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993”. Y en el segundo cargo, en cuanto su proposición jurídica, lo único que esencialmente se modifica es que se dirige por la vía indirecta.

Relacionando, entonces, lo que hasta aquí se ha traído a colación respecto a la sustentación y fundamentos del fallo cuestionado con las normas legales señaladas como infringidas por el mismo, la Corte encuentra lo siguiente.

1. Es cierto, como lo destaca el opositor, que el Decreto 758 de 1990 no es reglamentario de la Ley 90 de 1946. Empero, tal imprecisión no alcanza a sacrificar el estudio a fondo de los cargos, ya que la proposición jurídica de ellos a la postre se ajusta a lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

2. Los conceptos de vulneración de la ley sustancial que consagra el artículo 87 del código procesal del trabajo son los de infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. Por lo tanto, no es técnicamente acertado acusar, por la vía directa, como se hace en el primer cargo, la sentencia por “falta de aplicación” de la ley. Empero, la jurisprudencia acepta que cuando por tal senda se alude a la “falta de aplicación” de un precepto legal, es posible asimilarse a la infracción directa, que supone la inaplicación de la norma por ignorarla el fallador o rebelarse contra ella.

Y en este asunto no se configura la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que alega el censor por no haberse aplicado. Y esto porque es indudable que el Tribunal se refirió a tal precepto, así no lo haya citado, al concluir que no aparecía demostrado el supuesto que ella exige para conceder la pensión de sobrevivientes que consagra, al expresar que el “cotizante no activo” no reunía las 26 semanas de cotizaciones. Además, porque aunque finalmente concedió tal prestación social, lo hizo fue con fundamento en otro sustento jurídico que estimó le permitía decidir la controversia con referencia a disposiciones legales vigentes con anterioridad al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero no porque se hubiese rebelado contra esta norma. 

3. El Tribunal aplicó los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, no porque haya encontrado que esas normas eran las que directamente regulaban el asunto sometido a su decisión, sino que acudió a ellas en virtud del criterio jurisprudencial que fundado en los artículos 53 de la Constitución Nacional y 13 de la Ley 100 de 1993 sostiene y permite que para determinar si hay derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es pertinente acudir a la normatividad anterior que regía para el Instituto de Seguros Sociales.

Por lo tanto, si el impugnante estima, como lo expresa, que tal pauta jurisprudencial sólo cabe para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, el concepto de vulneración de la ley que debió denunciar era de interpretación errónea de una de las normas jurídicas con base en las cuales la Sala sentó la aludida orientación jurisprudencial.

En consecuencia, por la razón que el juzgador acudió a los preceptos cuya aplicación indebida se denuncia, no incurrió en tal concepto de vulneración de la ley.

4. En lo que hace al cargo dirigido por la vía indirecta, la sola circunstancia de mantenerse incólume el sustento jurídico del Tribunal relativo a que para decidir la controversia cabe la aplicación de la jurisprudencia ya mencionada, es suficiente para desestimarlo. Y esto por cuanto el fallo está fundado, no en que el causante para la fecha de su muerte tenía cotizadas las 26 semanas a las que se refiere el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino en que hay lugar al derecho reclamado porque se dan los presupuestos fácticos previstos por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y ello no fue atacado y, por consiguiente desvirtuado.

5. Así se pasara por alto lo precisado en el punto anterior, también tiene razón el opositor al manifestar que si el Tribunal dio por acreditado la afiliación del causante a la sociedad Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con base en lo que ésta expresó al contestar la demanda, le era imperativo al censor denunciar como mal apreciada esa pieza procesal en cuanto a la confesión de tal hecho. Y como no lo hizo, la consecuencia legal de ello es que el fallo debe mantenerse por permanecer incólume el sustento inatacado.

De otro lado, no sobra agregar que una cosa es la afiliación al sistema general de pensiones y otra muy diferente que se sea o no cotizante, para determinada fecha, a uno de los dos regímenes que lo componen. Al respecto el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 dice “Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccionó el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

Y se advierte lo anterior porque, contrario a lo que asevera el recurrente, la afiliación que dio por acreditada el juzgador del causante a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., es decir, al régimen de ahorro individual con solidaridad, la que dedujo de la respuesta de la demanda, concretamente por lo manifestado con relación a su hecho primero, no alcanza a ser desvirtuado con los elementos probatorios que se señalan como mal apreciados.

Así se afirma porque lo que demuestra el certificado de registro civil de defunción de Orlando de Jesús Uribe Bustamante es el hecho del deceso y la fecha en que ocurrió, y del documento de folio 127 firmado por el apoderado de la parte demandante como alegato de conclusión, al tenor del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, no puede inferirse confesión alguna; además, de tenerse ese instrumento como prueba, lo que acreditaría, en el aspecto al que se remite el impugnante, es que las últimas cotizaciones para pensión se hicieron en “Horizonte S.A.”, lo que indica, entonces, su afiliación a tal fondo así desde septiembre de 1995 no se hubiese cotizado en el mismo.

En consecuencia, los cargos se desestiman. 

Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f y g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone:

“Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. 

Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”. 

De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la Ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.

Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, dentro del proceso promovido por Carmen Cecilia Ossa Quirama, en nombre propio y en el de su hija menor Laura María Uribe Ossa, contra el Instituto de los Seguros Sociales y Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la Sociedad Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: Fernando Vásquez Botero—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Carlos Isaac Náder—Luis Gonzalo Toro Correa.

ACLARACIÓN DE VOTO

No comparto las precisiones doctrinarias que se formulan, pero como la decisión está definida por cuestionamientos de orden técnico, me uno a la conclusión según la cual los cargos no son estimables.

Muy insistentemente he señalado, en otras ocasiones con mayor extensión, que la Ley 100 de 1993 debe aplicarse rigurosamente a las pensiones que se causan en vigencia de ella y que, por eso, no es posible aplicar a tales pensiones las normas anteriores que ya han perdido vigencia, sin consideración alguna por el elemento favorabilidad o condición más beneficiosa, pues ellos son contemplables cuando se trata de dos normas vigentes pero no cuando una lo es y la otra ha dejado de serlo, como sucede en este caso. 

En el presente asunto se tiene que no se cumplieron los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero se convalidaron unos que estaban vigentes antes, cuando el derecho ahora reclamado no se había causado. De tal conclusión me separo, siempre con el mayor respeto, pero con la convicción de que se está acudiendo a una norma que ya no tiene vigencia, ni por tanto aplicación, para el momento en que nace el derecho cuestionado.

No desconozco que el artículo 48 de la misma Ley 100 le brinda una opción al afiliado que le permite escoger el régimen anterior, pero ese no es el caso ahora, porque el afiliado murió sin que hubiera hecho uso de esa opción. Antes por el contrario lo que destaca esta norma es que, si no se ha optado, lo aplicable es el nuevo régimen en su integridad, sin importar que las nuevas condiciones de causación del derecho sean más o menos difíciles de cumplir. 

Veo todavía más difícil la situación en este caso por tratarse de un evento en el que se están trasladando las normas de un régimen, el de prima media anterior al previsto en la Ley 100, a un régimen totalmente diferente como es el de ahorro individual, creado precisamente por esa ley. Lo señalo porque, si se pretendiera apoyarse en la posibilidad de un régimen de transición, que en alguna forma legitimaria el acudir a disposiciones derogadas como se está haciendo ahora, se tropezaría con que el que existe en la nueva legislación, concretamente en el artículo 36, precisamente le niega el privilegio que representa ese régimen a quien se acoge al de ahorro individual.

Entiendo que el bono pensional le brinda algún apoyo a esa transmutación de un régimen a otro desde el punto de vista económico, pero creo que ese argumento no supera los otros, que incluso tienen un respaldo claramente legal.

Por lo dicho, no comparto la tesis que se expone en el fallo.

Germán G. Valdés Sánchez