Sentencia 15668 de marzo 26 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 73001-23-31-000-13447-01(15.668)

Ref.: Acción contractual

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Juan Alberto González Ochoa

Demandado: Departamento administrativo de valoración municipal de Ibagué

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil ocho

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En la sentencia apelada, que será confirmada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió:

“1. Declarar la nulidad de la Resolución 250 del 5 de mayo de 1995, expedida por el departamento administrativo de valorización de Ibagué, pero en cuanto el desconocimiento del cumplimiento parcial del contrato Nº 020 del 29 de octubre de 1993, celebrado por Davmi con el señor Juan Alberto González Ochoa.

2. No está obligado el contratista Juan Alberto González Ochoa a devolver la suma de quince millones noventa mil pesos ($ 15.090.000.00). Ni la empresa aseguradora a responder por el pago de las cantidades garantizadas, ni puede haber exigencia de ninguna índole, y

3. Negar el resto de pretensiones incoadas por el accionante”.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El presente procesó se originó con la demanda presentada el 20 de febrero de 1996, por Juan Alberto González Ochoa, en contra del departamento administrativo de valorización de Ibagué, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Que es nula en todas sus partes la Resolución 250 de 5 de mayo de 1995, expedida por el departamento administrativo de valorización de Ibagué “Davmi”, por medio de la cual se expidió la liquidación unilateral del contrato Nº 020 de octubre de 1993, de Consultoría - Oferta financiera, celebrado entre dicha entidad y el señor Juan Alberto González Ochoa, cuyo objeto fue: “El consultor se obliga para con el departamento administrativo de valorización municipal a: 1) Elegir y poner en marcha estrategias de financiamiento para reducir en la mayor cantidad el costo de deuda del departamento administrativo de valorización de Ibagué, en adelante “Davmi” con respecto a los recursos de crédito que exigirán proyectos como la obra ampliación Avenida Ambalá, así como la sustitución de los créditos bancarios actualmente en vigencia por formas más blandas de deuda. 2) Recomendar si el “Davmi” así lo decide poner en marcha estrategias de privatización del recaudo oportuno del Impuesto de Valorización.

Y en virtud de lo cual también se dispuso “(...) 2º Ordénese la devolución de las cantidades de dinero relacionadas en la parte considerativa y que totaliza la suma de $ 15'090.000”.

2. Los hechos

El actor expone en la demanda los siguientes:

2.1. El 29 de octubre de 1993 se celebró en la ciudad de Ibagué el contrato Nº 020 entre el departamento administrativo municipal “Davmi” como contratante y Juan Alberto González Ochoa como contratista. El objeto del contrato era elegir y poner en marcha estrategias para reducir en la mayor cantidad el costo de deuda del Davmi respecto a los recursos de crédito que exigirían proyectos como la obra ampliación de la avenida Ambalá, así como la sustitución de los créditos bancarios que se encontraban vigentes por “formas más blandas de deuda”, y recomendar estrategias de privatización del recaudo oportuno del impuesto de valorización.

2.2. En la cláusula cuarta del contrato se pactó el valor del mismo en la suma de $ 3.000.000, y el 1.3% sobre el monto bruto de los recursos del crédito que se obtuvieren y sobre el valor de los montos globales fíduciados en el caso de alternativas de privatización. La comisión de éxito se pagana contra la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del Davmi.

2.3. El contrato fue cumplido en todas sus partes por el contratista consultor, por cuanto no solo era necesario obtener recursos financieros para efectuar el estudio de ingeniería sino también para restablecerle y mantenerle al Davmi una calificación sana del crédito para acceder a una operación de endeudamiento bursátil. Este objeto se cumplió sin dilaciones porque constituía una prioridad estratégica dentro del proceso que llevaría a acceder a créditos más baratos por ser suministrados por los ahorradores a través de la Bolsa de Valores, evitando así los costos de la intermediación de los bancos comerciales. Además el diseño de obra de ingeniería financiera realizado por el consultor dejó establecido para el Davmi el menor costo financiero administrativo para el proyecto “Ampliación de la Avenida Ambalá”.

2.4. El contratista solicitó una prórroga 'del contrato, la cual fue aceptada mediante oficio Davmi-G-100-94, de manera que para junio de 1994 el contrato se adicionó en el término de 6 meses, término que vencía en diciembre de 1994.

2.5. Se cumplió el objeto del contrato porque: (i) se obtuvieron créditos por $ 930.000.000 para cubrir obligaciones por vencerse que hubieran generado intereses moratorios más elevados, (ii) se elaboró el pliego de condiciones para celebrar el concurso de méritos1 con las principales compañías fiduciarias, (iii) se presentó el estudio final “la titularización de las contribuciones de valorización en Ibagué” remitido a la secretaria de hacienda municipal, oficina de planeación municipal, alcaldía municipal y consejo municipal para su trámite y la firma de los convenios interinstitucionales, (iv) se logró que la Superintendencia Nacional de Valores aceptara el registro de los títulos bursátiles en el registro nacional de valores. Y, solamente faltó que el municipio de Ibagué elaborara el “estudio técnico de derrame de la obra de ampliación de la avenida Ambalá” para iniciar la emisión de bonos y poner en marcha la estrategia de financiamiento del contrato Nº 020, circunstancia que junto a la negativa del municipio de servir de aval en la consecución de empréstitos impidió el éxito del contrato, situación que solo le fue atribuible a la administración y no al contratista, por lo que este no incumplió el contrato.

2.6. En el mes de enero de 1995 el representante legal del Davmi estuvo en las oficinas del contratista con el fin de continuar con el proyecto, pero dos meses después profirió la Resolución 250 de 5 de mayo de 1995 mediante la cual liquidó en forma unilateral el contrato Nº 020 de octubre de 1993.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Invocó como infringidos los siguientes preceptos: (i) Constitución Política: Arts. 2, 6, 25, 29,124; (ii) Código Contencioso Administrativo: Arts. 59, 84; (iii) Código Civil: Arts. 1502, 1546, 1602, 1603; (iv) Código de Comercio: Artículos. 822, 830, 831, 870, 871; (v) Decreto 222 de 1983: Artículos. 28, 234; (vi) Ley 80 de 1993: Arts. 1,15,16,17, 32,40,41 parágrafo 2, 50, 51, 58, 60, 75.

Al sustentar el desconocimiento de las citadas normas, expuso:

3.1. La administración desconoció los principios del Decreto 222 de 1983, porque sin graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinó que este era de grave inconveniencia y mediante resolución que no contempla ninguno de los presupuestos del artículo 19 de dicho estatuto, procedió a liquidarlo.

3.2. La irregularidad del acto que declaró la liquidación unilateral radica en que se pretermitieron pasos fundamentales, toda vez que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se debió intentar “(...) mediante acta de citación al contratista dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento, una liquidación del contrato donde constasen los acuerdos, transacciones y conciliaciones. Dicho procedimiento se obvió y de minera tajante se liquida en forma unilateral sin que exista constancia de citación al contratista, de su renuencia a comparecer, de liquidación del mismo contrato y de la terminación para así poder proceder a su liquidación (...)“.

3.3. Se desconoció el derecho de audiencia y de defensa del contratista, por cuanto nunca fue citado a la liquidación del contrato para poder presentar un balance final de su gestión.

3.4. Existe falsa motivación cuando la decisión administrativa ha sido errónea o falsamente apreciada por el funcionario, que en este caso se presenta por cuanto: (i) el contrato no se terminó de ejecutar el 2 de mayo de 1994, (ii) se presentó solicitud de ampliación del plazo; (iii) la administración debió citar al contratista dentro de los cuatro meses siguientes y no trece meses después liquidar arbitraria e ilegalmente un contrato que se había continuado; (iv) sin ningún asidero táctico ni probatorio la administración insiste en que el contrato no se ejecutó, que no se pusieron en marcha estrategias de financiamiento y que tampoco se realizaron sustituciones del crédito; (v) la administración no podía decir que los pagos efectuados no tenían respaldo contractual porque no hubo ejecución contractual, dado que sí se ejecutó en todas sus partes el contrato y los pagos están debidamente sustentados en las Resoluciones Nos. 1050 de 8 noviembre de 1993, 148 de 4 de marzo de 1994, 300 de 19 de mayo de 1994, 1255 de 30 de diciembre de 1993,188 de 28 de marzo de 1994, 377 de 28 de junio de 1994, 064 de 4 de febrero de 1994 y 233 de 15 de abril de 1994.

3.5. Los móviles previstos en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no coinciden con los perseguidos por el funcionario que expidió el acto que se demanda, que no podrían ser más que el interés público y el servicio a la colectividad incurriendo así en una desviación de poder.

4. Reforma de la demanda.

El actor reformó la demanda el 29 de abril de 1996 en el sentido de indicar que la administración se comprometió a proteger el derecho del contratista a la obtención de utilidades, otorgándole la calidad de representante exclusivo del Davmi ante las autoridades financieras y fiduciarias. Además, que el demandado se obligó a pagar el 1.3% de comisión de éxito sobre los empréstitos bancarios y sobre cualquier consecución de recursos exclusivamente para la obra. “Ampliación de la avenida Ambalá”, bien a través de bonos en el mercado de valores o de recaudo de contribución por valorización, motivo por el cual estimó la comisión en la suma de $ 299.000.000, toda vez que se estableció el valor de la obra “Ampliación de la Avenida Ambalá” en la suma de $ 23.000.000.000.

Sostuvo que con el cambio de administración del Davmi no se realizaron las funciones que le correspondía para el logro final del contrato y, por el contrario, todas las entidades municipales se encargaron de impedir el desarrollo de este. Señaló que la administración fue el principal obstáculo para que el contrato 020 culminara con éxito.

Estimó los perjuicios en el montó equivalente a la comisión que hubiere percibido, esto es, la suma de $ 299.000.000. En este sentido, adicionó las pretensiones de la demanda así:

“Primera. Que se condene al Davmi a indemnizarle al Sr. Juan Alberto González Ochoa todos los perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la Administración del contrato Nº 020 y que ascienden a la suma de doscientos noventa y nueve millones de pesos m/cte ($ 299.000.000) que corresponde al monto total de la comisión de éxito pactada.

Segunda. El anterior valor se le agrega la suma que corresponda por concepto de corrección monetaria durante el lapso comprendido entre el 17 de marzo de 1994 y la fecha del fallo.

Tercera. A los intereses comerciales de la suma total, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y a los moratorios que se causen con posterioridad”.

5. La oposición de la demanda.

La contestación de la demanda fue presentada en forma extemporánea, según consta en el auto de 7 de junio de 1996 proferido por el Tribunal a quo. Por su parte, en-relación con la reforma de la demanda, la entidad demandada contestó en tiempo y manifestó:

5.1. Valorización municipal se obligó con el contratista a pagar 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de crédito que se obtengan, en razón del objeto del contrato, los que se pagarán contra la obtención de los desembolsos y contra la protocolización de los contratos de fiducia, del recaudo de la contribución de valorización de la obra avenida Ambalá.

Según los términos de la cláusula décima cuarta del contrato se trata de una oferta financiera donde la causación de los honorarios está sujeta a que las labores del consultor fructifiquen y de allí es que surge el plazo, el cual por la naturaleza de la consultoría conlleva una extensión mínima y máxima que lo sitúa en la vigencia presupuestal de 1994; por lo tanto, este plazo posibilita la existencia del contrato como, negocio jurídico, sin necesidad de que exista apropiación presupuestal para el mismo en el momento de su iniciación, toda vez que el plazo daría tiempo para crear la apropiación respectiva en la próxima vigencia que es en la que es susceptible de causarse los honorarios condicionales, con lo cual el consultor se está sujetando a que los honorarios atados al éxito de su gestión se causen tan solo si su actividad produce la disponibilidad presupuestal misma con cargo a la cual hayan de ser pagados.

5.2. Este tipo de contratos de consultoría - oferta financiera con persona natural son bastante atípicos tanto en la legislación del Decreto 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, por lo que:

“El contrato establece asidamente dos objetos, una obligación y derecho a cargo del consultor y correlativamente a valorización municipal, consistente en la consultoría propiamente dicha, en lo que se puede decir que el contrato se reputa legal y perfectamente válido para las partes y el segundo objeto, se refiere a la oferta financiera, lo que se llama comisión de éxito, donde no existe sustento legal que permita a las entidades públicas por una parte realizar este tipo de contratos y por otra el mismo se suscribe sin el cumplimiento de los requisitos de ley, como es la disponibilidad presupuestal, con lo cual se configuraría un hecho cumplido para la administración de valorización”.

5.3. Se trata de una oferta financiera que para su validez se encuentra sujeta al éxito de la gestión y a la aceptación del departamento administrativo de valorización, y en este caso ni el consultor realizó la gestión como era su deber, ni la administración la aceptó.

5.4. La administración no tuvo la intención de entorpecer la ejecución del contrato a pesar de ser altamente oneroso e inconveniente para el municipio, lo que se presentó fue el fracaso de la gestión del consultor quien “no previó las múltiples entidades que requería involucrar sin facultad para ello o que la única manera de realizar su gestión era obteniendo el compromiso del municipio de Ibagué, entidad ajena a los compromisos adquiridos”.

5.5. No existe obligación a cargo de la entidad demandada, toda vez que el consultor fracasó y no pudo ofertar una propuesta viable o razonablemente aceptable para la entidad, y además el contrato venció, no fue prorrogado y la entidad procedió a liquidarlo mediante acto administrativo susceptible del recurso de reposición, del cual no se hizo uso.

5.6. Como se trata de la reforma de la demanda se están acumulando pretensiones que son diferentes, por cuanto, en primer lugar, se persigue la nulidad de la Resolución 250 de 1995 y, en segundo lugar, la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato, las cuales se contradicen dado que de ser atendida la primera pretensión dejaría vigente el contrato y la indemnización perseguida no es en razón del acto administrativo de liquidación sino de otros hechos que considera el actor impidieron la ejecución del contrato.

6. Actuación procesal

6.1. Por auto de 30 de julio de 1996 se abrió el proceso a prueba.

6.2. Las partes fueron citadas a una audiencia de conciliación mediante auto de 25 de junio de 1997, diligencia llevada a cabo el 13 de agosto de 1997 y que se declaró fallida por falta de acuerdo.

6.3. Mediante proveído de 27 de agosto de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

6.3.1. El demandado señaló que el objeto del contrato era elegir y poner en marcha estrategias de financiamiento, lo que quiere decir que el contratista estaba obligado a buscar y escoger la mejor alternativa a fin de obtener a través de las entidades bancarias los créditos favorables para valorización, toda vez que se pretendía obtener recursos de crédito favorable para reducir el costo de la deuda que tenía para esa época la entidad y así encaminarla para que con una mayor liquidez pudiera desarrollar el proyecto de ampliación de la avenida Ambalá. Señaló que dicho objeto no fue cumplido por parte del contratista por las siguientes razones:

(i) Los montos de los créditos, las tasas de interés pactadas y en especial los plazos otorgados por las entidades financieras en ningún momento fueron realizadas en forma benéfica para el Davmi, por cuanto no se logró el objetivo de reducir en la mayor cantidad posible el costo de la deuda de la entidad respecto de los recursos de crédito que exigían proyectos como la obra: Ampliación de la avenida Ambalá.

(ii) En ningún momento se tuvo en cuenta la proyección del flujo de efectivo de los recaudos generados por las obras que ejecuta la entidad para el cubrimiento oportuno de dichas obligaciones, como fue el caso de los créditos obtenidos con el Banco Ganadero y Cooperamos cuyo monto ascendió a $ 800.000.000 para ser pagados en un plazo mínimo de 90 y 180 días, situación que resultó ilógica por cuanto ese monto no se alcanzaba a cubrir ni siquiera destinando el 100% de los recursos de la entidad para tal fin, por lo cual no se cumplió el objetivo que era reducir la deuda.

(iii) El contrato no se ejecutó dentro del término establecido, pese a lo cual la entidad contratante dio cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato y, por tanto, le canceló al contratista la suma de $ 3.000.000 como valor fijo y con relación al 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de crédito que se obtuvieran pagó la suma de $ 15.090.000 por concepto de la comisión de éxito. Además, los créditos adquiridos nunca obedecieron a la realización de sustituciones de créditos, por el contrario se adquirieron con intereses y plazos superiores a los que se venían cancelando con los créditos existentes a la fecha de la suscripción del contrato 020.

Por último, señaló que el contrato de comisión de éxito no está expresamente regulado por la ley, y que, por tanto, tampoco lo está el pago de una suma de dinero por concepto de la comisión, motivo por el cual no se puede exigir el pago de esta, por cuanto no existe razón para que la entidad acuda a un intermediario como ocurrió, teniendo en cuenta que el representante mismo o su gerente puede acudir al establecimiento crediticio y surtir los trámites respectivos a fin de obtener los créditos que se requieran.

6.3.2. El demandante reiteró lo expresado en la demanda y añadió que la negativa del concejo municipal a darle el trámite legal a un acuerdo que versaba sobre el contrato hizo imposible continuar adelante con la implementación de la estrategia.

Señaló que la entidad demandada incurrió en una serie de omisiones, como el desconocimiento del procedimiento de liquidación del contrato en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, por cuanto se profirió ilegalmente el acto unilateral de liquidación mucho tiempo después de vencidos los 4 meses de plazo señalados por la norma; al efecto señaló que la jurisprudencia ha manifestado que “cuando la administración no liquida unilateralmente dentro de la dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que este reclame por vía jurisdiccional”.

Que se violaron los derechos de audiencia, de defensa y del debido proceso del actor, por cuanto “no existe acta de liquidación donde consten los acuerdos, conciliaciones y las transacciones que las partes contratantes acordaron para poder fijar las diferencias presentadas. Tampoco constancias de no haber llegado a un acuerdo de liquidación, y lo que es más grave, constancia de que se les notificó para convocado a liquidar el contrato, y sin más prefiere la Resolución 250 de mayo 5 de 1995, y la entidad contratante abusa del poder que tiene, dejando sin oportunidad al contratista para que aclare la situación frente al contrato en el que no es responsable de la no ejecución en su totalidad”.

Que la responsabilidad contractual del Davmi está plenamente probada, motivo por el cual tiene derecho a reclamar los perjuicios ocasionados con la expedición del acto administrativo, así como a que se le indemnice por la interrupción del equilibrio financiero del contrato inicialmente pactado.

6.3.3. El Ministerio Público conceptuó que la resolución que dispuso la liquidación del, contrato fue emitida por el gerente del departamento administrativo de valorización de Ibagué, quien era el competente para proferirlo, razón por la cual no se puede hablar de expedición irregular del acto atacado.

Que tampoco puede alegar la parte actora la vulneración del derecho de audiencia y de defensa, toda vez que entre la fecha del contrato y la fecha de la liquidación transcurrieron aproximadamente dos años, y la vigencia del contrato era de 6 meses, por lo que la administración le dio tiempo suficiente al actor para que cumpliera con el contrato, además que una vez liquidado en forma unilateral el mismo, se le otorgó a la actora la oportunidad para que interpusiera el recurso de reposición.

Que no hay prueba de que el actor cumplió el objeto del contrato logrando unos créditos blandos o que ideó los medios necesarios para reducir de manera ostensible la mayor cantidad de la deuda de la entidad.

Que según la cláusula cuarta del contrato, el objeto del mismo, así como su término no se podía modificar, razón por la cual la entidad contratante hizo uso de las herramientas jurídicas contenidas en la Ley 80 de 1993 y decretó en forma unilateral la terminación del contrato en consideración a que el objeto del mismo no se cumplió, motivo por el cual no le asiste razón al actor en afirmar que hubo falsa motivación.

Que tampoco hubo desviación de poder, toda vez que no se probó que el fin perseguido con la expedición del acto que liquidó en forma unilateral el contrato fuera distinto al buen servicio público, por lo que este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

6.4. Encontrándose para proferir sentencia de primera instancia, el a quo ordenó mediante auto de 30 de octubre de 1997 integrar el contradictorio con la Compañía de Seguros Alfa, quien contestó solicitando su desvinculación, porque la entidad demandada debió proferir dentro de los 2 años siguientes al conocimiento del hecho que da lugar a la acción contra la aseguradora, el acto administrativo que declarara el incumplimiento del actor.

7. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo del Tolima indicó que el contrato Nº 020 de 29 de octubre de 1993 suscrito por el departamento administrativo de valorización municipal de Ibagué “Davmi” y el consultor Juan Alberto González Ochoa, perfeccionado el 3 de noviembre del mismo año, fecha en la que se aprobaron las pólizas y ejecutado a partir del 10 de noviembre siguiente, fue validamente convenido porque no se observa vicio que afecte su celebración y es de obligatorio cumplimiento por ser lo pactado una ley para las partes.

Que este contrato se inició el 10 de noviembre de 1993 y terminaba el 10 de mayo de 1994 de acuerdo con su cláusula tercera que establecía un término de 6 meses para su ejecución, pero como el actor solicitó la prórroga de este, la cual fue aceptada por el contratante, la ejecución del contrato se prolongó hasta el 10 de noviembre de 1994.

Que terminado el contrato el 10 de noviembre de 1994, el término de cuatro meses para su liquidación de común acuerdo venció el 10 de marzo de 1995, y “para la liquidación del contrato no se necesita mediar acto administrativo formal que ordenara la liquidación, El contratista una vez terminado el convenio contractual en forma normal o anormalmente debe estar presto a presentarse a la misma a más tardar dentro de. los cuatro meses siguientes a la finalización del mismo o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, Donde no se exige trámite alguno, pero podrá mediante comunicación la administración invitar al contratista a participar en día y pedírsele la documentación de rigor para ese efecto, y si no se hace no afecta la legalidad de la liquidación unilateral del artículo 61 del Estatuto Contractual Nacional, pues de todas maneras debe concurrir en los términos del artículo 60 ibidem”.

Que en el sub examine, se configura la nulidad de la Resolución 250 de 1995, pero no por la expedición irregular o el desconocimiento del derecho de defensa o de audiencia, dado que el Davmi al proferirla se ajustó a los preceptos legales establecidos en los artículos 60 y 61 del Estatuto de la Contratación, sino porque en la motivación no se tuvo en cuenta que el contratista cumplió en forma parcial el contrato de oferta financiera al lograr que el contratante eligiera y pusiera en marcha estrategias de financiación con los estudios realizados por el consultor y la consecución de varios créditos bancarios, a pesar de que no consiguió que se redujeran o sustituyeran los créditos existentes a la fecha de celebración del contrato.

Que la motivación consignada en el acto administrativo lo hace nulo pero en cuanto al desconocimiento del cumplimiento parcial del contrato, razón por la cual la administración no puede recobrar lo pagado en la suma de $ 15.090.000, toda vez que esta suma es el valor de la retribución por la gestión efectuada por el contratista.

En consecuencia, el a quo declaró la nulidad de la Resolución 250 de 5 de mayo de 1995, así como que el contratista no está obligado a devolver la suma de $ 15.090.000 y, además, negó las otras pretensiones.

8. Lo que se pretende con la apelación.

[“]La parte demandante persigue con la apelación que se revoque la sentencia impugnada en su numeral 3º en cuanto se negó la condena por el valor que corresponde al monto total de la comisión de éxito pactada en el contrato y, en consecuencia”; solicita se condene al pago de la suma de $ 299.000.000, con fundamento en que es errada la afirmación del a quo de que el contratista solo cumplió en forma parcial el contrato, dado que las pruebas recaudadas en el expediente demuestran lo contrario, esto es, que el contrato fue ejecutado en su totalidad y a cabalidad.

Manifestó que el incumplimiento recayó en la administración, específicamente en el concejo municipal que no le dio trámite a un proyecto de acuerdo que era indispensable para el logro de la emisión de bonos de financiamiento, además del incumplimiento del Davmi en la presentación del estudio de derrame de las contribuciones de valorización, que era el único paso pendiente para llegar a un resultado concreto: bonos colocados en el mercado de valores.

Que el acto administrativo al ser declarado nulo lo es en todas sus partes y no lo puede ser en forma parcial por disposición del a quo, de manera que no puede afirmarse que el acto deviene en nulo por falsa motivación al desconocer la labor desarrollada por el contratista, pero a la vez decir que el incumplimiento del contrato fue parcial, razón por la cual considera que la valoración probatoria fue insuficiente.

Que la administración le adeuda al actor la suma de $ 299.000.000 por cuanto la indemnización surge del incumplimiento de los deberes y obligaciones que surgieron del contrato, suma que se encuentra sustentada probatoriamente, pues el Concejo Municipal mediante acuerdo estableció en $ 23.000.000.000 el monto total de las contribuciones por valorización para la ampliación de la avenida de Ambalá, cifra que es producto del trabajo elaborado por la consultoría y del cual se sirvieron para fijarla.

Que el incumplimiento de la entidad contratante está plenamente demostrado y, por lo tanto, se debe declarar la responsabilidad de la administración por el incumplimiento de las obligaciones a las que se sometió en virtud de la celebración del contrato.

En este orden ideas, solicita el recurrente confirmar la sentencia proferida en cuanto sus numerales 1º y 2º y que se revoque en cuanto hace al numeral 3º y se atiendan las pretensiones resarcitorias.

9. Actuación en esta instancia.

En auto de 18 de noviembre de 1988 se admitió el recurso de apelación formulado por el actor; en auto de 5 de febrero de 1998 se decretaron pruebas dejadas de practicar, que fueron puestas a disposición de las partes en auto de 21 de mayo de 1999; y el 9 de julio de 1999, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos y rendir concepto, término dentro del cual las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) el objeto del litigio y el motivo de la apelación; 2) los hechos probados; 3) el régimen jurídico 4% aplicable al contrato 020 de 29 de octubre de 1993 de consultoría - oferta financiera; 4) el cumplimiento del contrato 023 de 1993 por las partes; 5) la pretensión resarcitoria: pago de la comisión de éxito sobre el valor fijado para la obra de ampliación de la avenida Ambalá; y 6) conclusión.

1. El objeto del litigio y el motivo de la apelación.

Según la demanda y su reforma, se persigue: i) la nulidad de la Resolución 250 de 5 de mayo de 1995, proferida por el departamento administrativo de valorización de Ibagué “Davmi”, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 020 de octubre de 1993 de consultoría - oferta financiera, celebrado entre dicha entidad y el actor, y ordenó la devolución de las cantidades de dinero pagadas, por las causales de nulidad de violación a la ley, vulneración del derecho de defensa y audiencia, falsa motivación y abuso o desviación de poder; y, ii) como consecuencia de lo anterior, el restablecimiento del derecho a través de la indemnización de los perjuicios que se le causaron en razón del incumplimiento de la administración del citado contrato, lo que impidió que culminara satisfactoriamente (esto es, el 1.3% de comisión de éxito pactada, equivalente a la suma de $ 299.000.000, resultante de aplicar el porcentaje indicado frente a los $ 23.000.000.000 que se fijó como valor de la obra “ampliación de la avenida Ambalá”).

La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su juicio, la oferta financiera se encontraba sujeta al éxito de la gestión y a la aceptación del departamento administrativo de valorización, y en este caso ni el consultor realizó la gestión como era su deber, ni la administración la aceptó.

En el marco impuesto por la anterior relación jurídico procesal, el tribunal a quo consideró que se configuraba la nulidad de la Resolución 250 de 1995, “(...) pero en cuanto el desconocimiento del cumplimiento parcial del contrato 020 del 29 de octubre de 1993, celebrado por Davmi con el señor Juan Alberto González Ochoa (...)”, toda vez que en su motivación no se tuvo en cuenta que el contratista cumplió en parte el contrato al lograr que el contratante eligiera y pusiera en marcha estrategias de financiación con los estudios realizados por el consultor y la consecución de varios créditos bancarios, pese a que no consiguió que se redujeran o sustituyeran los créditos existentes a la fecha de celebración del contrato. Por ello, declaró la nulidad del acto en cuanto al desconocimiento del cumplimiento parcial del contrato y que, en consecuencia, no estaba obligado el contratista a devolver lo pagado en la suma de $ 15.090.000.

El fallo recurrido, entonces, fue favorable parcialmente al demandante y, por tanto, parcialmente desfavorable al demandado; sin embargo, la sentencia solo la apeló el demandante, quien esgrimió en el recurso de alzada que no puede afirmarse que el acto deviene en nulo por falsa motivación al desconocer la labor desarrollada por el contratista, y a la vez que el incumplimiento del contrato fue parcial, contradicción que considera es producto de una valoración probatoria insuficiente.

En su concepto, la sentencia de primera instancia comete un yerro cuando señala que el contratista solo cumplió en forma parcial el contrato, por cuanto las pruebas recaudadas en el expediente demuestran lo contrario: de una parte, que el contrato fue ejecutado por el consultor en su totalidad y a cabalidad y, de otra parte, que el incumplimiento recayó en la administración, específicamente en el Concejo Municipal que no le dio trámite a un proyecto de acuerdo que era indispensable para el logro de la emisión de bonos de financiamiento, y en el Davmi por la no presentación del estudio de derrame de las contribuciones de valorización, razón por la cual solicita que se revoque el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia que negó la condena por el valor que corresponde al monto total de la comisión de éxito pactada en el contrato, para dar paso a las pretensiones de restablecimiento, reparación del daño causado y, en consecuencia, al pago de la misma a título de indemnización.

En tal virtud, como el apelante fue único y la sentencia no tiene vocación para ser consultada (1) , la Sala limitará su estudio al anterior aspecto motivo de inconformidad del actor, de acuerdo con lo que prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el principio de la non reformatioin pejus, es decir que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo mismo, el superior no puede enmendar la providencia en la parte en que no fue objeto del recurso.

Por consiguiente, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, se concreta en resolver si está la demandada obligada a pagar la comisión de éxito pactada en el contrato 020 de 1993 de consultoría - oferta financiera, con fundamento en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del consultor y en el incumplimiento de las de la administración.

2. Los hechos probados.

Como se mencionó los argumentos del libelista se sustentan en que no se le valoraron por el a quo las pruebas que obran en el proceso, que, en su criterio, demuestran los hechos que dan lugar a la prosperidad de su pretensión resarcitoria. Así, para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala verificará lo demostrado con el acervo probatorio (2) .

Dentro del proceso quedaron debidamente acreditadas las siguientes circunstancias particulares y relevantes en el desarrollo de la relación negocial del caso sub iudice.

1. Que entre Juan Alberto González Ochoa, en calidad de consultor, y el departamento administrativo de valorización Municipal (Ibagué - Tolima), se celebró el 29 de octubre de 1993 el contrato 020 “consultoría y oferta financiera”, cuyo objeto, de conformidad con la cláusula primera, es del siguiente tenor:

“Cláusula primera. Objeto. El consultor, se obliga para con el departamento administrativo de valorización a: 1) Elegir y poner en marcha estrategias de financiamiento para reducir en la mayor cantidad posible el costo de la deuda del departamento administrativo de valorización municipal de Ibagué, con respecto a los recursos de crédito que exigirán proyectos como la obra de ampliación de la avenida Ambalá, así como para la sustitución de los créditos bancarios actualmente en vigencia, por formas más blandas de deuda. 2) Recomendar y si el Davmi así lo decide, poner en marcha estrategias de privatización del recaudo oportuno del impuesto de valorización”.

Alcance del objeto contractual que debe ser armonizado con la propuesta técnica y económica del consultor y los demás documentos constitutivos del proyecto para la realización de la gestión, según se estipuló en la cláusula segunda del contrato (3) .

Además, en este contrato, se convino, entre otros, los siguientes aspectos:

a. En relación con el término de duración se pactó:

“Cláusula tercera: Plazo. El plazo para la realización de la oferta financiera a que se ha hecho referencia en la cláusula primera es de seis (6) meses, para lo cual el consultor iniciará la ejecución del contrato dentro de los (5) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato. Parágrafo. Podrá interrumpirse la ejecución del contrato por fuerza mayor o caso fortuito. El tiempo de suspensión no se computará en el término del contrato, la suspensión se hará de común acuerdo entre las partes haciendo constar la causa de la misma en el acto de suspensión”.

b. Respecto del valor se estipuló:

“Cláusula cuarta: Valor del contrato. Para los efectos fiscales y legales el valor del presente contrato se fija en la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000) m/cte., como parte fija, y el 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de crédito que se obtengan con los anteriores fines y sobre el valor de los montos globales fiduciados en el caso de alternativas de privatización. La comisión de éxito se pagará contra la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del Davmi. Salvo que el asesor fuere separado unilateralmente del proceso mediante resolución motivada por falta de idoneidad y previas las amonestaciones pertinentes, o por faltas a la moral y la lealtad, el Davmi protegerá el derecho del contratista a la obtención de utilidades comprometiéndose a tenerlo presente en todo momento en los asuntos derivados del objeto del presente contrato y otorgándole la calidad de representante exclusivo del Davmi ante las entidades financieras y fiduciarias, nacionales o extranjeras hasta que sus alcances sean cumplidos. Teniendo en cuenta lo anterior el departamento administrativo de valorización municipal, se obliga a reservar con cargo al presente, la suma descrita; cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor del presente contrato se hará mediante contrato adicional, en ningún caso se podrá modificar el objeto del contrato principal, ni prorrogar el término vencido o pactar prórrogas automáticas”.

c. En cuanto a la forma de pago se acordó:

“Cláusula quinta. Forma de pago. El departamento administrativo de valorización municipal, pagará al consultor 1 suma de quinientos m/l, pesos ($ 500.000,00) m/l, por mensualidades anticipadas a partir de la fecha de la firma del presente contrato y hasta la fecha de la obtención de los recursos de financiamiento, hasta por un monto máximo de tres millones ($ 3.000.000) de pesos m/l. La comisión de éxito se pagará contra la obtención de los recursos y contra la protocolización del contrato de fiducia relacionados con la privatización de actividades del Davmi (...)”.

d. Dentro de las obligaciones por parte del consultor se consagraron, entre otras:

“Cláusula séptima: Funciones del consultor en desarrollo del presente contrato: Mediante su propia metodología rendir los informes de las actividades desarrolladas ante quien ejerza la vigilancia del contrato y asistir a las reuniones que tengan relación con su gestión”.

e. Se pactó en lo concerniente a la naturaleza y liquidación de contrato:

“Cláusula décima cuarta: Naturaleza y liquidación del contrato. El presente contrato se rige por las normas del Decreto 222 de 1983 Capítulo 17, artículo 234 en cuanto hace referencia a la comisión de éxito, porque el consultor hace una oferta financiera mediante el otorgamiento de un plazo para el pago de sus servicios. Se trata aquí de una oferta financiera donde la causación de los honorarios está sujeta a que las labores del consultor fructifiquen y de allí es que surge el plazo, el cual por la fuerza de las circunstancias y la naturaleza de la consultoría conlleva una extensión mínima y máxima que lo sitúa en la vigencia presupuestal de 1994. Por lo tanto, este plazo posibilita la existencia del contrato como negocio jurídico sin necesidad de que exista apropiación presupuestal para el mismo en el momento de su iniciación, toda vez que el plazo daría tiempo para crear la apropiación respectiva en la próxima vigencia que es en la cual son susceptibles de causarse los honorarios condicionales, con lo cual el consultor se está sujetando por sí mismo a que los honorarios atados al éxito de su gestión se causen tan solo si su actividad produce la disponibilidad presupuestal misma con cargo a la cual hayan de ser pagados. Se procederá a la liquidación del contrato en cualquiera de los casos previstos por el Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 28 y Acuerdo 43 de 1983 o por el vencimiento del término”.

f. Finalmente, dentro del clausulado del contrato 020 de 1993 se destacan las estipulaciones en las cuales se fijaron los documentos que hacen parte del contrato, la imputación presupuestal, los elementos para la ejecución del contrato, la obligación del contratista respecto de los salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores, la constitución de garantías, las limitaciones en materia de cesión y subcontratos, la vigilancia del objeto contractual, la cláusula de caducidad, penal pecuniaria, conocimiento de normas, perfeccionamiento, entre otras (cláusulas segunda, sexta, novena, décima, undécima , décima segunda, décima quinta,décima séptima).

La celebración y la existencia del citado contrato, se encuentra acreditada con la copia auténtica allegada con la demanda (fls. 5 a 8 cdno. ppal., y 116 a 119 cdno. 2).

El contrato contó con el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 550 de 3 de noviembre de 1993, por la suma de $ 3.000.000 (copia auténtica a fl. 11 cdno. ppal.) y le fueron aceptadas las pólizas para asegurar su cumplimiento, la cláusula penal pecuniaria, prestaciones sociales, manejo del anticipo, en Resolución 1033 de 3 de noviembre de 1993 (documento público en copia auténtica a fls. 105 a 106, cdno. 2).

2. Que durante noviembre de 1993 y febrero de 1994 se presentó y gestionó por el consultor una plataforma jurídica, administrativa y operativa junto con la viabilidad económica y financiera para cumplir con el objeto del contrato.

La propuesta de estrategia consistió en un proceso de titularización de la cartera de las contribuciones de la valorización a cargo del departamento administrativo de valorización municipal correspondiente a las obras ya ejecutadas, así como de la cartera futura de las obras de ampliación de la avenida Ambalá y la construcción de las calles 24 y 25 del municipio de Ibagué. Para tal efecto, se conformaría un patrimonio autónomo con la cartera de las contribuciones de valorización, administrado a través de un fondo en fiducia a cargo de una fiduciaria que se encargaría de su recaudo, y con capacidad de endeudarse acudiendo al mercado de valores, para lo cual se emitirían títulos de contenido crediticio. En este esquema el departamento administrativo de valorización municipal actuaría como la entidad originadora del patrimonio autónomo creado con las contribuciones de la valorización, la fiduciaria sería la administradora del fondo y agente de manejo, emitiría los títulos a nombre del mismo, recaudaría el pago de los mismos y de las contribuciones, a fin de garantizar con dichos recursos a los contratistas del proyecto su pago y la cancelación de los empréstitos.

Igualmente, en dicho período el contratista produjo el pliego para realizar una invitación o concurso privado con el objeto de escoger a la fiduciaria que sería la administradora del fondo, concurso que se inició el 9 de diciembre de 1993, y el que culminó con la escogencia de Granfiduciaria, luego de estudiar y evaluar las propuestas presentadas por parte de varias compañías fiduciarias.

Lo anterior según da cuenta el informe presentado por el contratista a la entidad demandada en Oficio 0306694 de 4 de marzo de 1994 (copia auténtica a fls. 25 a 30, cdno. ppal.) y la Resolución 175 de 18 de marzo de 1994 del departamento administrativo de valorización municipal (documento público en fotocopia autenticada aportada con la demanda a fls. 117 y 118, cdno. ppal), a la cual se hará referencia más adelante.

Expuso el consultor como ventajas de este proceso de titularización de la cartera de las contribuciones de valorización, la mayor capacidad de endeudamiento, la obtención de recursos financieros 511 el apalancamiento de la capacidad de pago de la comunidad y el ahorro frente a otros esquemas —reducción de gastos de funcionamiento de la entidad en un 45%— (Cfr. Copia auténtica del documento intitulado “La titularización de las contribuciones de valorización en Ibagué”, suscrito por Juan Alberto González Ochoa, que obra a fls. 315 a 342 cdno. 2 por remisión de la Superintendencia de Valores en Oficio Nº 9616799 de 7 de noviembre de 1996 a solicitud del a quo).

3. Que el 21 de febrero de 1994, el señor Juan Alberto González Ochoa, en calidad de consultor, presentó al Secretario de Planeación de la Gobernación del Tolima un estudio de justificación y viabilidad económica del proyecto de titularización (copia auténtica a fls. 34 a 45, cdno. 2).

Al respecto, el Secretario de Planeación (sic) la Gobernación del Tolima con fecha 03 de mayo de 1994, conceptuó en forma favorable la titularización del departamento administrativo de valorización municipal, teniendo en cuenta, entre otros aspectos “que la titularización no es solo un medio para obtener empréstitos sin intermediarios, a bajo costo y largo plazo, sino que es un instrumento de modernización del Estado por cuanto requieren que se vinculen entidades privadas, especializadas en el recaudo y manejo de flujos de caja de las contribuciones por valorización, además de la refinanciación de la deuda actual requiere un cambio de estructura financiera de lo contrario el Departamento de Valorización Municipal de Ibagué se irá a la quiebra, que con la titularización del proyecto se logra un flujo de caja de $ 425.424.920” (copia auténtica del concepto que obra en plenario a fl. 109 cdno. 2.).

4. Que en desarrollo de la propuesta anterior de titularización, mediante Resolución 175 de 18 de marzo de 1994, el departamento administrativo de valorización municipal, adjudicó un contrato de titularización de flujos de caja a la empresa fiduciaria Granfiduciaria (documento público en fotocopia autenticada aportada con la demanda a fls. 117 y 118, cdno. ppal.).

Según se deduce de las consideraciones expuestas en el citado acto administrativo, el mismo se expidió luego de realizar en los meses de diciembre de 1993 y enero de 1994 una invitación privada a varias empresas fiduciarias: Interplan, Tequendama, Alianza, Cafetera, Fiducor, del Estado, Ganadera, Concasa, Popular, Tequendama, Corredores Asociados, Afin S.A., del Estado, Ultrabursátiles, Tequendama y Granahorrar, para que ofertaran los servicios relacionados con la titularización de flujos de caja.

5. Que con fecha 8 de abril de 1994, la entidad Granfiduciaria radicó con Oficio bajo el número 9404762-1 en la Superintendencia de Valores solicitud de inscripción en el registro nacional de valores y autorización para hacer oferta pública de títulos de contenido crediticio por un valor total de emisión de quince mil millones ($ 15.000.000.000), que se emitirían con base en la operación de titularización de flujos de caja del departamento administrativo de valorización del municipio de Ibagué. Para tal efecto, adjuntó como documentos: i) Razón y oportunidad de titularización; ii) flujos de caja a titularizar; iii) diseños alternativos de los títulos; y iv) factores de riesgo (copia auténtica del oficio remitido por la Superintendencia de Valores a fls. 224 cdno. 2).

6. Que en reunión celebrada el 15 de abril de 1994, la junta directiva del departamento administrativo de valorización municipal, había ratificado la autorización dada en juntas anteriores al gerente para ejecutar y cobrar por valorización del proyecto “ampliación de avenida Ambalá calle 25”, también la refinanciación de la deuda mediante la titularización de la cartera de valorización, e igualmente, se aprobó que el valor a distribuir con la respectiva obra se incrementaría en un cincuenta por ciento (50%) para costos de financiamiento y administración. Así consta en la certificación expedida por el secretario general del departamento administrativo de valorización municipal de 15 de abril de 1994 (fotocopia autenticada aportada con la demanda visible a fl. 116, cdno. ppal.).

7. Que en el trámite surtido en la Superintendencia de Valores con ocasión a la solicitud de inscripción en el registro nacional de valores y autorización para hacer oferta pública de títulos de contenido crediticio, ocurrió lo siguiente: i) la entidad dé vigilancia y control con radicación Nº 9404762-2 de 5 de mayo de 1994 efectuó observaciones al proceso, las cuales fueron respondidas por Granfiduciaria en comunicaciones con radicados Nº 9404762-3, 9404762-4 y 9404762-5 de fechas 9 de junio la primera y 14 de junio de 1994 la dos restantes, adjuntando el formulario de inscripción en el registro de valores, el proyecto de contrato de fiducia irrevocable, prospecto de emisión, proyecto de aviso, facsímil corregido y la autorización de la secretaria de planeación departamental del Tolima para el proceso; ii) el alcalde mayor de Ibagué con Oficio 9409592-1 de 1º de julio de 1994, envió a esa entidad los conceptos emitidos por el departamento de valorización municipal sobre la exigibilidad de la valorización, así como sobre la fijación del derrame de contribuciones y solicitó concepto sobre el proceso en trámite; iii) el 27 de julio de 1994 con radicado Nº 94044762-7 se recibió concepto expedido por el consultor externo en el trámite del proceso, señor Juan Alberto González Ochoa en relación con varias observaciones de la Superintendencia; iv) el mismo 27 de julio de 1994 y con radicación Nº 9404762-8 la Superintendencia realizó nuevas observaciones; v) con radicación Nº 9404762-9 de 5 de octubre de 1994, la entidad Granfiduciaria informó sobre la iniciación del trámite de calificación de la emisión por la Sociedad Calificadora Duff & Phelps de Colombia, así como que esperarían surtir este punto para terminar de cumplir con las observaciones del Oficio 94044762-8; v) (sic) la entidad Granfiduciaria en Oficio 94044762-133 de 24 de mayo de 1995 solicitó a esa Superintendencia la suspensión del trámite de calificación de la emisión por problemas para la satisfacción de los requisitos exigidos por la sociedad calificadora, así como porque la nueva administración se encontraba revaluando las diferentes alternativas de financiación de la avenida Ambalá; y vi) finalmente, mediante oficio de fecha 30 de mayo de 1995 con el Nº 9404762-16, la Superintendencia comunicó a la entidad Granfiduciaria el auto de archivo del trámite de titularización de flujos de caja provenientes de la valorización.

Es importante anotar que dentro de los documentos requeridos por la Superintendencia que debían allegarse al trámite se encontraban entre otros: “Copia de la autorización del concejo municipal para suscribir el contrato de fiducia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993” (Oficio 94044762-2 de mayo 5/94); así como copia auténtica del acta 004 de 15 de abril de 1994 de la junta directiva del Davmi que autorizó la emisión, a la que hace referencia el numeral 1º del prospecto de colocación; copia del Acuerdo Municipal Nº 23 de 6 de abril de 1983 que expidió el estatuto orgánico de la contribución de la valorización de Ibagué; copia del acto administrativo de la entidad encargada de realizar el recaudo del impuesto, donde se establecen los montos del tributo; certificación del funcionario que desempeñe funciones de revisor fiscal, contralor o su equivalente en el Davmi sobre la existencia y monto de la cartera de valorización de años anteriores por recaudar a la fecha; estudios de factibilidad financiera de retorno de la inversión; estudio de costos del proyecto; certificación sobre la inscripción de la sociedad constructora en el registro que determine el estatuto de contratación de la Nación; plazo de retorno de la inversión a los potenciales adquirentes de títulos, certificación sobre el registro de la firma interventora en el registro que determine el estatuto de contratación de la Nación; copia del acta de la junta directiva del departamento de valorización para realizar el contrato de fiducia; y además, debían atenderse múltiples aclaraciones al formulario de inscripción, al contrato de fiducia, al facsímil de los títulos y al prospecto de colocación (Oficio Nº 9404762-8 de jul. 27/94).

Lo anterior según da cuenta el informe enviado por la Superintendencia de Valores a solicitud del a quo, con Oficio Nº 9616799 de 7 de noviembre de 1996, y en el expediente del referido trámite adjunto al mismo en copias auténticas (fls. 185 a 346, cdno. 2).

8. Que en Oficio 030694 de 4 de marzo de 1994, el consultor Juan Alberto González Ochoa ante “la intensidad y cantidad de gestiones adicionales (...) así como los cambios de legislación (...)” solicitó al departamento de valorización municipal el 4 de marzo de 1994, la ampliación de los 180 días (6 meses) de plazo (comunicación en copia auténtica anexa a la demanda a fls. 25 a 29, cdno. ppal.), solicitud que fue respondida en Oficio DAVM-G100-94 de 21 de abril de 1994, por el director del aludido ente municipal en el sentido de que una vez analizada la exposición de motivos de la misma y “(...) ya que han sido circunstancias totalmente ajenas a usted como contratista (...) se le alta considerar prorrogado los términos del contrato en tanto dichas entidades [municipales o departamentales] en uso de términos y prerrogativas que le son de ley o por costumbre demoren el proceso (...)” (copia auténtica a fl. 32, cdno. 2 aportado por la oficina jurídica de la alcaldía de Ibagué en oficio a fl. 156, ídem).

Así mismo el señor Daniel de Jesús Jáuregui Buenaventura, gerente de valorización municipal para la época de la celebración del contrato de consultoría, quien el 6 de junio de 1997 rindió testimonio ante el a quo, señaló, entre otros aspectos, en relación con el plazo que:

“(...) A principios del año de 1995 cuando ya estaba estructurada la estrategia diseñada por el contratista se empezó a solicitar la colaboración de la administración central para que el instituto pudiera continuar con su proyecto. Lo anterior debido a que el instituto de valorización es un ente autónomo, pero dependiente de la alcaldía municipal de Ibagué. El municipio se demoró en suministrar la colaboración necesaria y por lo tanto hubo la necesidad de suspender temporalmente la ejecución del contrato, mientras el municipio cumplía con las exigencias de las entidades financieras que estaban involucradas en el proceso. En diciembre 30 o 31 de 1995 dejé la entidad y el nuevo gerente quedó encargado de continuar con este proceso (...)” (fls. 179 a 180, cdno. ppal.).

9. Que, finalmente, el proceso de titularización de las contribuciones de valorización en Ibagué, presentado por Juan Alberto González Ochoa, no se llevó a cabo, hecho que se corrobora con el auto de archivo del proceso en la Superintendencia de Valores en el punto precedente, y además a partir de los siguientes documentos:

i) Informe de Granfiduciaria contenido en oficio de 25 de marzo de 1997, en el que a solicitud del tribunal a quo puntualizó que el señor Juan Alberto González le extendió invitación para que participara en el proceso, pero que después de largos meses de preparación el trabajo no fue adjudicado, pese a que el consultor estructuró por completo la transacción y Duff & Phelps presentó los requerimientos para calificarla, uno de ellos “(...) la realización del estudio del derrame de la distribución de la contribución por valorización de la avenida Ambalá (...)” (comunicación a fls. 348 a 349, cdno. 2).

ii) Igualmente, en comunicación de 5 de septiembre de 1997, en respuesta al a quo, la empresa Duff & Phelps de Colombia S.A. mencionó que fueron llamados por solicitud de Granfiduciaria a calificar los riesgos de dicho proceso a mediados de abril de 1994, para lo cual se hicieron los estudios de documentación pertinente, tarea en la cual “[e]l señor Juan González O. colaboró eficazmente (...) con el fin de contribuir a expeditar (sic) el proceso de calificación del riesgo financiero de su proyecto”; (...) al señor alcalde se le explicó claramente que la calificación que (...) emitiría versaría sobre la probabilidad de pago puntual de capital e intereses de los títulos colocadas entre el público y que, por lo tanto, cualquier retraso por parte de las contribuyentes en el pago de sus obligaciones de valorización podría afectar el buen desempeño de la emisión. Por lo anterior [agregó] se le solicitó al señor alcalde estudiar la posibilidad de incorporar como mecanismo) de garantía, adicional a los que habían incorporado en el modelo financiero presentado por el doctor González, un aval del municipio, esto es, que el municipio asumiera transitoriamente las moras para luego entrar en los cobros coactivos (...) nunca recibimos respuesta por parte del municipio en relación con el aval que otorgaría (...)” (comunicación a fls. 350 a 351, cdno. 2).

10. Que al señor Juan Alberto González Ochoa en virtud de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato 020 de 29 de octubre de 1993, se le hicieron los siguientes reconocimientos:

i) En Resolución 188 de 28 de marzo de 1994, la suma de $ 5.200.000 por concepto de comisión de éxito en proporción al 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de créditos obtenidos hasta esa fecha por $ 400.000.000.

ii) En Resolución 300 de 19 de mayo de 1994, la suma de $ 1.690.000 por concepto de comisión de éxito en proporción al 1.3% Sobre el monto bruto del crédito que por $ 120.000.000 otorgó el Banco del Estado y por el de $ 10.000.000 del Banco Ganadero.

iii) Mediante Resolución 377 de 28 de junio de 1994, la suma de $ 5.200.000 por concepto de comisión de éxito en proporción al 1.3% sobre el monto bruto del crédito que por $ 400.000.000 otorgó el Banco Ganadero.

iv) En resoluciones 1050 de 8 de noviembre de 1993, 1255 de 30 de diciembre de 1993, 64 de 4 de febrero de 1994, 148 de 4 de marzo de 1994, 233 de 15 de abril de 1994, por la suma de $ 500.000 en cada una.

(Copias auténticas a fls. 165 a 177, remitidas por el departamento de valorización con Oficio DAVM-SG-302-96 de sep. 10/96).

11. Que mediante Resolución 250 de 5 de mayo de 1995 se liquidó en forma unilateral el contrato 20 de 29 de octubre de 1993 (documento público aportado con la demanda en copias auténticas visibles a fls. 3 a 4 del cdno. ppal. y por la demandada según obra a fls. 161 a 162, cdno. 2).

Dentro de los motivos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo, entre otros, se indicaron:

“Que de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 41, el contrato se empezó a ejecutar a partir de noviembre 3 de 1993, fecha en la cual se aceptaron las pólizas presentadas por el contratista mediante Resolución 1033.

Que durante el término de ejecución no se presentó solicitud de suspensión de ninguna naturaleza por parte del consultor.

Que durante la ejecución del contrato se pagaron las siguientes sumas de dinero:

icon
ver tabla
BancoFechaPagareMontoTasaComisiónPagado
Estado29-12-9400293-4120.000.00031.16 T.V.  
Ganadero03-11-9309511-910.000.00030.00 T.V.$ 1.690.000060994
Ganadero23-06-94098959200.000.00034.00 T.V.  
Ganadero17-06-9409899-1100.000.00034.00 T.V.$ 5.200.000033094
Cooperamos03-01-9403245-S150.000.00033.00 T.V.  
Cooperamos03-22-9403363-S250.000.00034.00 T.V.$ 5.200.000063094
     $12.090.000 
ContratoNº 020octubre29 ParteFija3.000.000 
   Total $ 15.090.000 

(...)

Que después de hacer el estudio técnico jurídico se llegó a la conclusión que el presente contrato no se ejecutó dentro del término establecido en el mismo.

Que el consultor no puso en marcha estrategias de financiamiento para reducir en la mayor cantidad posible el costo de la deuda de la entidad, teniendo en cuenta que las deudas que en ese entonces tenía la entidad siguieron siendo las mismas y con intereses iguales y superiores.

Que tampoco se realizaron sustituciones de crédito, por el contrario, se adquirieron nuevos créditos con intereses superiores a los que se venían cancelando con los créditos existentes, dejando a la entidad en una situación embarazoza (sic) para salir a cumplir con las obligaciones existentes y con las adquiridas al tiempo en que supuestamente se desarrolló el contrato de consultoría.

Que por lo tanto los pagos no tienen respaldo contractual por cuanto no hubo ejecución contractual (...)”

Por lo anterior, resolvió:

“Artículo 1º—Liquidar en forma unilateral el contrato 020 suscrito el 29 de octubre de 1993 y perfeccionado el día 3 de noviembre con el consultor Juan Alberto González Ochoa.

“Artículo 2º—Ordénese la devolución de las cantidades de dinero relacionadas en la parte considerativa que totalizan la suma de $ 15.090.000.

“Artículo 3º—Comunicar a la empresa aseguradora y de ser necesario exigir por jurisdicción coactiva el pago de las cantidades garantizadas hasta el monto establecido en el artículo 2º.

“Artículo 4º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición (...)”.

Este acto administrativo fue notificado por edicto según consta en la copia auténtica del mismo a folio 9 del cuaderno principal del expediente.

12. Que, a través de apoderado especial, el señor Juan Alberto González Ochoa, presentó el 10 de noviembre de 1995 recurso de reposición contra la Resolución 250 de 5 de mayo de 1995 (copia auténtica a fls. 9 a 13, cdno. 2.), el cual no prosperó por haberse presentado en forma extemporánea, según contestación del director del departamento administrativo de valorización municipal (comunicación en original a fl. 17, cdno. ppal. que se acompañó con la demanda).

13. Que existió un proceso de responsabilidad fiscal con ocasión del contrato 020 de 1993, pero fue archivado; en efecto, de acuerdo con la Contraloría Municipal de Ibagué, en Oficio 0492 de 25 de marzo de 1999, “(...) en el archivo general con el nombre Juan Alberto González Ochoa existe un proceso 0006 de 1995, figura archivado dentro del consecutivo en juicios fiscales, número 11, se exoneró fiscalmente y se decretó el archivo definitivo” (documento en original a fl. 354, cdno. ppal.).

14. Que mediante Acuerdo 72 de 7 de noviembre de 1995, el Concejo Municipal de Ibagué decretó el cobro de la contribución por valorización correspondiente a la obra ampliación de la avenida Ambalá, delimitó la zona de influencia, asignó como sujeto activo de la contribución al departamento de valorización y aprobó el monto a distribuir en la suma de $ 23.249.752.596 millones m/cte., entre otros aspectos (documento público en copia auténtica en conformidad con el Oficio 306 de 15 de agosto de 1996 suscrito por el secretario general del concejo municipal, visible a fls.1 a 5 cdno. 2 pruebas).

15. Que los valores recaudados por concepto de contribución de valorización ampliación de la avenida Ambalá, de conformidad con la Tesorería Municipal de Ibagué, según Oficio 250 de 10 de marzo de 1999 (original a fl. 312 cdno. ppal.), son los siguientes:

“(...)Año de 19981999
BIC. Cta- Nº 068-009416-51$ 226.472.089$ 23.018.121
Occidente Cta. Nº 300-0006886$ 309.647.779$ 214.281.941
Total recaudado $ 773.419.930 (setecientos setenta y tres millones cuatrocientos diecinueve mil novecientos treinta pesos M.L. (...)” (fl. 352, cdno. ppal.).

Adicionalmente, de acuerdo con Oficio Nº 00181 de 15 de marzo de 1999 (original a fl. 313, cdno. ppal.), la Secretaría de Hacienda Municipal, en esta instancia informó que “... revisado los archivos del liquidado departamento administrativo de valorización encontró que el comportamiento de recaudo de la contribución por la ampliación de la avenida Ambalá fue el siguiente...”:

“Año1995 $ 34.415.141
 1996 $ 1.090.020.104.00
 1997 $ 1.224.545.669.02
 1998 $ 888.125.476.00
Total$ 3.241.106.390.02 (...)”

De manera que sumada la cifra anterior hasta 1998 con lo corrido en el año de 1999, se aprecia un recaudo por concepto de contribución por valorización de $ 3.478.406.452.02.

Conocidos los anteriores hechos la Sala pasará a estudiar el punto de fondo, planteado en la apelación.

3. El régimen jurídico aplicable al contrato 020 de 29 de octubre de 1993.

Habida cuenta que el contrato 020 de consultoría - oferta financiera celebrado entre el departamento administrativo de valorización municipal de Ibagué y Juan Alberto González Ochoa, objeto de este litigio, fue suscrito el 29 de octubre de 1993, su régimen jurídico aplicable es anterior al previsto en el estatuto contractual de la administración actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, toda vez que su celebración tuvo lugar antes de que esta normativa entrara a regir respecto de estos negocios jurídicos de la administración de conformidad con lo dispuesto por su artículo 81. En efecto, según dispone el inciso segundo del citado precepto, a partir de la promulgación de la Ley 80 (C.P., art. 166 y CRPM, art. 152), entraron a regir varias de sus normas relacionadas —entre otras materias— con el contrato de concesión, con la fiducia pública, encargo fiduciario y sobre servicios y actividades relacionadas con telecomunicaciones (4) . A su vez, el inciso tercero de la misma norma establece, en perfecta consonancia con el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, que las demás disposiciones de la Ley 80, entraron a regir el 1º de enero de 1994, excepción hecha solamente de las disposiciones relativas a registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría un año después de la promulgación de esta ley la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial Nº 41.094.

En este sentido, cabe observar que para el 29 de octubre de 1993, fecha en que fue celebrado el contrato 020 en examen, se encontraban vigentes los artículos 5º de Ley 19 de 1982, 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 (5) , 5º de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas con base en las cuales los contratos que celebraran los municipios y sus establecimientos públicos, como es el caso del departamento administrativo de valorización municipal, se debían someter a la ley (D.L. 222/83) en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los concejos y demás autoridades locales competentes.

Realizada la anterior precisión, y no obstante que la formación y perfeccionamiento del contrato del sub lite se sujetaba a las normas que para esos efectos hubiera expedido el Concejo del Municipio de Ibagué (6) , las cuales no se aportaron al proceso tal como lo dispone el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con lo prescrito por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco aparecen almacenadas como mensaje de datos en la página institucional de ese municipio en la red de internet (7) , ello no obsta para que la Sala pueda apreciar el aspecto materia de apelación, el cual se circunscribe al cumplimiento o incumplimiento de una obligación de pago de la comisión de éxito pactada en el contrato de consultoría 020 de 1993 sobre la cual, según quedó visto, resulta aplicable el estatuto de contratación contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, por cuanto versa sobre un efecto de un contrato sujeto en este tópico a las reglas previstas en el mismo, así como en lo que concierne a su clasificación, definición, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales y responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación.

Así las cosas, es menester tener en cuenta que de conformidad con el artículo 115 del Decreto 222 de 1983, el contrato de consultoría era definido como aquel cuyo objeto está referido a los estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especificados así como a las asesorías técnicas y de coordinación; e igualmente, los que tienen por objeto la interventoría, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o dirección técnica y programación de obras públicas.

En consecuencia, bajo el marco de la anterior noción y régimen analizará la Sala el cumplimiento del contrato 023 de 1993, con el fin de verificar las aseveraciones de la demanda y las censuras realizadas por el recurrente a la sentencia del a quo.

4. El cumplimiento del contrato 023 de 1993 por las partes.

El objeto del contrato 023 de 1993 consistía esencialmente de acuerdo con su cláusula primera y la oferta que hacía parte integral del mismo (fls. 136 a 141 del cdno. 2), en la elección y puesta en marcha de estrategias de financiamiento para reducir en la mayor cantidad posible el costo de la deuda del departamento administrativo de valorización municipal de Ibagué, Davmi, con respecto a los recursos de crédito que exigirían proyectos como la obra pública de “ampliación de la avenida Ambalá”, así como para la sustitución de los créditos bancarios actualmente en vigencia, por formas más blandas de deuda; y, de otra parte, la recomendación, si el Davmi así lo decidía, de la puesta en marcha de estrategias de privatización del recaudo oportuno del impuesto de valorización.

El alcance del objeto del contrato debe entenderse enmarcado en la definición del tipo negocial de la consultoría previsto en el artículo 115 del Decreto 222 de 1983, de manera que la ejecución de las prestaciones que emanan del mismo se entiende asociada o en relación directa con los estudios y diseños para la ejecución de los proyectos de inversión a que hace referencia el contrato, a los estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad y a la asesoría y coordinación técnica de estos. Así, integrado con la propuesta del consultor, las obligaciones de este en función del desarrollo del objeto consistían básicamente en: i) el estudio de alternativas de endeudamiento, que acorde con las tasas, plazos y requisitos, se evaluarían para seleccionar la mejor y más económica; ii) la realización del estudio financiero y la participación con el emisor en la consecución de avales o calificación de riesgo; iii) la participación con el emisor en la elección y negociación de comisiones con la entidad fiduciaria y el puesto en la bolsa; iv) la colaboración con la entidad fiduciaria en la tramitación requerida para la aprobación del prospecto, y v) la actuación como coordinador o director del proyecto, según el alcance que el departamento quisiera darle a su actuación.

Para el cumplimiento de sus obligaciones el consultor tenía un plazo de seis (6) meses contados a partir del 8 de noviembre de 1993 (8) , lo cual significa que la ejecución del contrato se extendía hasta el 8 de mayo de 1994.

Así las cosas, en relación con las obligaciones a cargo del consultor, observa la Sala que cumplió con las mismas, en tanto del acervo probatorio emerge que: a) elaboró un esquema financiero, administrativo y operativo para cumplir con el objeto del contrato, propuesta que consistió en un esquema de titularización de la cartera de las contribuciones de la valorización a cargo del departamento administrativo de valorización municipal correspondiente a las obras ya ejecutadas, así como de la cartera futura de las obras de ampliación de la avenida Ambalá y la construcción de las calles 24 y 25 del municipio de Ibagué (Estudio: La titularización de la contribución de valorización en Ibagué); b) presentó al secretario de planeación de la Gobernación del Tolima y a las autoridades municipales el esquema anterior acompañado del estudio de justificación y viabilidad económica del proyecto de titularización; c) produjo un pliego para realizar una invitación o concurso privado con el objeto de que el departamento de valorización municipal escogiera la fiduciaria que sería la administradora del fondo que manejaría el patrimonio autónomo objeto de titularización y asesoró en su selección, d) contribuyó en el proceso de calificación del riesgo financiero del proyecto (Duff & Phelps); e) acompañó y colaboró —independiente que en este aspecto no se obtuvo el resultado— a la fiduciaria escogida (Granfiduciaria) en la tramitación requerida para la inscripción en el Registro Nacional de Valores y autorización para hacer oferta pública de títulos de contenido crediticio (aprobación del prospecto), y f) gestionó el otorgamiento de varios créditos ante entidades financieras (Banco del Estado, Banco Ganadero y Cooperamos) para la obtención de recursos con destino al departamento administrativo de valorización.

Pero también advierte la Sala que el departamento administrativo de valorización de Ibagué cumplió con sus obligaciones, dado que pagó por las labores y actividades efectivamente desarrolladas por la consultoría en los términos del contrato. En efecto, la entidad municipal pagó, de conformidad con las cláusulas cuarta (valor de pago), quinta (forma de pago) y décima cuarta (naturaleza y liquidación del contrato), hecho aceptado por el demandante, la suma de $ 15.090.000, que incluye tanto el valor fijo del contrato como la denominada comisión de éxito en el porcentaje del 1.3% sobre el monto de los créditos obtenidos a favor del ente municipal.

De otra parte, no puede endilgarse incumplimientos al departamento administrativo de valorización, en su calidad de establecimiento público del municipio de Ibagué (9) , por cuanto las obligaciones que se estiman omitidas correspondían a otro ente independiente al mismo, esto es, al municipio a través de la alcaldía o el concejo o dependían de decisiones de las mismas en el marco de la Constitución y la ley, así:

i) El acuerdo para el logro de la emisión de bonos de financiamiento, que versaba sobre la autorización al alcalde mayor de Ibagué para suscribir un convenio con el departamento administrativo de valoración y para la suscripción de avales, con base en el esquema de titularización propuesto, era de competencia del concejo municipal de Ibagué, en conformidad con la Constitución Política y la ley (C.P., art. 338).

ii) El acuerdo municipal de asignación de las contribuciones de valorización para la ampliación de la avenida Ambalá, la demarcación de la zona de influencia, factores de tasación, forma de pago, el monto a distribuir, etc., era de competencia del concejo municipal de Ibagué, en conformidad con la Constitución Política y la ley (C.P., art. 338). De ahí que el estudio del derrame de las contribuciones de valorización de la avenida Ambalá y de la estratificación de la zona de influencia de las obras por el Davmi, dependía del acuerdo anterior (10) .

iii) La autorización al alcalde para suscribir el contrato de fiducia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, radicaba en el concejo municipal.

iv) La adopción del mecanismo de garantía o aval del municipio, para que el ente territorial asumiera transitoriamente las moras por el pago de contribución por valorización para luego entrar en los cobros coactivos, era del resorte del alcalde previa autorización del concejo.

Como puede apreciarse, las anteriores obligaciones no se encontraban a cargo del ente demandado, departamento administrativo de valorización, sino del municipio de Ibagué —a través del alcalde y el concejo— persona y centro de imputación jurídica diferente al mismo, de manera que estos hechos imputados no constituyen incumplimiento contractual por parte del mismo.

Por lo demás, advierte la Sala que era previsible y no podía ser desconocido de conformidad con el ordenamiento jurídico que fija el ámbito funcional y la competencia de las autoridades públicas, que para la materialización de una propuesta como la planteada por el consultor que involucra el manejo de recursos públicos producto de una contribución como la valorización, endeudamiento público, otorgamiento de avales del ente territorial sobre créditos y la suscripción de contratos fiduciarios para el desarrollo y financiación de obras públicas, entre otros aspectos, resultaba necesaria la intervención de otras autoridades como la alcaldía y el concejo municipal de Ibagué y, por ende, que se encontraba sujeta a las decisiones y actuaciones de las mismas dentro de la órbita de su competencia para su viabilidad o no, razón por la cual hechos como los denunciados por el actor no pueden configurar incumplimiento de obligaciones contractuales del ente demandado.

5. La pretensión resarcitoria: pago de la comisión de éxito sobre el valor fijado para la obra de ampliación de la avenida Ambalá.

La Sala considera que no es posible acceder a la pretensión indemnizatoria del actor, por cuanto no existe fundamento fáctico ni jurídico para ello, por lo siguiente:

Si bien como se analizó las partes cumplieron las obligaciones emanadas del contrato, no es procedente el reconocimiento y pago de aquella pretendida por el actor relativa al pago de una comisión de éxito por el 1.3% ($ 299.000.000) del valor que fijó el Concejo Municipal de Ibagué como monto de la valorización para la obra “ampliación de la avenida Ambalá” ($ 23.000 millones), toda vez que esta obligación se encontraba sujeta a una condición, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual no se verificó y, por ende, no estaba el ente municipal compelido al pago de esta prestación.

Recuérdese que en las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición —“pendente conditione”—, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. Por tanto, la obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento (11) .

De esta forma, este tipo de obligación presenta las siguientes características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo; es decir, se trata de un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en este se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo (12) ; iii) es de carácter excepcional y no se presume, es decir, que debe ser expresamente pactada en el contrato mediante cláusulas accidentales o prevista en la ley.

Ahora bien, de acuerdo con la Iegislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531, ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (C.C., art. 1532). Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (C.C., art. 1533).

La condición también puede ser potestativa, casual o mixta. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de esta. La condición potestativa es válida y la meramente potestativa es nula (C.C., arts. 1534 y 1535). De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple (13) ; en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (C.C., art. 1536).

La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (C.C., art. 1537). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, “... los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre (...)” (14) .

La Corte Suprema de Justicia afirma que al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue (15) , y que cuando falla la condición el contrato o el negocio no se toma nulo, simplemente desaparece la correspondiente obligación y se debe restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato alcanzó a ser ejecutado (16) . No es dable, entonces, considerar que el incumplimiento de la condición suspensiva produzca la inexistencia del correspondiente contrato, pues como lo explica la doctrina “(...) el negocio jurídico, en cuanto se hay recorrido a plenitud la definición correspondiente; produce de suyo unos efectos comunes a todos: efectos negociables, que son reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura (...)”, y al “(...) no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, las efectos finales pendientes desaparecen definitivamente (...)” (17) .

En resumen, las notas distintivas y predominantes de la condición, estriban en lo siguiente: a) es un acontecimiento futuro e incierto, que puede o no suceder, b) afecta el vinculo desde su nacimiento y la obligación no es exigible mientras no se cumple y si ella no se da libera al deudor de su cumplimiento; y c) la condición solo tiene origen en la ley o en el acuerdo de las partes.

Con base en las anteriores consideraciones, es dable concluir como se señaló al principio que la obligación de pagar la comisión de éxito no era pura y simple, sino que estaba sujeta a una condición, porque existía un hecho futuro e incierto acordado de manera expresa para que se hiciera exigible esta obligación, acontecimiento que podía suceder o no suceder y que en el caso concreto dependía también de la voluntad de terceros, esto es, otras autoridades municipales (alcaldía y concejo municipal de Ibagué) y nacionales (Superintendencia de Valores) ajenas jurídicamente al contrato y cuya actuación escapaba de la órbita de las partes del mismo.

En efecto, la cláusula cuarta del contrato de consultoría – oferta financiera 020 de 1993 era clara en indicar que el contrato tenía un valor fijo de $ 3.000.000 m/cte., y un valor adicional a este por concepto de una comisión de éxito equivalente al “(...) 1.3% sobre el monto bruto de los recursos de crédito que se obtengan con los anteriores fines y sobre el valor de los montos globales fiduciados en el caso de alternativas de privatización (...)”, la cual de conformidad con la cláusula quinta “(...) se pagará contra la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del Davmi (...)” (resalta la Sala) (18) .

Por consiguiente, la obligación de pagar la comisión de éxito por el departamento de valorización municipal se subordinó en cuanto a su exigibilidad a una condición positiva de carácter suspensiva y casual, esto es, a la obtención de los desembolsos o de los recursos de crédito y contra la protocolización de contratos de fiducia relacionados con la privatización de actividades y funciones del Davmi, o sea a los resultados del esquema presentado por el contratista en el caso de que fuera aprobada y desarrollada la estrategia recomendada por el consultor y relacionada con la titularización de la cartera de la contribución por valorización para la obra “ampliación de la avenida Ambalá”, lo cual como quedó visto al valorar las pruebas no ocurrió. 

Es importante anotar que esta conclusión jurídica no sufre modificación por virtud de lo señalado en la cláusula décima cuarta del contrato 020 de 1993, sino que, por el contrario se ratifica. En esta cláusula décima cuarta respecto de la naturaleza y liquidación del contrato 020 de 1993 en forma confusa se indica que en cuanto hace referencia a la comisión de éxito se rige por las normas del Decreto 222 de 1983 capítulo 17, artículo 234 (19) porque el consultor hace una oferta financiera mediante el otorgamiento de un plazo para el pago de sus servicios, lo cual resulta equivocado dado que este no presentaba una propuesta en la que él quedará vinculado a proporcionar en forma directa recursos de crédito a la entidad contratante, sino que su gestión consistiría en estructurar y presentar una alternativa o esquema de obtención de los recursos para la obra de ampliación de la avenida Ambalá y estrategias de privatización del recaudo oportuno de la contribución por valorización para su ejecución, tal y como lo hizo al proponer una operación de crédito público interno, a través de una titularización de activos de un patrimonio autónomo constituido mediante fiducia con la cartera de la contribución por valorización, administrado por una sociedad fiduciaria y representado en títulos de contenido crediticio negociados en el mercado público de valores.

Esta confusión se supera a renglón seguido en dicha estipulación cuando categóricamente aclara que la causación de los honorarios “(...) está sujeta a que las labores del consultor fructifiquen (...)” y de allí es que surge el plazo para su pago que extiende a la vigencia presupuestal de 1994, plazo que daría tiempo para crear la respectiva apropiación presupuestal en dicha vigencia que era en la cual se estimaba susceptible “(...) de causarse los honorarios condicionales, con lo cual el consultor se está sujetando por sí mismo a que las honorarios atados al éxito de su gestión se causen tan solo si su actividad produce la disponibilidad presupuestal misma con cargo a la cual hayan de ser pagados (...)” (resalta la Sala). 

En síntesis, de lo dicho se desprende que, aunque el acervo probatorio muestra el desarrollo del contrato y, en particular, de las obligaciones, así como las de pago por parte de la entidad demandada respecto de lo causado en cumplimiento del contrato, no es menos cierto que en momento alguno demuestran que haya fructificado la alternativa planteada por el consultor para la obtención y manejo de los recursos de la obra de ampliación de la avenida Ambalá en el municipio de Ibagué y como ello era una condición para la causación y exigibilidad de la comisión de éxito demandada según lo pactado en el contrato 020 de 1993, resulta claro que no se puede exigir el cumplimiento de esta prestación al departamento de valorización municipal de Ibagué, pues al no haber sucedido el acontecimiento al cual se encontraba ligada, la entidad demandada quedó liberada del vínculo que la ataba a tal obligación. 

6. Conclusión.

La Sala estima que el recurso de apelación no está llamado a prosperar y, en tal virtud, aun cuando por motivos diferentes, se confirmará el aspecto apelado de la decisión proferida por el tribunal a quo, pues concluye que no se cumplió la condición que según el contrato era indispensable para el pago de la comisión de éxito pretendida por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Consejeros: Ruth Stella Correa PalacioMauricio Fajardo Gómez—Miryam Guerrero de Escobar—Ramiro Saavedra Becerra.

1 La consulta es un grado de jurisdicción de forzoso cumplimiento que opera en virtud del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, frente a las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condenas en concreto a cargo de cualquier entidad pública que excedan de 300 salarios mínimos mensuales, o cuando hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, siempre que no fueren apeladas. De acuerdo con la citada norma, también procede contra las sentencias que impongan condena en abstracto junto con el auto que las liquide. Como la sentencia consultada no constituye una condena en la suma indicada no es, por ende, susceptible de este forzoso grado jurisdiccional.

2 El acervo probatorio en el presente proceso está constituido fundamentalmente por prueba documental, la cual se estudiará a la luz de los artículos 251 y ss. del Código de Procedimiento Civil, en especial, en cuanto a su alcance probatorio. Por ende, no sobra advertir que para la decisión de este asunto se analizará el mérito de las pruebas documentales aportadas en copia auténtica, dentro de las oportunidades procesales, así como de la prueba testimonial decretada y practicada en el proceso.

3 A folios 136 a 141 del cdno. 2 obra copia auténtica de la propuesta del consultor aportado por la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué en oficio a fl. 156 ídem, en el cual se destaca que la consultoría se basa esencialmente en estudio de alternativas de endeudamiento, que acorde con las tasas, plazos y requisitos, se evaluarían para seleccionar la mejor y más económica. Para lo cual la función del consultor “se ocupa de hacer el estudio financiero y participa con el emisor en la consecución de avales o calificación de riesgo”; “participa con el emisor en la elección y negociación de comisiones con la entidad fiduciaria y el puesto en la bolsa”, “colabora con la entidad fiduciaria en la tramitación requerida para la aprobación del prospecto” y “actúa como coordinador o director del proyecto (según el alcance que el cliente quiera darle a su actuación).

4 Dispone el precepto: “A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal I) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º, del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones”.

5 Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios.

6 Según se enuncia en un oficio que obra en el expediente a fl. 120 cdno. 2 dichas normas corresponden al Acuerdo 21 de 1981 (Código de Régimen Fiscal de Ibagué), modificado por el Acuerdo 43 de 1983, normas que se citan conjuntamente con las del Decreto-Ley 222 de 1983 en cláusulas del contrato 023 de 1993, como por ejemplo en la cláusula décima cuarta.

7 En Sentencia de 15 de agosto de 2007, Expediente: AP-19001-23-31-000-2005-00993-01, Actor: Luis Alejandro Burbano Idrobo, Demandado: departamento del Cauca y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, la Sala aceptó la validez y eficacia probatoria de este medio para las normas de carácter no nacional; al efecto concluyó: “(...) de conformidad con los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley 962 de 2005, resulta claro que las reproducciones efectuadas de las normas de carácter territorial seccional o local (estricto sensu: actos administrativos de carácter general) que se encuentren a disposición del público en Internet como documentos electrónicos en su modalidad de mensaje de datos dentro de las páginas institucionales de las entidades públicas de las administraciones departamentales o municipales se reputan auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto, régimen que interpretado armónica y sistemáticamente con los artículos 95 de la Ley 270 de 1996, 6º y 10 de la Ley 527 de 1999, permite colegir que es un medio admisible, eficaz, válido y con fuerza obligatoria para demostrar el contenido del texto de aquel tipo de disposiciones jurídicas de alcance no nacional y con el cual se satisface a exigencia prevista en los artículos 188 del Código de Procedimiento Civil y el 141 del Código Contencioso Administrativo respecto de su aducción al proceso para efectos de aplicación por parte del juez, quien así privilegiará el principio contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial” (...) “Sin embargo, sucede que realizada la consulta a la página web del Concejo Municipal de Ibagué (http://www.concejodeibague.gov.co/tolima) tan solo se encuentran almacenados los acuerdos municipales a partir del año de 2003.

8 En efecto, según se desprende de las cláusulas tercera (plazo) y décima séptima (perfeccionamiento) del contrato, el plazo comenzaría a computarse a partir de los cinco (5) días siguientes a su perfeccionamiento con la aprobación de la garantía del contrato, lo cual ocurrió el 3 de noviembre de 1993, de manera que comenzó a ejecutarse el 8 de noviembre de esa anualidad.

9 Repárese que el departamento administrativo de valorización es un ente descentralizado del orden territorial, creado por el Acuerdo 20 de 1960, adscrito al municipio de Ibagué, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (Cfr. fls 120, 280, cdno. 2), al momento en que se celebró, ejecutó y demandó el contrato, pese a que entró en liquidación según Decreto 00053 de 28 de octubre de 1998 proferido por el alcalde de ese municipio (fls. 342 a 344, cdno. ppal.)

10 En términos generales, la sumatoria de todos los costos inherentes a la ejecución de la obra ordenada por el concejo equivale al gravamen o contribución total a derramarse dentro de la zona de influencia de la misma, lo cual se denomina monto distribuible; y el derrame de la contribución consiste en que ese monto distribuible es repartido entre los inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia de la obra y que se aplicará a cada uno de los inmuebles individualizados.

11 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 1936, pág. 74.

12 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, pág. 242.

13 Algún sector de la doctrina, incluso considera que la condición suspensiva no afecta la exigiblidad del derecho o de la obligación sino que impide su nacimiento. Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit. pág. 248. Sin embargo, otro sector señala que “Los derechos y deberes emanados de un negocio condicional existen, los sujetos negociales y los destinatarios se encuentran vinculados entre sí, solo que condicionalmente, y sus intereses son objeto de la tutela que corresponde”. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. Pág. 873.

14 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 873.

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de agosto de 1954, LXXVIII, 342.

16 “En síntesis, el incumplimiento de una condición positiva, causal e indeterminada que, además de posible y lícita, es de carácter suspensivo, no conlleva la nulidad del contrato a ella subordinado y no es tampoco de una supuesta “invalidez sobreviviente” de donde nace la obligación de restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato (...) tuvo un principio de ejecución”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1993. Expediente 3680. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

17 Hinestrosa, Fernando, Ob. Cit, págs. 873 y 874.

18 De ahí que, por ejemplo, no resultara posible cuantificar el valor de la comisión de éxito con el fin de hacer una apropiación presupuestal al momento de la celebración del contrato, como quiera que la obligación era incierta y se entendía exigible cuando se cumpliera la condición pactada, instante en que cierta y conocido su monto, surge el deber para la entidad de ajustarse a las normas y trámites presupuestales correspondientes para su reconocimiento.

19 Se dice que en forma confusa pues recuérdese que el artículo 234 del Decreto-Ley 222 de 1983, que hacía parte del capítulo 17 del citado estatuto contractual en el que se regulaba el contrato de empréstito, establecía que: “Constituye oferta financiera el ofrecimiento efectuado por entidades financieras o por contratistas, de proporcionar recursos en moneda, bienes o servicios con plazo para su pago. Las ofertas de financiación obtenidas por las entidades a las que se aplica este estatuto debidamente autorizadas según sus disposiciones, se consideran ofertas de negocio jurídico que generan obligaciones para el proponente, y cuyo incumplimiento acarrea la indemnización de los perjuicios con él ocasionados. Al iniciar la gestión directa de empréstitos externos en ejercicio de la autorización conferida al efecto por el Gobierno Nacional, o por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el caso, se deberán solicitar por lo menos tres ofertas financieras, salvo en lo que se refiere a operaciones con organismos financieros multilaterales o agencias gubernamentales extranjeras de crédito. El reglamento señalará el procedimiento que deberá seguirse en esta materia (...)”. En tal virtud, la oferta financiera según este artículo se trataba de una propuesta de negocio jurídico de empréstito, lo cual no encaja realmente en el contrato 023 de 1993 respecto de la comisión de éxito pactada con el consultor.