Sentencia 15674 de noviembre 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2000-01245-01

Ref.: Número Interno 15674

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Banco de Colombia S.A. [antes Banco Industrial Colombiano, S.A.]

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil siete.

Apelación sentencia 22 de junio de 2005 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por lo cuales se impuso sanción por la entrega extemporánea de información en medios magnéticos y paquetes. Período del 1º de enero al 30 de junio de 1997.

Fallo

EXTRACTOS: «Por haber sido negado el proyecto presentado por la magistrada doctora Ligia López Díaz, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, en la cual fijó como monto de la sanción por extemporaneidad en el envío de información de medios magnéticos y paquetes, la suma total de $ 76.042.432, por concepto de impuestos nacionales recaudados durante el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 1997.

Antecedentes

La subdirección de recaudación de DIAN formuló el Pliego de Cargos Nº 0057 de 14 de diciembre de 1998 en el cual propuso que Bancolombia S.A. [antes Banco Industrial Colombiano, S.A.], incurrió en 32.473 días de extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes de impuestos Nacionales del período comprendido entre el 1º de enero a 30 de junio de 1997 [fl. 61, c.a.1].

Mediante Resolución 1557 de 23 de septiembre de 1999, la misma subdirección aceptó parcialmente los argumentos expuestos por la entidad recaudadora al responder el pliego de cargos (1) [v. fl. 94, c.a.1] e impuso sanción en cuantía de $ 130.236.862 correspondiente a 26.420 días de extemporaneidad [fl. 103, c.a. 1].

Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reposición [v. fl. 126, c.a.1], resuelto por medio de la Resolución 2809 de 13 de abril de 2000, en el sentido de modificar el acto recurrido y fijar la sanción en la suma de $ 129.206.600, por 26.211 días sancionables [v. fl. 133, c.a.1].

(...).

Consideraciones de la Sala

En el caso se discute la legalidad de las resoluciones mediante las cuales la subdirección de recaudación de la DIAN impuso al banco actor, sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes efectuada en el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 1997, relacionada con el recaudo de impuestos nacionales.

El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en el criterio expuesto por esta corporación en la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, actor: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en consecuencia practicó nueva liquidación, en la cual determinó el monto total de la sanción discutida en $ 76.042.432 por 19.260 días de extemporaneidad.

La demandada apela la decisión y solicita se revoque, al efecto aduce que el conteo de los días de extemporaneidad debe efectuarse por cada paquete o cinta y no por día de recaudo, que la entrega de la información en medios magnéticos se entiende idónea solo cuando cumple los requisitos de calidad, completitud y aptitud para su procesamiento y que el conteo de la extemporaneidad inicia el día en que debió cumplirse la obligación.

Es preciso resaltar que la decisión del tribunal se apoya en la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972 —aunque erradamente indicó fecha y proceso distinto—, en la que se analizaron aspectos de hecho y de derecho similares a los que ahora son objeto de estudio. En esa oportunidad esta corporación modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al artículo 676 del estatuto tributario, reiterada en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984, entre otras.

De la lectura de la providencia recurrida, en particular la citada como fundamento de la decisión, se advierte que en esta ocasión, fueron objeto de análisis cargos idénticos a los aquí propuestos y dado que los fundamentos de hecho y de derecho son similares, el criterio adoptado en esa sentencia, es aplicable en este asunto.

En cuanto al dictamen pericial, la apelante manifiesta que en este existen inconsistencias al no indicar correctamente los días de extemporaneidad, aspectos que igualmente tuvo en cuenta el a quo para considerar que este medio de prueba no le ofrecía suficiente certeza y por ello practicó la nueva liquidación de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia citada y con apoyo en los cuadros allegados con los antecedentes administrativos.

En cuanto a la alegada incorrecta determinación del número de días sancionables, la Sala en la sentencia citada, que ahora se reitera, sostuvo que el incumplimiento de los términos o plazos a los cuales se refiere el artículo 676 del estatuto tributario, son los fijados en las resoluciones que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expide cada año y sobre esa base se hace la liquidación. Al respecto hizo referencia a la Resolución 154 de 1988, que reguló inicialmente la recepción de las declaraciones tributarias y el recaudo de los tributos mediante la red bancaria y a la 770 de 22 de marzo de 1995, que derogó expresamente la anterior; ambas ordenan la conformación de paquetes independientes, por un número máximo de formularios [500 y 200 respectivamente] correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo y por oficina, agencia o sucursal.

La sección advirtió que los requerimientos de orden técnico exigidos en relación con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción [días de retraso], ni variar el hecho sancionable [“la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo”].

Observó que para calcular la sanción es determinante el día del recaudo, la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna y el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad.

Así concluyó que:

“... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete esta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada.

“Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del estatuto tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información —con base en la de cada día de recaudo—, hasta cuando se complete la totalidad de la información”.

Dicho criterio sirvió al tribunal para determinar los días de extemporaneidad y reliquidar la sanción en la providencia ahora apelada, que no comparte la demandada, por considerar que las resoluciones cuestionadas se ajustan a la Resolución 770 de 1995 que ordena la conformación de paquetes de documentos de un determinado día de recaudo y que por ello, la unidad de medida para determinar el número de días de retardo es cada cinta magnética y cada paquete correspondientes a un mismo día, argumento que como se observa en la sentencia citada, fue objeto de análisis en esa oportunidad. Así, el recurso de apelación formulado por la parte demandada no está llamado a prosperar.

De otra parte, en la liquidación inserta en la providencia recurrida, el a quo indicó por concepto y administración los días de extemporaneidad determinados, que no apela la demandada de manera concreta.

Considera la Sala pertinente destacar que la misma entidad recaudadora admitió que el hecho sancionable se verificó, esto es, que entregó información [cintas magnéticas y paquetes de documentos] por fuera de la fecha límite fijada para la entrega oportuna, razón por la cual la sanción impuesta es procedente al configurarse el presupuesto de hecho previsto en la ley; además, como se dijo, el hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar.

Por lo anterior se comparte la decisión del tribunal de aplicar a los hechos sancionables ocurridos en 1994, 1995, 1996 y 1997, la base monetaria vigente en cada año, con el factor de gradualidad que obtuvo la administración con base en la fórmula inserta en los actos acusados, aspectos no discutidos en esta instancia.

Así las cosas, al configurarse el hecho sancionable procede la imposición de la sanción, ajustada conforme lo hizo el tribunal a la interpretación que esta sala dio al artículo 676 del estatuto tributario, para garantizar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad de aquella.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, por lo que se confirmará a decisión de primera instancia.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor Jaime Humberto Bernal Torres, como apoderado de la demandada en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 326 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Mediante oficios radicados el 21 de enero y el 19 de febrero, ambos de 1999, a solicitud del demandante, se concedió prórroga para presentar sus descargas hasta el 25 de marzo de 1999 [v. fls. 78 a 82, c.a. 1].

SALVAMENTO DE VOTO

No comparto la conclusión a la que llegó la mayoría de la Sala en el presente caso, pues el demandante debió declarar el impuesto al consumo de cigarrillos por todos los productos que fueron despachados desde la fábrica con destino al departamento de Nariño, porque en ese momento se causó el gravamen.

De acuerdo con el artículo 209 de la Ley 223 de 1995, en el caso de los productores nacionales, el impuesto al consumo de cigarrillo se causa “en el momento en que el productor los entrega en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”. No tiene sustento legal la afirmación de la providencia en el sentido de que la causación solo ocurre cuando el distribuidor entrega los productos a los vendedores al detal en la bodega de distribución.

El artículo 180 de la Ley 223 de 1995 señala como sujetos pasivos o responsables del impuesto a los productores y a los importadores del producto. Los distribuidores son sujetos pasivos solidarios, solamente cuando incumplan con sus obligaciones o modifican unilateralmente el destino de los bienes, por ello, tampoco es acertado el planteamiento de la sentencia cuando afirma que “el impuesto se causa sobre las entregas realizadas por distribuidores”.

El demandante es un productor de cigarrillos y como tal es responsable del impuesto desde el momento en que entregó el producto para su distribución, venta o permuta en el país, con destino al departamento de Nariño. El tributo es de causación instantánea, por lo que cuando los bienes salieron de la fábrica para consumo se cumplió el presupuesto de causación.

Las bodegas que el demandante tenga en el departamento de Nariño no son una fábrica, no pueden asimilarse a ella, ni pueden entenderse como una extensión de la planta, lo que implica que la distribución del producto a través de esta sucursal o agencia no resulta relevante, porque el impuesto ya se causó desde que los cigarrillos se entregaron en la fábrica de Coltabaco S.A. ubicada en el departamento de Antioquia.

En consecuencia, los actos acusados se ajustaban a la ley y por lo tanto debió revocarse la providencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda.

Ligia López Díaz 

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