Sentencia 15737 de abril 23 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Carlos Alfredo Muñoz Ospina

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintitrés de abril de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 3 de septiembre de 1998, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en una acción de reparación directa por los señores Carlos Alfredo Muñoz Ospina y Gloria Carmenza Marín, en contra del Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes.

1. Las pretensiones.

El 14 de marzo de 1997, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Carlos Alfredo Muñoz Ospina y Gloria Carmenza Marín, actuando en nombre propio y mediante abogado, formularon demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales - seccional Quindío, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la supuesta falla médica cometida por la entidad y que, afirman, generó la incapacidad del señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, demandante en el proceso de la referencia.

A título de indemnización solicitaron: (a) la suma equivalente de cinco mil (5.000) gramos oro en favor del señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, por el daño fisiológico que se le causó como consecuencia de la cirugía que le fue practicada en el Instituto de Seguros Sociales; (b) a título de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos oro, en favor de cada uno de los demandantes; (c) el lucro cesante consolidado y futuro, aplicando para el efecto, los factores para liquidar el monto de la indemnización aceptados por el Consejo de Estado; (d) los costos de reparación del daño ocasionado, relacionados con el valor de los tratamientos e intervenciones quirúrgicas, suministro de droga y terapia, necesarios para la recuperación del daño fisiológico ocasionado.

2. Fundamentos de hecho.

En el acápite de los hechos relatados los demandantes indicaron que a la edad de cinco años, el señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó la pérdida de la capacidad normal de orinar por la uretra, razón por la cual hasta los 35 años de edad, debió utilizar una fístula uretrorrectal. Sin embargo, no perdió la capacidad de tener relaciones sexuales. Que posteriormente, ya en la edad adulta fue sometido a varios exámenes en el Instituto de Seguro de Social - Regional Quindío, en donde fue valorado por el departamento de urología y en especial por el doctor Germán Gaviria Rincón, quien concluyó que era posible restablecer el funcionamiento normal y adecuado de su uretra y afirmó ser un experto en este tipo de procedimientos y le advirtió al señor Ospina que el prolongado lapso en el cual la uretra había estado cerrada, imponía la necesidad de adelantar cirugías ambulatorias posteriores, con la finalidad de dilatar dicho órgano y así garantizar su adecuado funcionamiento, pero nunca le previno acerca del riesgo de una posible disfunción eréctil.

Que con la expectativa de mejorar su condición de salud, el 11 de marzo de 1994, el señor Carlos Arturo Muñoz Ospina se sometió a la cirugía programada y recuperó por varios días el funcionamiento normal de la uretra, al cabo de los cuales, por una obstrucción de dicho órgano, debió utilizar una sonda suprapúbica que le fue acondicionada, toda vez que la fístula uretrorrectal por medio de la cual eliminaba la orina desde su infancia le había sido retirada y se hizo necesario practicar una cirugía de dilatación de la uretra, la cual restableció de forma temporal la función normal del paciente de miccionar por este conducto. Que ante una nueva obstrucción el médico tratante cambió de parecer y en el mes de octubre de 1994, ya no ordenó las mencionadas dilataciones sino que practicó una cirugía con la finalidad de eliminar las callosidades que obstruían la uretra, con lo cual recuperó por tiempo limitado el funcionamiento normal de este conducto urinario.

Que ante la imposibilidad de que la uretra recuperara su funcionamiento adecuado, el paciente fue nuevamente intervenido el 17 de marzo de 1995, con el propósito de eliminar las callosidades que obstruían la uretra y para suprimir un hueso que al parecer impedía que la misma se mantuviera abierta. Con esta cirugía el paciente nuevamente recobró de manera temporal, el funcionamiento de su uretra. Que después de esta última cirugía, el demandante notó que el tamaño y volumen de su órgano reproductor habían disminuido y que su capacidad de erección había desaparecido razón por la cual el médico tratante recomendó el uso de una droga denominada “prostatín”, para combatir la impotencia, la cual causó gran dolor en el órgano sexual del demandante y además no le restituyó la función sexual que había perdido.

Que transcurridos varios meses el demandante fue atendido nuevamente por el doctor Gaviria, quien le diagnosticó oclusión completa de la uretra, razón por la cual requería de una nueva intervención quirúrgica, la cual según el médico tratante podía generar en el paciente problemas de incontinencia, por lo que el galeno le indicó que la solución más viable era el implantamiento (sic) de una prótesis que no se encontraba disponible en el país y cuyo costo no podía cubrir el demandante. Que como consecuencia del procedimiento médico adelantado, el demandante sufrió un daño fisiológico que le imposibilitó el ejercicio normal de sus funciones urinarias y sexuales y lo incapacitó para el desempeño de su actividad laboral habitual.

3. La oposición de la demandada.

La parte demandada Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se refirió a las pretensiones y hechos, algunos de los cuales aceptó como ciertos y de otros solicitó su prueba. En su defensa explicó que la deficiencia urinaria y sexual del señor Muñoz Ospina era consecuencia del accidente que sufrió el paciente a la edad de cinco años, la cual generó el total aplastamiento de la pelvis y de los nervios que allí se encuentran ubicados. Que luego de ocurrido el accidente transcurrieron más de treinta años en los cuales el demandante dejó que el problema evolucionara sin recibir tratamiento médico alguno razón por la cual los órganos ubicados en la zona de la pelvis y que resultaron comprometidos con el accidente sufrieron malformaciones.

Que en la historia clínica del señor Muñoz Ospina se encuentra acreditado que este prestó su consentimiento y asumió los riesgos que previamente le indicó el médico tratante y que la finalidad del procedimiento nunca consistió en devolver la función sexual al paciente, pues la misma se encontraba severamente lesionada desde la época de su accidente.

Formuló como excepciones las siguientes: i) Inexistencia de la conducta dolosa o culpable de sus agentes médicos, comoquiera que el daño alegado por el demandante fue anterior al procedimiento médico adelantado por dicha institución; ii) Carencia de dolo o culpa, toda vez que se actuó con diligencia y prudencia y dentro de las posibilidades médicas que ofrecía el tratamiento de las consecuencias que generó el accidente que el paciente sufrió a la edad de cinco años.

4. Los alegatos de las partes y el concepto del Ministerio Público.

Solo alegó la entidad accionada para señalar que la responsabilidad del Estado por la actividad médica, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe regirse por el sistema de la falla presunta del servicio, según la cual corresponde a la parte demandada la carga de probar el comportamiento prudente y diligente de sus agentes al momento de prestar el servicio de atención médica. Que de la declaración del doctor Germán Gaviria Rincón se puede colegir que el procedimiento médico practicado fue el adecuado y que el paciente asumió los riesgos que previamente se le informaron, relacionados con la posibilidad de que sufriera de incontinencia e impotencia luego de practicada la cirugía.

Que en dicha declaración el testigo indica claramente que el fracaso de la intervención se debió al comportamiento del señor Ospina Muñoz, quien negligentemente se negó a que las dilataciones posteriores a la cirugía fueran practicadas, cuando se trataba de procedimientos ambulatorios, para los cuales se requería, únicamente, el uso de anestesia local. Que está demostrado en el proceso que la disfunción eréctil del demandante no fue producto de la cirugía realizada por ISS, sino que fue una consecuencia del trauma pélvico sufrido por él a la edad de cinco años, comoquiera que tal situación le impidió el desarrollo normal de su función sexual. Obran en el expediente el testimonio del doctor Rubén Darío Olivares Castro y el experticio de Medicina Legal, que corroboran lo dicho por el doctor Germán Gaviria en su declaración.

Por su parte, el Ministerio Público conceptuó que deben acogerse las pretensiones de la demanda, comoquiera que con fundamento en el testimonio de la cónyuge el demandante podía tener relaciones sexuales antes del procedimiento quirúrgico y que con posterioridad al mismo no pudieron revertir las anomalías urinarias del paciente y adicionalmente se le produjo una disfunción eréctil severa. Que aunque en la historia clínica del paciente consten los riesgos de la cirugía programada, ello no significa que se hubiera dado a conocer al paciente los riesgos que representaba la cirugía y que él los hubiera asumido.

5. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda al razonar que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, al caso concreto es aplicable el régimen de responsabilidad de falla presunta del servicio, de acuerdo con el cual le corresponde a la entidad y a los especialistas en medicina, demostrar que ante las circunstancias propias del caso concreto, actuaron con eficiencia, prudencia e idoneidad suficientes, comoquiera que de esta manera se le brinda al juez una mayor claridad sobre los procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional de la medicina a adoptar determinado tratamiento. Que de las pruebas obrantes en el expediente, está probado que la entidad demandada actuó con la prudencia y diligencia necesarias en el tratamiento de las secuelas que le dejó en la uretra del demandante, el accidente sufrido por él a la edad de cinco años.

Que con la declaración del médico tratante doctor Germán Gaviria Rincón, se encontró acreditado que el funcionamiento sexual del paciente en realidad estaba deteriorado desde la fecha del accidente que sufrió a la edad de cinco años; que en ningún momento se garantizó el éxito total de la operación, procedimiento al cual el paciente se sometió con conocimiento previo de los riesgos y con aceptación de los mismos; que la intervención del médico estaba únicamente encaminada a restablecer el funcionamiento de la uretra del demandante, la cual había permanecido lesionada por más de treinta años; que nunca se trató de corregir problemas de disfunción eréctil adquiridos con anterioridad al tratamiento y que las dilataciones posteriores a la cirugía no pudieron llevarse a cabo, toda vez que el demandante fue negligente y no permitió que se realizaran dichos procedimientos, razón por la cual la uretra se cerró de nuevo.

Que en apoyo de la mencionada declaración obran en el expediente los testimonios de los doctores Germán Sánchez Jiménez y Rubén Darío Olivares Castro, quienes participaron en la cirugía practicada y de los cuales se concluye que en realidad la situación del paciente implicaba un trauma severo que le impedía orinar normalmente y tener relaciones sexuales. Que en la historia clínica está acreditado que el paciente prestó su consentimiento para la intervención quirúrgica y conocía los riesgos de incontinencia e impotencia a los cuales se exponía con el mencionado tratamiento médico.

6. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda y para tal efecto argumentó que la prueba que tuvo como fundamento principal la sentencia recurrida fue la declaración del doctor Germán Gavira, profesional de la medicina que estuvo al frente de la intervención quirúrgica practicada, razón por la cual debió valorarse con más rigor que el habitual, comoquiera que se trata, no de una opinión imparcial y científica al respecto, sino de la conveniente explicación del daño que él le ocasionó con el procedimiento médico adelantado. La misma afirmación puede sostenerse respecto de sus colegas quienes participaron en la cirugía que le produjo las lesiones en su vida sexual.

Que el a quo acogió sin aplicar los principios rectores de la sana crítica, la afirmación hecha por el mencionado galeno, según la cual el problema de impotencia del señor Muñoz Ospina fue consecuencia del accidente que sufrió a la edad de cinco años, cuando en su historia clínica no figura que tuviera dicha patología con anterioridad al momento de las intervenciones quirúrgicas. Que los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981, imponen la obligación al médico tratante de registrar con claridad todos los antecedentes del paciente en su historia clínica y que nada consta en la misma, en relación con los efectos de la droga suministrada al paciente, formulada por lo demás para tratar el problema de su impotencia, lo que es contradictorio con la afirmación del médico tratante, según la cual el procedimiento estaba únicamente encaminado a corregir la deficiencia urinaria del paciente.

Que en la historia clínica tampoco figura que al paciente se le haya informado suficientemente sobre los riesgos a los que se expuso con la cirugía programada y que solo hay constancia en un par de renglones acerca de dicha información, sin que se pueda corroborar la profundidad y la claridad de las explicaciones y advertencias supuestamente ofrecidas al señor Muñoz Ospina, con fundamento en las cuales asumió plenamente informado el riesgo que conllevaba una intervención de esta magnitud. Que el a quo no tuvo en cuenta los testimonios de las personas que componen el núcleo familiar del demandado y ni siquiera los mencionó en el fallo recurrido, cuando estas personas son conocedoras de la situación de salud del paciente y pueden dar cuenta de las consecuencias nocivas que para su salud, generó el procedimiento médico adelantado.

7. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, que es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y vinculada al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el Decreto 2148 de 1992.

En la demanda se imputan al Instituto de Seguros Sociales dos circunstancias constitutivas de falla del servicio, por las cuales se pretende derivar responsabilidad de la entidad demandada:

(i) Las lesiones en la vida sexual y laboral que sufrió el señor Carlos Alfredo Ospina Muñoz como consecuencia de una intervención quirúrgica, así se infiere de algunas afirmaciones de la demanda, tales como: “(...) el galeno (...) manifestó que intervendría de nuevo para eliminar la callosidad y suprimir un pequeño hueso que obstaculizaba e impedía que la uretra permaneciera abierta. Hasta ese momento el genital de mi mandante no había sufrido lesión distinta de las propias de la intervención. La capacidad erectiva, de eyacular y el tamaño y forma del pene eran normales” (fl. 7, cdno. ppal.).

(ii) La omisión de información al paciente sobre la existencia del riesgo que representaba la intervención, hecho que de haber sido conocido por el paciente lo hubiera motivado a rechazar el procedimiento.

La Sala resolverá esas dos imputaciones en forma separada.

1. Sobre la falla del servicio que según la demanda ocurrió durante la intervención quirúrgica.

En este punto la Sala procederá a establecer si se configuran los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal, esto es: (i) la existencia de un daño antijurídico; (ii) la acción o la omisión de una autoridad pública y (iii) la imputación de ese daño a la demandada.

1.1. El daño.

La disfunción eréctil del demandante se encuentra acreditada en el proceso, con el dictamen médico de la junta regional de calificación de invalidez - seccional Quindío, aportado en original, rendido el 18 de mayo de 1998 por los doctores Jorge Mario López Arango y Luis Vasco Bonilla (1) y en el cual se concluyó como diagnóstico de la situación de salud del señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, entre otras que la víctima padece: “3) disfunción eréctil severa” (2) (fl. 90, cdno. ppal.). Este mismo informe da cuenta que el paciente ha perdido el 31.03% de su capacidad laboral (fl. 93, cdno. ppal.).

1.2. La actuación de la entidad demandada.

Tampoco hay discusión acerca de cuáles fueron las cirugías que se le practicaron al señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, por cuenta de la entidad demandada.

La prueba de las intervenciones quirúrgicas se encuentra en la historia clínica aportada por el parte demandante al proceso, la cual será valorada no obstante obrar en copia simple, por las razones que a continuación se señalan.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, por regla general las pruebas del proceso deben ser aportadas al mismo en original o copia auténtica, de acuerdo con lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que son de competencia de esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 168 de Código Contencioso Administrativo, salvo en los casos en los cuales se verifique que la parte en quien reposa el documento auténtico actuó con renuencia y negligencia al aportarlo, cuando fue debidamente solicitado en la demanda o en su contestación y fue debidamente decretada en el auto que abre a pruebas el proceso. En efecto de acuerdo con la jurisprudencia, en criterio que hoy se reitera:

“(...) si bien la parte actora adjuntó en su demanda copias simples del balance de la sociedad en liquidación con corte a 1989, también pidió oportunamente al a quo solicitar copias auténticas del mismo a la Superintendencia Financiera (antes Bancaria), prueba que fue decretada pero que no se obtuvo porque estas manifestaron no tenerlos en sus archivos, teniendo en verdad el deber de contar con los mismos, dado que la posesión y guarda de dichos documentos se encuentra a su cargo, pues el proceso de liquidación fue adelantado bajo su responsabilidad por los agentes liquidadores que fueron sus autores.

Nótese que en este caso en el que se pidió a las entidades públicas demandadas aportar copias auténticas de los estados financieros de 1989 de la sociedad intervenida en liquidación y que deben encontrarse en su poder, por ser ellas quienes los elaboraron, produjeron y expidieron a través de sus agentes o por habérseles confiado su conservación o archivo, al omitir las mismas arrimarlas al proceso sin aducir una razón jurídica atendible, tornó no solo difícil sino imposible la obtención de la prueba en las condiciones formales de que trata el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, limitando así la posibilidad de valorarla con el fin de verificar la verdad de los hechos que con ellas se pretenden demostrar por el grupo demandante y en forma independiente a que a una vez analizada se estimen como ciertos o no tales hechos.

Esta situación de inequidad procesal, impone a la Sala la búsqueda dentro del marco jurídico de una solución procesal justa para el caso y que equilibre la posición de las partes en la causa, tal y como lo ordena el artículo 5º de la Ley 472 de 1998, a cuyo tenor en el trámite de las acciones populares y de grupo reguladas en esa ley, el juez debe velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, con fundamento en los principios constitucionales y los generales del Código de Procedimiento Civil, siempre que estos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones (3) .

En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto (4) ” (se resalta).

En el presente asunto se encuentra acreditado el comportamiento negligente de la entidad demandada toda vez que el a quo ordenó al ISS, a solicitud del demandante, i) remitir el resumen o epicrisis mecanográfico de la historia clínica del señor Muñoz Ospina y ii) al gerente de dicha institución rendir un informe sobre puntos relacionados con la historia clínica del demandante, tales como el nombre técnico de las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron y los efectos postoperatorios consignados en la misma (fl. 12, cdno. ppal.)

La primera solicitud no fue atendida y en cuanto a la segunda, se advierte que la respuesta al informe ordenado se encuentra incompleta, como quiera que no absolvió todo el cuestionario planteado, en relación con los hechos indicados en la histórica clínica del paciente y en su lacónico escrito se limitó a señalar simplemente el número de cirugías que se le practicaron al demandante (fl. 251, cdno. 2 de pruebas).

Adicionalmente si bien por auto del 24 de junio de 1997 el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales, a instancias del propio demandado, para que remitiera copia certificada de la historia clínica del demandante (fl. 47, cdno. ppal.), la respectiva dependencia del ISS se limitó a señalar que “[s]e buscó en todo el mes de febrero y este paciente no figura ingresado en esta fecha por el servicio de urgencias de la clínica León XIII; mucho menos aparece que hubiese estado hospitalizado por el servicio de urología” (fl. 43, cdno. 2 de pruebas), cuando la solicitud hacía referencia a la época de las intervenciones y tratamiento médico anterior a la fecha señalada en dicha respuesta (años 94 y 95).

En estas circunstancias es claro que la entidad demandada actuó con negligencia al no remitir la historia clínica en las condiciones anotadas y ante la imposibilidad de que el demandante aportara en original o copia auténtica dicho documento, debe darse el valor probatorio pertinente a la copia simple allegada.

Ahora, con base en la historia clínica se tiene que al actor le practicaron las siguientes cirugías:

1.2.1. El día 17 de marzo de 1994, se le practicó cierre de la fístula vesicoentérica (uretrorectal) (fl. 62, cdno. 3 de pruebas).

1.2.2. En esa misma fecha se le practicó una uretrotomía interna. (fl. 62, cdno. 3 de pruebas).

1.2.3. El 12 de septiembre de 1994, nuevamente se practicó uretrotomía interna (fl. 93, cdno. 3 de pruebas).

1.2.4. El 7 de octubre de 1994, se adelantó la cirugía denominada plastia perineal término terminal (fl. 57, cdno. 3 de pruebas).

1.2.5. El día 17 de marzo de 1995 se le practicó plastia uretral por estenosis uretral membranosa (fl. 84, cdno. 3 de pruebas).

De la misma manera, el doctor Gaviria Rincón, médico tratante, al declarar en este proceso, hizo una descripción de los distintos procedimientos quirúrgicos que se le practicaron al señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina de la siguiente manera: “la primera cirugía cierre de la fístula urinaria anal, que le condicionaba molestias urinarias y sicológicas, recuperando de nuevo el almacenamiento de orina en la vejiga. Segunda cirugía pubectomía transpúbica con plastia término terminal de la uretra membranosa ... Posteriormente, tercera cirugía, dilataciones uretrales y cuarto uretromía interna, realizada cuando la uretra se cerró...” (fl. 226, cdno. 2 de pruebas).

1.3. La imputación de este daño a la demandada.

1.3.1. Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera la Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia actual sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual debe examinarse, en particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las partes.

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, Expediente 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, Expediente 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido (5) . En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia” (6) .

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” (7) .

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, recientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (Constitución, art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor preponderante.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen sobre la historia clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño solo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente (8) , daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica (9) .

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, han estado fundadas en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

Dentro de este proceso de evolución jurisprudencial que se viene reseñando, la Sala, en punto de la prueba del vínculo causal, ha considerado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (10) , es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’ (11) ”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios (12) .

Vale señalar que en materia de responsabilidad estatal por el acto médico, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser esta su causa adecuada. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente (13) .

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

1.3.2. En el caso concreto la Sala concluye que si bien no existe prueba directa de dicho nexo causal el mismo se encuentra acreditado por la vía indiciaria.

El indicio es o constituye un hecho que se encuentra debidamente acreditado en el proceso y del cual se infiere otro desconocido. En este sentido “por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro (14) ”. El artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, señala que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar plenamente acreditado en el proceso y el 250 de dicha codificación establece que el juez los apreciará en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y relación con las demás pruebas que obren en el proceso. En relación con la naturaleza del indicio y los elementos que lo componen esta Sala ha señalado:

“Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos:

“i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;

“ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

“iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;

“iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental (15) .

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata”.

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar (16) ”.

Para la Sala existen en el plenario los siguientes hechos indicadores:

(i) El día 9 de marzo de 1994, como resultado de la valoración de la historia clínica, se le indicó al demandante cual era el tratamiento que se le iba a seguir y se dejó registrado en la hoja de enfermería de dicha fecha que la cirugía de plastia de uretra podría generar riesgos de incontinencia e impotencia (fl. 166, cdno. 3 de pruebas).

(ii) La omisión del médico tratante consistente en no registrar de forma adecuada en la historia clínica del paciente el estado de salud en el que se encontraba antes de la cirugía, como lo ordenan los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981.

Ahora bien, del análisis en conjunto de estos hechos indicadores, esto es que en la historia clínica del demandante se dejó constancia de los riesgos de la cirugía, unido a la ausencia de datos en esa misma historia del estado de presanidad del paciente, al menos en cuanto hace a su función sexual permiten deducir el buen estado de salud sexual del demandante antes de la intervención quirúrgica y el nexo causal entre esta y el daño producido. Con otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las reglas de la experiencia y el proceso lógico, se logra establecer el hecho que necesita acreditarse en este proceso: que el demandante no sufría de disfunción eréctil severa y que dicha patología fue adquirida como consecuencia de la intervención quirúrgica del 17 de marzo de 1995.

La anterior conclusión, analizada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso, en especial la declaración del médico tratante, en la que expresamente se indicó que la plastia de uretra genera un riesgo de impotencia y de incontinencia (fl. 225, cdno. 2 de pruebas) (17) permite concluir que en el sub lite está acreditado con grado de certeza el nexo causal del cual se ocupa la Sala, como quiera que el hecho de que antes de la intervención el demandante no sufriera de disfunción eréctil severa y con posterioridad a la misma lo aqueje esta patología, supone la concreción del riesgo al que se vio expuesto con la operación quirúrgica a la(sic) fue sometido.

1.4. Corresponde a la Sala verificar si el demandado incurrió en falla del servicio, en lo que a la práctica de la plastia de uretra se refiere.

No se deduce de los medios probatorios allegados al proceso que en la cirugía de plastia de uretra por estenosis se haya incurrido en alguna falla del servicio imputable al Instituto de Seguros Sociales, al contrario, el material probatorio muestra que la disfunción sexual constituía un riesgo, del cual fue informado con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico el paciente y al que prestó su consentimiento tácitamente.

En efecto en el plenario obran las declaraciones de Ana Carlina Ospina de Muñoz (madre de la víctima) Luz Adriana Muñoz Ospina, (hermana), Óscar Muñoz Ospina, (hermano), Arcesio Muñoz Ospina (hermano), en las cuales se afirma que como consecuencia de la última cirugía practicada el demandante sufrió un daño en su vida sexual y laboral (18) . Las mencionadas declaraciones no merecen crédito para la Sala, como quiera que además de tratarse de versiones de familiares del demandante, interesados en el resultado del proceso, se trata de declarantes de oídas que no permiten establecer cuál fue el error o falla en que se incurrió en la cirugía.

En otros términos, de dichas declaraciones no es posible establecer si en la mencionada cirugía se incurrió en algún comportamiento negligente o al menos inadecuado imputable a los agentes médicos del Instituto de Seguro Social, relacionado con los procedimientos adelantados por el médico tratante durante dicha intervención, para establecer que como consecuencia de la irregularidad en la práctica de tales procedimientos, el paciente sufrió de una disfunción eréctil severa y de una disminución en su capacidad laboral.

Tampoco de la historia clínica se puede inferir alguna irregularidad que permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención quirúrgica.

Por el contrario se encuentra probado que en la cirugía se aplicaron los procedimientos médicos y el estado de la técnica actuales establecidos para este tipo de cirugías. En efecto, aunque el concepto rendido en el proceso por Instituto de Medicina Legal ordenado en el auto del 27 de junio de 1997 (fl. 51, cdno. ppal.) eludió en reiteradas oportunidades dictaminar técnicamente sobre la patología del actor, al alegar que dicho instituto no contaba con urólogos, lo cierto es que en una parte de su estudio concluyó: “es claro que el deseo del médico era el de devolver la función urinaria y sexual al paciente a las mejores condiciones fisiológicas posibles con el mejor equipo médico y técnico encontrado. Se buscaba entonces aplicar avances médico quirúrgicos actuales a un problema muy antiguo del paciente. Corriendo un riesgo previamente advertido” (fl. 47, cdno. 2 de pruebas). El aparte resaltado es de la Sala. De este dictamen se corrió traslado a las partes mediante auto del 22 de agosto de ese año (fl. 202, cdno. 2 de pruebas), quienes no manifestaron oposición alguna.

En estas circunstancias es claro que no está probada la falla médica imputable a la entidad demandada como quiera que no se demostró negligencia o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y de sus auxiliares y en cambio está demostrado que el daño que hoy afecta al demandante proviene de un riesgo real por el conocido en cuanto le fue oportunamente informado y al que prestó tácitamente su consentimiento, razón por la cual la entidad será exonerada por este aspecto (19) .

2. Sobre la falta de consentimiento informado.

Se afirma en la demanda que el paciente no fue informado por el médico tratante sobre el riesgo que representaba la cirugía. Para resolver este asunto se hará una breve alusión a algunos de los problemas que plantea la responsabilidad por la falta de consentimiento informado, para luego establecer si en el caso concreto se dieron o no los elementos de la misma.

2.1. Elementos de la responsabilidad por falta de consentimiento informado.

Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (L. 23/85, art. 15), deber que implica que los profesionales de la ciencia médica solo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1º), la autonomía (art. 16) (20) y la libertad (art. 28) (21) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida (22) .

El derecho a disponer de su propia salud, como una manifestación del derecho a la autonomía personal, que a su vez constituye una manifestación del derecho a la libertad, ha sido destacado por la Corte Constitucional en numerosas sentencias, de las cuales se destaca lo dicho en la Sentencia C-401 de 1994, en que se consideró:

“La posición autonomista aboga por el respeto de las decisiones personales incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud. Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un derecho de intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que el paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía permanece incólume aun cuando la persona elige de manera consciente un camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en filosofía se conoce como “voluntad débil”. El derecho de los fumadores, por ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza del mal que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la autonomía está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción escogida.

Los voceros de la orientación paternalista argumentan que, en ocasiones, cuando el paciente es incapaz de apreciar cuál es la mejor alternativa que se ofrece para la protección de su salud, el tratamiento se justifica no obstante la reticencia del enfermo. La decisión del médico de imponer el tratamiento se considera, en este caso, una decisión en beneficio del mejor interés del paciente, no obstante sus objeciones. Sin embargo, aun la visión asistencialista más radical reconoce el principio según el cual toda persona es depositaria del derecho a que se le proteja su autonomía. Según este punto de vista, solo en ciertas circunstancias extremas puede comprometerse la integridad del enfermo pasando por alto su propio consentimiento”.

Ahora bien, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño que supone una intervención médica sin el consentimiento informado del paciente, se requiere el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 90 de la Constitución, esto es: (2.1.1.) que el médico haya omitido el deber que le impone la ley, bien porque: (i) haya omitido el deber de informar al paciente sobre los efectos, consecuencias y, en su caso, alternativas de tratamiento (ii) haya brindado la información de manera defectuosa; (iii) o habiendo suministrado de manera correcta toda la información a que haya lugar, no pida el consentimiento al paciente o sus parientes, salvo los eventos de estado de necesidad; (2.1.2.) que se cause un daño, y (2.1.3.) que ese daño sea imputable a la entidad demandada, por existir nexo causal entre la falta del consentimiento informado y el daño. A continuación se hará referencia a esos elementos.

2.1.1. En relación con el deber de informar al paciente, se plantean serios problemas relacionados con el contenido de esa información, es decir, sobre cuáles son los riesgos que el médico debe informar al paciente, si solo son aquellos que se presentan con mayor probabilidad, o también aquellos cuya posibilidad de que se presenten sea mínima; la forma cómo se debe brindar esa información, lo cual está estrechamente asociado al grado de instrucción del paciente y sus condiciones sicológicas o emocionales; el destinatario de esa información en el evento de que el paciente no sea plenamente capaz o no se encuentre en un momento determinado en condiciones de tomar la decisión.

Sobre el contenido de la información, la doctrina internacional señala el equilibrio que debe observar el médico en la información que le brinde al paciente para evitar que este termine eludiendo o descartando el acto médico: “los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor” (23) .

Es decir, la información que se suministre debe ser razonable, adecuada, suficiente, comprensible, esto es, accesible al paciente y no una explicación exhaustiva de ciencia médica; la necesaria para que el consentimiento sea libre. Se deben informar todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, su utilidad, las alternativas de ese tratamiento (24) , las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento” (25) . No obstante, se advierte que la determinación de lo que deba entenderse por razonable, adecuado y suficiente no está sujeta a ningún criterio determinado y dependerá de las circunstancias de cada caso, que deberán ser valoradas adecuadamente, sin perder de vista ese derecho del paciente, ni los efectos adversos de una sobre-información.

El grado de información estará siempre modulado en consideración no solo a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus condiciones emocionales, sino también a factores objetivos, como la gravedad de la enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; la mayor o menor exposición a riesgos graves; si se trata de un procedimiento novedoso o que ya ha sido experimentado de manera reiterada, con buenos resultados (26) .

La doctrina opta por considerar que no se deben informar los riesgos extraordinarios o imprevisibles, salvo casos especiales, como los de cirugías voluntarias o de satisfacción. En estos eventos la obligación de informar es más rigurosa, porque la intervención no es necesaria, es el caso de la cirugía estética (excepto en la cirugía estética de carácter reconstructivo, que se rige por la regla general), las donaciones, los procedimientos experimentales, en las cuales el afectado carezca de interés terapéutico directo, y tratándose de procedimientos como los de inseminación, ligaduras de trompas o vasectomía.

La doctrina nacional se inclina por considerar que se debe relevar al médico del deber de información en aquellos eventos en los cuales “por circunstancias de carácter psicológico, el conocer los riesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica afectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación (privilegio terapéutico)”; o cuando el destinatario de la información es otro profesional de la especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al mismo tratamiento en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y dio su consentimiento; cuando el paciente, por su propia iniciativa, de manera anticipada y reflexiva, renuncia de manera expresa a su derecho a ser informado, y cuando resulta inexorable e inaplazable una determinada intervención (urgencia médica) (27) .

Una vez se brinde al paciente (o su representante) la información “adecuada y suficiente”, este deberá emitir su consentimiento. En este punto el problema está relacionado con la capacidad para otorgar ese consentimiento, o la imposibilidad de hacerlo en un momento determinado, por hallarse el paciente en estado de inconsciencia o afectación psíquica o emocional, eventos en los cuales deberá lograrse el “consentimiento sustituto” (28) . Ante la imposibilidad de obtener el consentimiento, el médico debe realizarse los procedimientos necesarios para evitar complicaciones graves, o someter al paciente a una nueva cirugía (29) .

Si juzga que el tratamiento es necesario, el médico debe tratar de disuadir, pero no de forzar, al paciente para que este acceda a recibirlo, toda vez que una indebida coacción ejercida contra el mismo puede viciar su consentimiento y de esta forma comprometer la responsabilidad de la entidad demandada.

En cuanto a la forma cómo debe brindarse el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del paciente (30) , pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica.

2.1.2. Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento.

A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del paciente.

Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su dignidad, a su autonomía, a su libertad, para disponer de su propio cuerpo (31) , para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aun a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y consciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.

Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental.

Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación.

Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente, habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su consentimiento debidamente informado para la práctica de ese tratamiento o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es el corporal sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, a la autonomía y a la libertad;

(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de eventos, el problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese convencimiento mediante la demostración a través de indicios, testimonios, o cualquiera otro medio de prueba, de que el paciente estaba decidido a asumir cualquier riesgo con tal de lograr el mejoramiento de su salud o la prolongación de su vida.

(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de la misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá lugar a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño corporal en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a disponer libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones éticas.

El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la prestación misma del servicio terapéutico (32) y el segundo una falla del servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño como consecuencia de una práctica médica errada.

Ahora bien, la medida del daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal” (33) ; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización.

2.1.3. Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de un riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse practicado la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de una relación entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que en general, la falta de información no es la causa de daño, sino que el mismo se deriva las condiciones intrínsecas del organismo, o de los riesgos de la intervención, los cuales serían idénticos con o sin información previa (34) .

Para determinar el fundamento de la indemnización por la omisión del consentimiento informado frente a los riesgos en las intervenciones terapéuticas, se han ensayado diferentes criterios, como aquel que considera que cuando la entidad médica no informa al paciente de la existencia de dichos riesgos y estos se materializan, se produce una “transferencia de riesgos” (35) , es decir, que la entidad al no tomar el consentimiento informado del paciente asume los riesgos y, por lo tanto, debe reparar el daño causado al paciente.

También se ha considerado que la entidad médica es responsable del daño que se cause al paciente por la omisión de pedir su consentimiento para una intervención, porque esa omisión no le dio al paciente la oportunidad de evitar los daños que la misma le causó. En otros términos, la entidad médica es responsable del daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de los daños corporales derivados de la materialización de los riesgos típicos de las intervenciones médicas, porque esa omisión privó al paciente de la posibilidad de rechazar el tratamiento, es decir, lo privó de la oportunidad de “optar por someterse o rehusar la intervención médica… de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no” (36) .

Se plantea así la falta de consentimiento como un daño derivado de una pérdida de oportunidad. Esta posición ha sido criticada por otro sector de la doctrina, por considerarla inconsistente, habida consideración de que: o existe relación causal entre la intervención y el daño y, en tal caso habría que condenar a la entidad a pagar la totalidad de la indemnización, o no existe esa relación causal y, en consecuencia, las pretensiones deben negarse, sin que el problema se solucione al crear un nuevo tipo de perjuicio denominado probabilidad de sanar (37) .

Frente a esta última crítica, podría contrargumentarse, como ya se señaló, que en los eventos de la falta de consentimiento informado, el daño no lo constituye el agravamiento de las condiciones del paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos no consentidos, sino el dolor moral causado por el desconocimiento de su derecho a decidir de manera autónoma lo que considera mejor para su vida. Por lo tanto, es innegable que en los eventos de falta de consentimiento informado, existe relación causal entre la intervención y el daño corporal, pero esa relación es ajena a la que se presenta entre la falta de consentimiento informado del paciente y su dolor por sufrir un daño, al aplicársele un tratamiento terapéutico, en el que estuvo sometido a riesgos que él no consintió y que, finalmente, pudieron o no materializarse.

También se ha señalado que el criterio de pérdida de oportunidad, solo daría lugar a la indemnización en los eventos de daños corporales, cuando existiera la posibilidad de elegir entre distintos tratamientos, porque en el evento de que la intervención fuera la única alternativa para recuperar o mejorar su estado de salud, no podría hablarse de la pérdida de una oportunidad.

Frente a esta última crítica, vale reiterar que lo que se pierde al no pedir el consentimiento del paciente para exponerlo a los riesgos de una intervención, no es la oportunidad de recuperar la salud con la aplicación de un tratamiento, sino la de que sea el paciente quien decida si prefiere que se busque ese fin con un tratamiento en el cual los resultados pueden llevarlo a un estado menos favorable que aquel en el que se encuentra, o si prefiere esperar a que su salud se restablezca sin intervención médica, o que simplemente la enfermedad o lesión produzcan por sí mismas sus resultados.

A juicio de la Sala, el fundamento de la reparación del daño moral por la falta de consentimiento informado es el reconocimiento de los derechos a la dignidad, a la autonomía, a la libertad del paciente, para disponer de su propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética aun a costa de los riesgos que esta implica, o si rehúsa el tratamiento aunque sea necesario para prolongar su vida, por ser opuesto a sus convicciones éticas o religiosas.

En síntesis, para que se genere la obligación de reparar el daño causado por una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no de los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando estos debieron y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un asunto marginal en este tipo de daño, porque el mismo se causa con la sola omisión del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, o de quienes deban decidir por él, en tanto es esa omisión la que afecta sus derechos a su dignidad, su autonomía y su libertad, los cuales constituyen en sí mismos bienes inherentes al ser humano, susceptibles de reparación cuando sean vulnerados.

En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a decidir libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo. Ahora la graduación de la indemnización tendrá en consideración la intensidad del dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como ya se señaló, circunstancias tales como: el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores.

2.2. La responsabilidad por la falta de consentimiento informado en el caso concreto.

En el caso concreto, considera la Sala que no hay lugar a indemnizar el perjuicio moral alegado por los demandantes con la falta de consentimiento informado con que se afirma se practicó al actor Carlos Alfredo Muñoz Ospina la intervención quirúrgica para recanalizar la uretra. En efecto, la historia clínica del señor Muñoz Ospina permite tener a la Sala por demostrado:

(i) Que la disfunción sexual constituía un riesgo real, ordinario, conocido por los médicos de la entidad demandada.

El médico tratante de doctor Germán Gaviria, en el testimonio rendido en el proceso (fl. 225, cdno. 2 de pruebas), explicó el riesgo que representaba la cirugía: “riesgo de sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis notas nombro todas las complicaciones”.

(ii) Que el paciente fue informado sobre el riesgo con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico y que por lo mismo dio su consentimiento, aunque ello fuese de manera tácita.

En efecto, en relación con el consentimiento informado al acto quirúrgico, si bien es cierto que la Sala no encontró en la historia clínica del paciente ningún documento que contenga de manera escrita una autorización relacionada con la cirugía que se le practicó al demandante el día 17 de marzo de 1995, toda vez que obran tres autorizaciones quirúrgicas firmadas por el paciente sin fecha (fl. 50, 132 y 134, cdno. 2 de pruebas) y ellas no señalan expresamente el procedimiento quirúrgico y por lo mismo no es posible determinar a cuál cirugía de las múltiples programadas corresponde cada uno, no es menos cierto que obran una serie de documentos de los que se establece el conocimiento del hoy accionante de los riegos que entrañaba el procedimiento y su consentimiento tácito al mismo.

Así se desprende de la anotación consignada en la valoración de urología del 9 de marzo de 1994, donde se lee: “revisado el caso hay estenosis de uretra prostatomembranos, se necesita exploración vía transpúbica por pubectomía y se requiere se haga por vía mixta perineal y púbica. Se explica de los riesgos inherentes de impotencia e incontinencia frecuentes en este tipo de plastias membranosas con aceptación del paciente, sus condiciones quirúrgicas son buenas, el paciente desea intento de plastia término terminal por pubectomía y sopesa sus riesgos.” (fl. 112, cdno. 3 de pruebas, subrayado del original, negrilla de la Sala).

También el consentimiento tácito del paciente al acto quirúrgico se aprecia en la evaluación de urología del 6 de octubre de 1994, en la que se indicó: “estenosis bulbomembranosa postraumática en la niñez se le hizo vesicosigmoidea previo y ahora se intenta recanalizar uretra. Los riesgos de incontinencia y disfunción eréctil son mínimos, pero ante posición membranosa puede ocurrir. Se explica cirugía al paciente y familia se decide bajo autorización” (fl. 140, cdno. 3 de pruebas, negrillas y subrayado de la Sala).

De estas anotaciones queda acreditado que el paciente fue informado acerca de los riesgos y las posibles consecuencias de la cirugía practicada al paciente.

Dichos documentos muestran de manera nítida cómo los médicos tratantes hicieron referencia a la posibilidad de impotencia o incontinencia a la que se exponía el paciente, información suministrada que se revela no solo adecuada y suficiente, sino que al mismo tiempo contenía los datos relevantes para que el enfermo comprendiera los riesgos y beneficios de la operación y de tal suerte pudiese valorar de esta manera las posibilidades y alternativas con las que contaba, incluida la de no someterse a ningún tipo de tratamiento.

Esta situación adquiere una connotación más significativa si se tiene en cuenta que en una de dichas hojas clínicas, si bien se señala expresamente que el riesgo de disfunción eréctil es mínimo, se advierte al paciente de manera clara que “ante posición membranosa [el riesgo] puede ocurrir” y el documento agrega que se explica al paciente y familia y que se decide bajo su autorización.

La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer interno no necesariamente debe ser manifestado en forma expresa. Si bien la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a conocer directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o escrita, a través de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere —para que emerja válidamente— un comportamiento expresivo específico como sería el lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca, clara y precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza vinculante que la forma directa de exteriorizar el querer, como que produce los mismos efectos que si hubiese sido expresada de manera explícita en un documento escrito.

De ahí que si bien resulta deseable que el consentimiento informado sea manifestado externamente por el paciente de manera directa y expresa en un documento escrito, toda vez que este tipo de lenguaje es quizás el medio más idóneo para exteriorizar la voluntad en este tipo de situaciones, nada impide para aquella se establezca a partir de otros instrumentos, como sería el comportamiento desplegado por el propio paciente frente a las indicaciones del médico tratante, que revelan su voluntad implícita manifestada en una declaración tácita.

Así las cosas, si un paciente es informado a lo largo del tratamiento de los eventuales riesgos que acarrearía asumir un determinado procedimiento quirúrgico y, a pesar de ello, decide continuar adelante con el mismo, su conducta adquiere una significación dentro del contexto fáctico en que tiene lugar.

En una palabra, del comportamiento del paciente que se revela en el silencio ante las múltiples advertencias emana la forma de un consentimiento tácito. Es más, mutatis mutandi, podría incluso afirmarse parafraseando al profesor Hinestrosa (38) , que la conducta humana no se agota en la declaración, que existen otras formas y esta es justamente, el comportamiento o conducta de la cual se deduce la voluntad.

Nuestro ordenamiento jurídico, como ya se anotó, no ordena la exigencia de una voluntad expresa, vale decir, que se traduzca en una afirmación neta y caracterizada y en correlación directa e inmediata con el procedimiento quirúrgico por adelantarse.

De ahí que para la Sala es claro que en sub lite medió una manifestación consciente y libre de la decisión volitiva, que aunque no consta por escrito, ello no obsta para que tenga plena eficacia jurídica cuando ella aparece de manera tácita, en tanto ella evidencia no solo el pleno conocimiento de los eventuales riesgos a los que se sometía, sino que también se trata de una voluntad libre, como quiera que de acuerdo con las pruebas evaluadas, la misma no adolece de vicios.

Por manera que quedó establecido que la entidad desde que comenzó el prolongado tratamiento con una antelación de más de un año brindó información suficiente y adecuada al paciente sobre los riesgos de la intervención, de modo que si bien no aparece en el plenario una autorización expresa, la prueba documental evaluada revela que a la sazón se obtuvo consentimiento tácito del paciente, quien pudo autónomamente disponer si se sometía o no a la cirugía programada y quien hoy en sede judicial no puede alegar falta de información adecuada y completa sobre los mismo.

Por lo tanto, conforme se ha venido exponiendo, y como quiera que no está demostrado que se hubiera incurrido en falla médica con la plastia de uretra por estenosis y habida consideración que quedó acreditado el consentimiento tácito del paciente al procedimiento practicado, por lo tanto, se confirmará la decisión impugnada, pero por las razones arriba expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo del Quindío, el 3 de septiembre de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Myriam Guerrero de Escobar, Presidenta—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez— Enrique Gil Botero, aclara voto—Ramiro Saavedra Becerra.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 16 de abril de 2008 del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

La corporación confirmó la sentencia proferida el 3 de septiembre de 1998, por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, y en la parte motiva puntualizó lo siguiente sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado:

“En este punto la Sala procederá a establecer si se configuran los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal, esto es: (i) la existencia de un daño antijurídico; (ii) la acción o la omisión de una autoridad pública y (iii) la imputación de ese daño a la demandada” (fl. 10 de la sentencia).

Por otra parte, sobre el estado actual de la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica se expresa:

“Por eso, recientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño” (fl. 18 de la sentencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración en cuanto a los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Me aparto de las afirmaciones antes transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso implícitamente, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serían, a saber: i) daño antijurídico, ii) hecho dañoso, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) imputación.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(...)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar elementos estructurales de conocimiento jurídico que son inherentes a la problemática planteada, comoquiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena reseñar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo (1) ; y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser) (2) . Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“... Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución”” (3) .

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha entendido:

“porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” (4) .

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores (5) , el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico,puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado” (6) (negrilla fuera de texto).

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “... de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho (7) ”.

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil” (8) .

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo...” (9) .

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aún, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones (10) , en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable” (11) , lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la administración, sino la calificación del daño que ella causa” (resaltado en el original) (12) .

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (13) . Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13) (14) , y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (15) (negrilla fuera del texto).

“El segundo elemento que configura la responsabilidadpatrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a lasautoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti(16) (negrilla fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original) (17) .

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño” (18) .

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, comoquiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la jurisprudencia constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel daño antijurídico, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (19) .

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo (20) , lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuandoquiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas” (21) , o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos” (22) .

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (C.P., art. 90).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(...) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la ley de expropiación forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los artículos 9º y 106, párrafo 2, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor “justicia”, uno de los pilares del Estado de derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial,equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que serequiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo,consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y portanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestadespúblicas...

“(...)” (23) (cursivas del original, negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma sección profirió una sentencia (exp. 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

3. Razones de la aclaración en cuanto a la prueba indiciaria como fundamento de la declaración de responsabilidad de la administración en materia médica.

Me aparto, como lo hice en pasada ocasión (24) , del razonamiento antes trascrito, aceptado de manera mayoritaria por la Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La prueba de los elementos de la responsabilidad, en asuntos médico-sanitarios es uno de los puntos que más dificultad ha representado para la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, en cuanto a su definición y delimitación de contenido y alcance. Así mismo, el área de la obstetricia y los daños que del ejercicio de esta especialidad se derivan, merece una especial atención, comoquiera que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido diversos desplazamientos en la línea jurisprudencial que pudiera trazarse desde 1991 hasta la fecha.

El primer pronunciamiento que vale la pena destacar, es aquel del 24 de agosto de 1992, en donde la Sección Tercera del Consejo de Estado juzgó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales (ISS), por los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1985, cuando a una paciente en estado de embarazo que fue atendida en la sede Las Palmas del ISS en Barranquilla, se le practicó cesárea programada, y frente a una posible complicación se decidió realizarle una histerectomía y, por último, se produjo su fallecimiento, como consecuencia de la perforación de una arteria que desencadenó un paro cardiorrespiratorio, insuficiencia renal y anemia aguda.

En esta ocasión, la Sala reiteró la aplicación de la teoría de la falla presunta en materia médico-sanitaria, comoquiera que desde el año 1990, expediente 5902 (25) , y específicamente en la sentencia de 30 de julio de 1992, expediente 6897 (26) , la Sala había abandonado el criterio de la falla probada del servicio para asumir el de falla presunta, a partir de lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, según el cual deberá probar la diligencia y cuidado quien debió emplearlos. Por lo tanto, y en atención a que la parte demandante, por regla general, en este tipo de procedimientos médicos, se encuentra en un estado de inconciencia, pasividad o falta de conocimiento técnico-científico, en términos de facilidad probatoria le resultaba más sencillo a la parte demandada acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso.

3.1. Ahora bien, en sentencia de 24 de agosto de 1992, la Sala arribó a unas conclusiones de índole probatoria que vale la pena presentar a continuación, máxime si se trató del primer caso obstétrico definido con aplicación de la teoría de la falla presunta en Colombia:

1. La responsabilidad en la materia se manejó inicialmente a través del criterio de la falla probada del servicio, motivo por el cual le correspondía a la parte demandante acreditar: a) que el servicio no funcionó o que lo hizo tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las mejores condiciones; b) que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario del servicio de salud; c) que entre aquella y este existió una relación causal.

2. En virtud de la sentencia de 30 de julio de 1992, expediente 6897, se reconoce que existen eventos en los cuales se hace excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse intereses en juego tanto personales como institucionales, etc., en un momento dado constituyen barreras infranqueables, para el paciente, o el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos de imprudencia, negligencia o impericia.

3. Resulta más beneficioso resolver este tipo de controversias, si en lugar de someter al paciente, normalmente al actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran estos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que en contra de sus actos se formulan.

4. Los médicos podrán exonerarse de responsabilidad mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias del caso.

5. Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, que es el médico y no el enfermo el que mejor conoce “cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial”, se trata de la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso.

6. No se puede confundir la responsabilidad por falla presunta con la objetiva, toda vez, que en el primer evento solo se presume la falla, es decir uno de los elementos esa responsabilidad, y en el supuesto de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (C.N, art. 90) y su imputación a la administración.

Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, posibilita a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de eficiencia posible, esto es, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque esta se presume.

En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando diligencia y cuidado.

7. Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta en el servicio médico y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas, porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una actividad peligrosa, sí puede representar un riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque además tales pacientes estarán imposibilitados, en la mayoría de casos, de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el operatorio.

3.2. El segundo pronunciamiento del Consejo de Estado, que vale la pena destacar, en relación con la responsabilidad gineco-obstétrica, se produce el 18 de abril de 1994, expediente 7973, M.P. Julio César Uribe Acosta, oportunidad en la cual se revocó la providencia apelada y, en su lugar, se denegaron las pretensiones formuladas en la demanda, dirigidas estas a que se indemnizaran los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del neonato de la señora María Dancy Vélez, quien ingresó a la Clínica del ISS de Pereira el 24 de octubre de 1989, a las 4:00 a. m. y se le diagnosticó desprendimiento de placenta (abruptio placentae). A la 1:10 p. m. del 25 de octubre, el médico tratante ordenó su traslado al Hospital San Jorge, pues el ISS carecía por efectos de remodelación en sus instalaciones, de una sala de cirugía “supuestamente” apropiada. A la 1:45 inicia el procedimiento y es extraída la criatura, la cual solo alcanzó a vivir 2 minutos, puesto que se produjo su fallecimiento.

En este caso concreto, el acervo probatorio se integraba de diferentes medios de prueba, concretamente, de tipo testimonial, algunos indicativos de una urgencia relativa en la realización del parto y, otros, por el contrario, que se encaminaban a determinar que se contaba con un plazo razonable para practicar la cesárea. No obstante lo anterior, la Sala denegó las pretensiones y, concretamente, en cuanto se refiere a la presunción de falla, y al régimen probatorio en asuntos de esta naturaleza, la Sección Tercera concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente:

1. Se debe dejar en claro que la responsabilidad médica sigue siendo tratada, en la jurisprudencia de la corporación como de medios, o sea de prudencia y diligencia, lo que obliga al profesional de la medicina y a los centros de atención, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos, y a la práctica del arte de curar, son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede asegurar la obtención del mismo.

2. Esa verdad jurídica impone que, de acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba, le incumbe al actor la demostración de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta.

3. El Consejo de Estado no avala la tesis de quienes predican que la prestación del servicio médico es una actividad riesgosa y que, por lo mismo, su sola ejecución defectuosa comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraña a la idea de culpa.

4. Es por ello que el profesor Jorge Bustamente Alsina, al ocuparse del estudio de la materia, enseña:

“Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirán a aquel en el momento de dictar el fallo, determinar presunciones “homini” de culpa contra la parte que observo una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes” (Teoría general de la responsabilidad civil. Octava edición, Abeledo Perrot, pág. 497).

Como se aprecia, en esta precisa ocasión, el Consejo de Estado, no utilizó la falla presunta del servicio, sino que, por el contrario, pareció reafirmar un criterio general basado en la falla probada, solo que con la posibilidad de aplicar el concepto de “cargas probatorias dinámicas”, a partir del principio de equidad, aligeramiento probatorio que solo podría darse en determinados supuestos, específicamente, en los cuales se hubiera evidenciado una conducta pasiva del demandado en la demostración de su diligencia y cuidado cuando estaba en mejores condiciones que el demandante para hacerlo.

A partir de esta providencia surge, entonces, la inquietud acerca de la posibilidad de aplicar el concepto de “cargas probatorias dinámicas”, de manera puntual en asuntos médicos-sanitarios.

3.3. No obstante lo anterior, en 1995, en sentencia de 3 de febrero, expediente 9142, magistrado ponente Carlos Betancur Jaramillo, con ocasión del estudio y definición de un caso en el cual se demandó a la Caja Nacional de Previsión por haber practicado a una paciente una cesárea y dejar mal realizada la sutura del acto quirúrgico, lo que desencadenó una peritonitis y sepsis generalizada por una perforación encontrada en la matriz y en el útero. En consecuencia, en la Clínica Marly fue atendida ordenándosele una histerectomía para detener el proceso infeccioso, además hubo necesidad de resecar el epiplón y extirparlo lo mismo que 20 centímetros aproximadamente del intestino delgado.

En esta precisa oportunidad, el Consejo de Estado condenó a la Caja de Previsión a pagar a la demandante un valor de 600 gramos de oro. De esta providencia, es importante extraer algunas conclusiones:

1. Se trató de un evento en el que se aplicó en estricto sentido, la falla presunta del servicio, por cuanto el material probatorio del proceso, al menos como fue reseñado en la providencia era realmente exiguo.

2. Para la Sala, en tanto la entidad demandada no probó la diligencia y cuidado en la atención obstétrica, se imponía declarar administrativamente responsable al Estado.

Sobre el particular, en la providencia se especificó lo siguiente:

“Ahora bien, la Sala no puede aceptar el argumento del apelante, que señala que la infección post-cesárea presentada por la paciente constituye un riesgo inherente en este tipo de intervenciones, a pesar de las óptimas condiciones de asepsia del lugar donde ella se practicó, porque dicho argumento carece de respaldo probatorio en el proceso, ya la parte demandada ni siquiera aportó algún elemento probatorio que permitiera deducir que la cesárea se había practicado en las condiciones afirmadas por el recurrente.”

3. El hecho de que en la misma Clínica de la Caja Nacional se hubiese podido practicar la histerectomía a la paciente, lo que no fue posible porque ella voluntariamente se retiró de allí para acudir a otra clínica, en forma alguna exime de responsabilidad a la entidad demandada, pues el perjuicio que se le imputa es el que se le causó con la práctica de la cesárea. Poco importa aquí dónde le fue practicada la segunda intervención, que como se vio fue consecuencia necesaria de la primera operación.

En el dictamen médico se señala que el tratamiento que se dio a la infección presentada por la paciente, tanto en la Caja Nacional, como en la Clínica Marly, fue adecuado, lo cual en lugar de exonerar de responsabilidad a la entidad demandada por la primera intervención, ratifica que en dicho momento era absolutamente necesaria la histerectomía practicada.

Como se aprecia, el título jurídico de imputación que siguió vigente, aunque fue aplicado en muy pocos eventos, fue el de la falla presunta del servicio (27) , hasta el año 2000, fecha en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó volver como regla general a la falla probada del servicio y, aceptó que, de manera excepcional, y con base en el principio constitucional de la equidad, se invirtiera la carga probatoria para radicarla en cabeza del demandado, en aquellos supuestos en que le resultara muy difícil o complejo al demandante acreditar el título jurídico de imputación.

3.4. En efecto, en la referida sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11878, magistrado ponente Alier E. Hernández Enríquez (28) , la Sala concluyó, que el soporte de el título de imputación hallaba en la facilidad probatoria en que en ciertas ocasiones se encontraba una de las partes, es decir, en la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual aquel que en mejor situación se encuentre frente a un supuesto fáctico debatido en el proceso, es quien debe suministrar los elementos de juicio para probar la veracidad o falsedad del mismo.

Constatado lo anterior, para la Sección Tercera el dinamismo de la carga, con la posición asumida a partir de 1992, había sido gravemente desconocido y, de otra parte, el esquema así planteado (bien en cuanto a una presunción estática de falla, o relacionado con las cargas dinámicas) no podía ser adoptado como regla general probatoria, toda vez que en las normas procesales vigentes no encuentran asidero alguno; por consiguiente, en criterio de la corporación, solamente bajo la aplicación del principio de equidad, en puntuales eventos, se permitiría la utilización del instrumento de las cargas probatorias dinámicas.

En esa perspectiva, en el referido pronunciamiento se determinó lo siguiente:

“(...) En relación con esta posición [se refiere a la de la falla presunta], reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debeestablecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión.

“(...)” (negrillas fuera del texto original).

Como se aprecia, y se reitera, para el año 2000, la jurisprudencia retomaba el título de imputación de la falla probada para especificar que, la regla general, es que a la parte actora le corresponde acreditar los elementos que integran la responsabilidad médica del Estado, salvo que de manera excepcional, y por razones de equidad, el juez encuentre oportuno aplicar el postulado de la carga probatoria dinámica, en cuyo caso deberá establecer, en cada particular evento, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar así la decisión.

Como se evidencia, varias son las conclusiones que se pueden extraer del anterior criterio jurisprudencial:

1. La falla presunta que se erigió en 1992, basada en el principio de las cargas probatorias dinámicas, yerra al volver estático un instrumento que en su esencia es dinámico, según el cual es la parte que en mejor condición probatoria se encuentre frente a un supuesto determinado del proceso, quien debe proceder a suministrar los elementos de juicio para su acreditación o desestimación.

2. El principio de las cargas probatorias dinámicas, no tiene consagración en el ordenamiento jurídico colombiano, motivo por el cual, hay que encontrar su aplicación en el texto constitucional, de forma concreta, a partir del artículo 230 de la Carta Política, que contempla la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial.

3. Solo de manera excepcional habrá lugar a la aplicación del respectivo principio, es decir, cuando en criterio del juez, se requiera distribuir las cargas probatorias entre las partes del proceso, será precisamente aquel, el encargado de establecer cuál de los sujetos procesales estaba en mejores condiciones de probar los hechos relevantes del proceso.

3.5. De otro lado, en materia obstétrica, la sección en un pronunciamiento de 17 de agosto de 2000, expediente 12123 magistrado ponente Alier E. Hernández Enríquez, señaló de forma expresa —aunque a manera de obiter dictum, puesto que el asunto fue definido a partir de la falla probada— que debía definirse, ab initio, a partir de un título objetivo de imputación, cuando el embarazo se había desarrollado en términos de normalidad y en el parto se había presentado el daño antijurídico (29) .

Para desarrollar lo anterior, vale la pena transcribir lo señalado por el Consejo de Estado en la precitada oportunidad:

“En el campo de la obstetricia, definida como “la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero”, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial. En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología.

“Al respecto, el profesor Carlos Alberto Ghersi, señala:

“... más allá de los riesgos inherentes a todo embarazo y parto —o a pesar de ellos— lo cierto es que el resultado final lógico de un proceso de gestación que, debidamente asistido y controlado por el médico obstetra, se presenta como normal, habrá de ser el nacimiento de una criatura sana, por ello, ante la frustración de dicho resultado, corresponderá al galeno la acreditación de las circunstancias exculpatorias. Estas deberán reunir, a dichos fines, las características de imprevisibilidad o irresistibilidad propias del caso fortuito”.

“(...) Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de que el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la actora María Aracelly Molina exámenes médicos indispensables para establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad...”.

Así las cosas, pareciera que la responsabilidad médico obstétrica, a partir del año 2000, hubiera adoptado un título de imputación autónomo al de la falla probada (controlada por la carga probatoria dinámica) imperante como regla general, en todos los asuntos médico-hospitalarios; sin embargo, la anterior postura jurisprudencial vino a ser equiparada con la responsabilidad médico-sanitaria en general, a través de la providencia de 14 de julio de 2005, expediente 15276, oportunidad en la cual se señaló que no existía fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda quedar exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad, caso en el cual la prueba indiciaria será el instrumento idóneo para acreditar la falla del servicio.

En ese contexto, se requiere seguir adelante en el estudio de la materia, comoquiera que definido el anterior esquema probatorio (cargas probatorias dinámicas), y el título de imputación aplicable, esto es, el de falla probada del servicio, la Sala avaló esta teoría en diversas oportunidades hasta el año 2006, inclusive en situaciones de responsabilidad médico obstétrica (30) , fecha en la cual se presentaron varios movimientos en la línea jurisprudencial, tanto así que se incurrió en una clara paradoja hermenéutica, puesto que, el mismo día, se aprobaron dos sentencias que aplicaban la primera, en sentido estricto, la falla probada del servicio, con la afirmación expresa de que se recogía la teoría de las cargas probatorias dinámicas, mientras que la segunda, en su parte considerativa general, reiteraba la tesis vigente según la cual el título jurídico de imputación es la falla del servicio, solo que con aplicación de las cargas probatorias dinámicas.

3.6. En efecto, si bien en sentencia de 31 de agosto de 2006 (31) , la Sección Tercera señaló, el supuesto abandono de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, lo cierto es que la Sala, en providencia de ese mismo día, en otro expediente puntualizó:

“En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquella resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Solo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil” (32) .

Y, en otra oportunidad, el mismo año, la Sección Tercera, sobre el particular, manifestó:

“Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquella dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Solo en este evento y de manera muy excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—...” (33) .

Se aprecia, por consiguiente, que en el año 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo un amplio número de movimientos en la línea jurisprudencial, que no permitieron dar claridad acerca de cuál era el título de imputación aplicable, y si es posible o no que se presenten instrumentos de aligeramiento probatorio; en otros términos, no se había adoptado un criterio claro en relación con la materia objeto de análisis, motivo por el cual se podía afirmar que no era pacífica la jurisprudencia en relación a la posibilidad de que el juez diera una efectiva aplicación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

3.7. No obstante, lo anterior, en auto de 18 de julio de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“De manera reciente la Sala ha recogido la tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

“En cuanto a la prueba del vínculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios” (34) (negrillas adicionales).

En esas condiciones, se puede afirmar que la postura mayoritaria de la Sección Tercera, actualmente vigente, propugna porque el demandante acredite todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, específicamente la falla del servicio, para lo cual puede valerse de la prueba indiciaria a efectos de acreditar tanto la imputación fáctica (o mal denominado por el criterio mayoritario nexo causal), así como la falta o falla del servicio.

Así las cosas, a partir del año 2007, pareciera que la jurisprudencia del Consejo de Estado, hubiera retornado al criterio imperante en 1991, según el cual, aislado el hecho de la dificultad probatoria a la que se enfrenta el demandante en este tipo de situaciones, debe probar todos los elementos de la responsabilidad, sin que pueda existir mecanismo alguno de alivianamiento o aligeramiento probatorio, bien fundamentado en la falla presunta, en la facilidad probatoria de las cargas probatorias dinámicas, o en posiciones como la res ipsa loquitur (sistema inglés), la culpa o falla virtual (sistema francés), la prueba prima facie (sistema alemán), o la presunción judicial (presumptio homini) (sistema español), o la presunción del sistema italiano.

Ahora bien, el modelo así delimitado no tardó en ser replanteado de nuevo, comoquiera que en asuntos de responsabilidad médico obstétrica, la misma sección, reconoció la difícil exigencia probatoria a la que se encuentran sometidos los demandantes en este tipo de intervenciones, motivo por el cual se admitió frente a estas circunstancias, la existencia de un indicio grave de falla que, desde mi punto de vista, no es más que el reconocimiento implícito de una falla presunta del servicio, tal y como paso a explicarlo.

3.8. En efecto, en sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 16085, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio, la Sección Tercera llegó a una serie de conclusiones que se presentan a continuación:

1. Si el embarazo se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones médicas o patológicas, se origina un indicio de la presencia de una falla del servicio en el acto obstétrico.

2. Se trata de un único indicio que sería demostrativo de la relación fáctica entre el daño y la falla del servicio.

El indicio de falla, por así denominarlo, se construye a partir de “... la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (cita textual, negrillas adicionales).

3. A la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria.

Con los anteriores argumentos, presento de manera respetuosa algunas conclusiones en relación con lo planteado hasta el momento, con miras a que se haga un estudio detenido y profundo sobre la materia, comoquiera que, en el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico-sanitario, como se pone de presente a lo largo de esta aclaración de voto, no existe una línea jurisprudencial que brinde claridad a los operadores jurídicos, en relación con cuáles son los títulos de imputación aplicables en asuntos de esta naturaleza:

1. El criterio jurisprudencial que parte del hecho de admitir la dificultad probatoria que le asiste, en determinados eventos, a los demandantes, es digno de reconocimiento, y se comparte plenamente, máxime si se trata de una especialidad médica como la gineco-obstétrica en donde existen ciertos riesgos de complicación para la paciente.

2. El hecho de reconocer la existencia del indicio de falla, desde mi criterio, constituye un sistema de aligeramiento probatorio que va tan allá como el de las fronteras trazadas por la falla presunta y, por consiguiente, comparto el hecho de que se edifique un modelo a partir del cual sea el profesional médico quien deba acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso.

Me aparto eso sí, de manera respetuosa, de entender que a partir de un único indicio de responsabilidad, basado en que el embarazo se desarrolló en términos normales, se pueda derivar una plena prueba de la imputación fáctica en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado; lo anterior, por cuanto, si bien acepto que el mal denominado nexo causal pueda ser acreditado a partir de indicios, no debe olvidarse que para que la prueba indirecta sea plena prueba se requiere que los indicios sean convergentes y conducentes, es decir que la pluralidad de indicios (hechos inferidos) se dirijan a un mismo punto. En consecuencia, la Sala debería retornar a la teoría de la falla presunta, sin tener que efectuar giros argumentativos como los que se vienen presentando, en la medida que el indicio único de falla no es otra cosa distinta a una presunción judicial de falla, que debe ser desvirtuada en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En efecto, el indicio al que se ha hecho referencia, realmente envuelve una falla presunta y, por lo tanto, debería no resultar aplicable, de manera exclusiva, a la especialidad médico obstétrica, sino a cualquier tipo de especialidad médica.

3. En consecuencia, en mi criterio, comparto todos aquellos sistemas de aligeramiento o alivianamiento probatorio, salvo el de las cargas probatorias dinámicas porque requiere de una regulación legal expresa (audiencia especial de distribución probatoria) (35) , motivo por el cual he defendido la teoría de la falla presunta, así como el instrumento de la res ipsa loquitur, para definir la responsabilidad del Estado en materia médico-hospitalaria, y todos los esquemas que en esta materia de una u otra forma consagran o permitan esa facilitad probatoria, con garantía de los derechos al debido proceso y de defensa, sin que el juez tenga la posibilidad de sorprender probatoriamente a las partes.

Defiendo la falla presunta o el indicio de falla, toda vez que estoy convencido de que el galeno, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, debe ser el obligado a probar que su actuar fue diligente y cuidadoso, pues la prueba de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearlos.

4. En conclusión, debo recalcar la importancia de la providencia en comento, en cuanto se refiere al criterio de indicio de falla a todos los campos de la medicina y, en general, a todos los eventos de responsabilidad médico-sanitaria. En efecto, de acuerdo con jurisprudencia dicha figura se ha limitado a la especialidad obstétrica, que reviste condiciones y supuestos especiales, lo cierto es que, la ciencia médica, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial debe recibir un tratamiento igualitario y, por lo tanto, la tesis o el título jurídico de imputación aplicable a una especialidad debe ser el mismo imperante para todas las demás, sin que exista un factor que justifique tal disparidad de tratamiento.

En síntesis, la dificultad del elemento prueba de la falla en el campo médico-hospitalario, y la posición de las partes respecto a la misma, permitirán extender ese indicio que creó la Sala a la especialidad gineco obstétrica al campo de la actividad médico-hospitalaria en general.

5. Comparto las teorías recientes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia gineco obstétrica, que propenden por reconocer la dificultad y exigencia probatoria a la que se estaba sometiendo a los demandantes en este tipo de procesos judiciales, frente a la acreditación, específicamente, de la falla del servicio.

6. La teoría del indicio de falla que en mi criterio no es más que una presunción, adoptada de manera reciente por la jurisprudencia contencioso administrativa, reconoce los límites infranqueables a los que se estaba sometiendo a las madres gestantes, o a los esposos supérstites (en casos de muerte obstétrica) de probar condiciones técnicas y científicas que solo domina, por regla general, el médico tratante.

7. La teoría de la falla presunta se acomoda más a las exigencias probatorias imperantes en este tipo de procesos, comoquiera que el demandante debe probar el daño antijurídico y la imputación fáctica, mientras que el demandado debe acreditar su actuar diligente y cuidadoso para romper la presunción judicial que recae en relación con el elemento falla.

8. No se comparte lo expuesto por doctrinantes como el doctor Javier Tamayo Jaramillo, quien afirma (ver Ámbito Jurídico del 8 al 21, sep./2008), que la falla presunta ha sido aplicada de manera estable y uniforme en más de 1.000 sentencias durante 16 años, ya que en verdad han sido pocas las veces que el Consejo de Estado lo ha hecho, en estricto sentido; máxime si a partir del año 2000, se adoptó la falla probada con el sistema de carga probatoria dinámica y, en el 2007, se estableció de forma mayoritaria el sistema estático, por regla general, de falla probada, sin posibilidades de aligeramiento probatorio, salvo en asuntos obstétricos como lo hemos precisado.

No existen, por consiguiente, el número de sentencias a que hace referencia el tratadista citado, razón que motiva a no compartir su artículo denominado “La falla presunta en materia médica conduce a una presunción de causalidad”, por tres razones básicamente, las cuales desechan de tajo, cualquier posibilidad de asumir con seriedad esa postura doctrinal:

i) Porque se basa en cifras que no son reales, en consecuencia, la muestra académica a la que se hace referencia, es inexistente, lo cual le resta validez a su crítica.

ii) Porque erróneamente, se afirma que la tesis aplicable en materia de responsabilidad médica es la falla del servicio presunta, cuando lo cierto es que nada ha sido más fluctuante que la aplicación del título de imputación correspondiente a este tipo de asuntos, argumento adicional para desestimar la crítica académica que se hace, y que, demuestra un desconocimiento de las últimas posturas asumidas jurisprudencialmente desde el año 2000.

iii) A diferencia de lo manifestado por el citado tratadista, la presunción de culpa o de falla, no supone, inexorablemente, la presunción del nexo causal, por cuanto este último hace relación a la prueba de la causa del daño, mientras que la culpa se refiere a la acreditación de la negligencia, impericia, o desconocimiento de los reglamentos lex artis.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición en cuanto concierne a la forma como la Sala abordó —y, en general a como ha venido asumiendo— el aspecto de la prueba de los elementos de la responsabilidad en materia médico-sanitaria, toda vez que, a lo largo de varios años, se han producido giros y movimientos drásticos en la línea jurisprudencial que motivan a reflexionar sobre el punto, con miras que se i) fijen criterios claros para las personas que acceden a la administración de justicia y, de otro lado, que ii) reconozcan la dificultad a la que se encuentra sometida la parte demandante para acreditar la falla del servicio, esto es, el desconocimiento de la lex artis, máxime si se tiene en cuenta la complejidad que reviste la ciencia médica y más aún en nuestros tiempos con los recientes avances tecnológicos.

Por último, solo espero que la jurisprudencia sea abierta a la posibilidad de implementar o extender la aplicación de construcciones teóricas como el indicio de falla, no de forma exclusiva al campo de la obstetricia, sino a todas las especialidades médicas, como lo hace la providencia respecto de la cual aclaro el voto, sin que importe mucho la denominación que se le dé al respectivo sistema o mecanismo de aligeramiento probatorio (falla presunta o indicio de falla), puesto que lo importante es poner a tono a la jurisprudencia nacional con los más recientes postulados conceptuales trazados desde la doctrina y la jurisprudencia extranjeras que al unísono han reconocido la necesidad de establecer estándares de aligeramiento probatorio en el tópico objeto de análisis.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) Kelsen - Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

(2) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, primera edición, 1996, pág. 62.

(3) Revista de Derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Págs. 358 y 359.

(4) Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144, C.P. Juan de Dios Montes.

(5) En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, expediente 11135; 9 de marzo de 2000 expediente 11005; 16 de marzo de 2000 expediente 11890 y 18 de mayo de 2000 expediente 12129.

(6) Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002, expediente 12625. C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(7) “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981, t. I, págs. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro Da Frada, M.A. Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, pág. 130”. Citado en Busto Lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pág. 45.

(8) Busto lago, José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(9) Ponencia para segundo debate - plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 112 de 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

(10) Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(11) Sentencia C-533 de 1996.

(12) Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

(13) Sentencia C-333 de 1996.

(14) Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado social de derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

(15) Sentencia C-832 de 2001.

(16) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

(17) Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, expediente 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(20) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(21) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 edición, 1974, pág. 20.

(22) Kelsen - Cossio. Ob. cit. pág. 22.

(23) Tribunal Supremo Español - Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, radicación STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, radicación STS 11010.

(24) Ver: Aclaración de voto al auto de 18 de julio de 2007, expediente 28.106, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) A partir del juzgamiento de unos hechos en los cuales a una mujer de 41 años de edad, a la que se le practicó una tubectomía pomeroy o bilateral, para cuyo efecto se le colocó anestesia raquídea, al día siguiente de la intervención presentó dolor intenso en los miembros inferiores con incontinencia de esfínteres de carácter permanente, el diagnóstico final fue aracnoiditis a nivel lumbar, al haber ejecutado mal el procedimiento de aplicación de la anestesia raquídea.

(26) La sentencia tuvo que ocuparse del siguiente supuesto fáctico: el 7 de julio de 1988 se le practicó una mastoidectomía simple y timpanoplastia, ambas del lado derecho. A consecuencia del procedimiento quirúrgico el paciente presentó una parálisis facial derecha porque se había seccionado el nervio facial.

(27) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia de 4 de septiembre de 1994, expediente 10251, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Se definió en este caso la responsabilidad patrimonial del Hospital Militar Central, por la muerte de una niña que fue sometida en ese centro hospitalario, a una biopsia renal, que presentó complicaciones y que generó hematomas en los riñones y en el hígado. Así mismo, la sentencia de 8 de mayo de 1997, expediente 11220, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(28) Se analizó la responsabilidad del Estado por la atención médica, en la Sección de Bienestar Universitario de la UIS (Universidad Industrial de Santander), como quiera que el paciente-alumno, presentó un cuadro de apéndice retrocecal, sin que hubiera sido oportunamente diagnosticado su padecimiento, lo que desencadenó su muerte por un shock séptico por apendicitis. La responsabilidad de la entidad demandada se derivó de una falta grave, al haberse abstenido de realizar los exámenes necesarios para descartar el diagnóstico.

(29) En el caso concreto, se condenó al ISS por la demora en la atención del parto de una paciente, lo que llevó a que se generara un fuerte sangrado uterino, se formaran coágulos en el útero y, al final, se produjera el deceso de la paciente, logrando salvaguardar la vida de su pequeño hijo.

(30) Al respecto se puede consultar la sentencia de 1º de julio de 2004, expediente 14145, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, en la cual se condenó a Profamilia y al ISS a causa de un oblito quirúrgico, al haber dejado dentro del cuerpo de la paciente, una parte de la aguja empleada para el procedimiento adelantado, es decir, la ligadura de trompas a la que se había sometido la demandante.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15.283, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15.201, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. En idénticos términos, ver sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 25.063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; así mismo, se puede consultar la sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15563, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, ambas providencias con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero.

(35) Tal y como lo he sostenido en otros foros académicos y que, por cuestiones metodológicas, no paso a explicar en esta ocasión.

(1) Dicha calificación fue allegada al proceso en respuesta al Oficio 585 del 11 de mayo de 1998 remitido por el a quo, de conformidad con el auto del siete de mayo de 1998, en el cual se indicó “para establecer la calificación de la pérdida de la capacidad laboral ... por secretaría establézcase comunicación con la doctora Luz Mary López de Orozco, secretaria de la junta seccional de calificación de invalidez del departamento del Quindío para que se sirva coordinar la absolución de la pregunta 4.1.8 (bis) de la demanda” (fl. 75, cdno. ppal.). Dicha pregunta se refiere a la condiciones de capacidad laboral del señor Muñoz Ospina (fl. 14, cdno. ppal.).

(2) En dictamen de la junta de calificación de invalidez se lee: antecedentes clínicos y paraclínicos y examen médico actual. Antecedentes: Mi pene no funciona desde hace cuatro años después de la última cirugía que me realizaron en el ISS; manifiesta accidente tránsito a los cinco años de edad, tx pélvico, desde entonces micción por el ano, su función sexual era normal, se somete a tras cirugías para reconstrucción de uretra, obtiene mejoría parcial al orinar por sonda, refiere encogimiento del pene y disfunción eréctil desde entonces, refiere además humedad permanente por incontinencia. Hallazgos positivos clínicos y para clínicos: Cicatriz quirúrgica hipogástrica, acortamiento pene, presencia de humedad por salida constante de orina por la sonda; a la estimulación manual por el pene no se obtiene erección alguna, además edema púbico izquierdo. Diagnóstico: 1) Secuelas trauma pélvico antiguo, 2) Sonda vesical abdominal, 3) Disfunción eréctil severa, 4) incontinencia vesical. (fl. 90, cdno. ppal.)

(3) El artículo 68 y 76 señalan que en los aspectos no regulados en la citada ley y, en particular, para la práctica de pruebas, se aplicarán a las acciones de grupo las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no contraríen las normas dispuestas para las mismas.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007. Expediente AG-25000-23-25-000-2002-00025-02, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Sobre este aspecto ver, por ejemplo, Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.

(6) Mazeaud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, volumen II, pág. 405.

(7) Sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Expediente 12.792.

(8) Lo que la doctrina denomina como oblito quirúrgico y que considera que en la generalidad de los casos solo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo.

(9) Ejemplos citados por Lorenzetti, Ob. cit., pág. 222.

(10) Cfr. De ángel Yagüez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42.

(11) Ibídem, páginas 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida … haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, expediente 11.169.

(12) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15.276 y 15.332.

(13) En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad médica y responsabilidad de la administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el tribunal supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una residencia sanitaria de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.

(14) Parra Quijano, Jairo, Manuel de Derecho Probatorio, Décima Edición, Librería Profesional, Bogotá, p. 495.

(15) Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la experiencia”, Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, Cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”.

(16) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente 19286, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) En relación con los riesgos el médico tratante en declaración rendida en este proceso señaló: “riesgo de sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis notas nombro todas las complicaciones”.

(18) En su declaración la madre del demandante señaló “después de las operaciones prácticamente no puede hacer nada porque tiene una sonda, imagínese que esa sonda se le infecta, se la tiene que estar cambiando cada mes y después de que se la cambian, le viene un dolor que tiene que estarse en reposo por hay 2 ó 3 días, entonces una persona así como puede estar trabajando y para mí es una persona incapacitada, inválida y el me cuenta también porque hay intimidad, confianza conmigo, que el matrimonio también está mal, porque el quedó mal, me dice que no ha podido tener relaciones con su esposa…” (fl. 206, cdno. 2 de pruebas) Por su parte el hermano del demandante indicó: “tengo conocimiento por comentarios muy íntimos del mismo Carlos Alfredo, de que ha perdido totalmente la vida sexual y parte de su trabajo” (fl. 209, cdno. 2 de pruebas).

(19) En el expediente se encuentran las declaraciones de los doctores Germán Gaviria Rincón, médico encargado de practicar el procedimiento quirúrgico al demandante, Rubén Darío Olivares Castro, médico ortopédico y traumatólogo y Germán Sánchez Jiménez médico anestesiólogo, quienes también participaron en la cirugía las cuales fueron aportadas al proceso para probar que en la cirugía no se incurrió en ningún tipo de error o complicación que pudiera generar efectos nocivos en la salud del paciente, salvo aquellos riesgos normales no imputables por la conducta negligente o indebida del médico tratante durante la cirugía.

(20) Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en Sentencia T-850 de 2002 señala: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...”. En Sentencia T-412 de 2004, la Corte constitucional resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones (Sent. C-597/2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (Sents. T-551/99, T-692/99, SU-337/99 y T-1390/2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.

(21) Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en Sentencia T-850 de 2002 consideró: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...” y En Sentencia T-412 de 2004, la Corte resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que el médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones (Sent. C-597/2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (Sents. T-551/99, T-692/99, SU-337/99 y T-1390/2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.

(22) Vale destacar que el deber de brindar al paciente la información necesaria para que este pueda tomar libre y conscientemente la decisión sobre el tratamiento o intervención médica, figura provisto legalmente en la Ley 23 de 1981, o “Código de Ética Médica”, que en el artículo 1º dispone: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes” y en el artículo 15 que prevé: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Esa relación médico-paciente prevista en la ley fue reglamentada en los artículos 2º a 19 del Decreto 3380 de 1981.

(23) Sentencia SU-337 de 1999. Carlos A. Ghersi. Responsabilidad por prestación Médico Asistencial. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1003, pág. 71, acerca del deber de informar señala: “Hay una primera premisa que surge como apotegma, decirle la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional”.

(24) El paciente y no el médico es quien debe elegir entre las alternativas. Al respecto, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 184, expresa: “En los procesos patológicos existen distintas alternativas terapéuticas, el médico no siempre podrá determinar cuál es la mejor para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son coincidentes, en el sentido de que la elección no será, indefectiblemente, aquella que maximice la salud, sino la que promueva el máximo bienestar, dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas aceptables y válidas, en función del proyecto vital de cada persona”.

(25) Sentencia de la Corte Constitucional SU-339 de 1999. En sentencia de la Sala de 3 de mayo de 2007, Expediente 16.098, se señalaron algunas variables que debían tenerse en cuenta para determinar el grado de información que debía suministrarse al paciente: “(a) El carácter más o menos invasivo de tratamiento…(b) el grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental…(c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito…(d) La urgencia del tratamiento...(e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento…(f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica…(g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables y las características de estos…(h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona”. Los criterios que la doctrina ha ensayado también son indeterminados. Así, Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 236, señala: “… la información debe ser equilibrada, razonable y suficiente, al mismo tiempo que encaminada a describir el haz de riesgos que, con arreglo a la experiencia ordinaria y a la estadística científica, suelen materializarse en un plano ontológico, de manera tal que, en línea de principio, lo que rara o remotamente acaece, está por fuera de ese deber, desde luego, con excepciones”.

(26) A este respecto ver, por ejemplo, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001.

(27) Felipe Navia Arroyo. Consentimiento informado y responsabilidad civil médica. En: Revista de Derecho Privado Nº 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, páginas 157-170. Carlos Ignacio Jaramillo, Ob. cit.

(28) En Sentencia SU-337 de 1999, ya mencionada, la Corte Constitucional consideró: “Como es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervención médica no puede significar que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (C.P., arts. 2º y 46). Es pues lógico concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficiencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que otras personas —en general sus tutores o familiares— tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.

(29) El artículo 14 de la Ley 23 de 1981 establece: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores, allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.

(30) La Resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado. No obstante, no es una prueba ad sustancian, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en Sentencia SU-337 de 1999. Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización, aun cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento(30).

(31) La Corte Constitucional, en Sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.

(32) En este sentido, Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, página 228, señala: “Por nuestra parte, nos identificamos con esta tesis, si por ella ha de entenderse que el débito informativo, no obstante ser un deber secundario —o instrumental— de conducta galénico (no por ello de menor importancia o jerarquía) y estar relacionado con el deber céntrico, o sea con la asistencia médica, lato sensu, tiene su propia fundamentación y estructura, lo que permite que, in concreto, pueda ser apreciado en forma individual y, por ende, separado de los demás deberes: principal y secundarios. De esta manera, conforme se anticipó, en un evento determinado podría admitirse que se cumplió con el deber informativo a plenitud, pero se incumplió con el deber céntrico, por pretermisión de la lex artis ad hoc, o viceversa: que se cumplió con el primario, pero se incumplió el deber de información”.

(33) Sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 1994.

(34) Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención.

(35) En este sentido, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, página 220. El autor se apoya también en el criterio del tratadista Roger O. Dalcq. Traité de la responsabilité Civile. Bruselas, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1967. Habría que observar a este criterio que esos riesgos se toman con el único fin de favorecer las condiciones del paciente y no en beneficio del médico.

(36) Sentencia de 24 de enero de 2002, Expediente 12.706.

(37) Felipe Navia Arroyo. Consentimiento Informado y Responsabilidad Civil Médica. En: Revista de Derecho Privado Nº 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, págs. 157-170, da las siguientes razones para considerar equivocada esa solución: “… en primer lugar porque, como acertadamente lo señala Jean Penneau, se trata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho con otras palabras, cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o por violación de un deber de humanidad, está conectada con la agravación del estado de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que realmente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y se intuye, se repite: sin estar seguros de ello, que esta contribuyó de alguna manera en el resultado final, debe condenarse al médico a pagar algo, en el fondo a asumir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Más como es evidente que esta hipótesis, aún con mayor apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dada la duda sobre la existencia del vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo a indemnizar la totalidad del daño final, se crea una categoría de perjuicio, la de la pérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del daño experimentado por el paciente … una segunda razón para criticar esta tendencia jurisprudencial, es crear una nueva categoría de perjuicio, la de probabilidad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe por la muy simple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o el chance suponen que un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede saberse si el resultado final se habría dado o no… En cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o de curarse, el proceso se desarrollo en su totalidad, llegó al final, puesto que se produjo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró… En fin, una tercera razón para no inclinarse por esta posición sería la de decir que, puesto que toda culpa, aun la más mínima, le hace perder al paciente una oportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente a los médicos, lo cual no solo revolucionaría el régimen de responsabilidad médica, sino que tendría efectos negativos en el ejercicio de la profesión. En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de información debe resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad adecuada, y no con la intervención de un perjuicio imaginario denominado probabilidad de sanar”.

(38) Hinestrosa, Fernando, Curso de obligaciones (conferencias), segunda edición mimeografiada, Bogotá, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p. 124.

(1) Kelsen - Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

(2) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62.

(3) Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Págs. 358 y 359.

(4) Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

(43) En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, Expediente 11135; 9 de marzo de 2000 Expediente 11005; 16 de marzo de 2000 Expediente 11890 y 18 de mayo de 2000 Expediente 12129.

(44) Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 Expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

(45) “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro Da Frada, M.A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. página 45.

(46) Busto lago, José Manuel. Ob cit., Pág. 50.

(47) Ponencia para segundo debate - Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional Nº 112 de 3 de julio de 1991, páginas 7 y 8.

(48) Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(49) Sentencia C-533 de 1996.

(50) Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

(51) Sentencia C-333 de 1996.

(52) Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado social de derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P. art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P. art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P. art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P. art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

(53) Sentencia C-832 de 2001.

(54) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

(55) Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(58) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 Expediente 14215.

(59) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, página 20.

(60) Kelsen - Cossio. Ob. cit. pág. 22.

(61) Tribunal Supremo Español - Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.

(62) Ver: Aclaración de voto al auto de 18 de julio de 2007, Expediente 28.106, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(63) A partir del juzgamiento de unos hechos en los cuales a una mujer de 41 años de edad, a la que se le practicó una tubectomía pomeroy o bilateral, para cuyo efecto se le colocó anestesia raquídea, al día siguiente de la intervención presentó dolor intenso en los miembros inferiores con incontinencia de esfínteres de carácter permanente, el diagnóstico final fue aracnoiditis a nivel lumbar, al haber ejecutado mal el procedimiento de aplicación de la anestesia raquídea.

(64) La sentencia tuvo que ocuparse del siguiente supuesto fáctico: el 7 de julio de 1988 se le practicó una mastoidectomía simple y timpanoplastía, ambas del lado derecho. A consecuencia del procedimiento quirúrgico el paciente presentó una parálisis facial derecha porque se había seccionado el nervio facial.

(65) Sobre el particular, se puede consultar la sentencias de 4 de septiembre de 1994, Expediente 10251, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Se definió en este caso la responsabilidad patrimonial del Hospital Militar Central, por la muerte de una niña que fue sometida en ese centro hospitalario, a una biopsia renal, que presentó complicaciones y que generó hematomas en los riñones y en el hígado. Así mismo, la sentencia de 8 de mayo de 1997, Expediente 11220, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(66) Se analizó la responsabilidad del Estado por la atención médica, en la Sección de Bienestar Universitario de la UIS (Universidad Industrial de Santander), comoquiera que el paciente-alumno, presentó un cuadro de apéndice retrocecal, sin que hubiera sido oportunamente diagnosticado su padecimiento, lo que desencadenó su muerte por un shock séptico por apendicitis. La responsabilidad de la entidad demandada se derivó de una falta grave, al haberse abstenido de realizar los exámenes necesarios para descartar el diagnóstico.

(67) En el caso concreto, se condenó al ISS por la demora en la atención del parto de una paciente, lo que llevó a que se generara un fuerte sangrado uterino, se formaran coágulos en el útero y, al final, se produjera el deceso de la paciente, logrando salvaguardar la vida de su pequeño hijo.

(68) Al respecto se puede consultar la sentencia de 1º de julio de 2004, exp. 14145, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, en la cual se condenó a Profamilia y al ISS a causa de un oblito quirúrgico, al haber dejado dentro del cuerpo de la paciente, una parte de la aguja empleada para el procedimiento adelantado, es decir, la ligadura de trompas a la que se había sometido la demandante.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(70) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 15.283, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(71) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 15.201, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. En idénticos términos, ver sentencia de 30 de noviembre de 2006, Expediente 25.063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(72) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; así mismo, se puede consultar la sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 15563, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, ambas providencias con aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero.

(73) Tal y como lo he sostenido en otros foros académicos y que, por cuestiones metodológicas, no paso a explicar en esta ocasión.

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