Sentencia 15751 de octubre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2004-00498-01

Ref.: Número interno 15751

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Apelación sentencia de 26 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Cuarta, Subsección B, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por no enviar información.

Fallo

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegatoria de las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La administración formuló a Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A., el Pliego de Cargos Nº 310632002000025 de 15 de febrero de 2002, por no suministrar la información a que se refiere el artículo 631-1 del estatuto tributario en concordancia con los artículos 26 al 44 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 2014 de 1999, por tal razón le propuso la sanción prevista en el literal a) del artículo 651 del estatuto tributario, cuyo monto calculó en la suma de $ 343.821.000, valor correspondiente al 0.5% del “Total ingresos netos año gravable 1999” [$ 68.764.201.000], limitándolo a $ 199.400.000 [fl. 11 c.a.].

La sociedad al responderlo adujo que la administración presume la existencia de un grupo empresarial, sin tener prueba que así lo demuestre; que tal calificación compete a la Superintendencia de Sociedades previo el análisis de las relaciones de las involucradas y la verificación del cumplimiento de los requisitos legales para su conformación, y que el acto adolece de falta de motivación y por ende vulnera el derecho de defensa [fl. 20 c.a.].

La división de liquidación profirió la Resolución Sanción 310642002000070 de 22 de agosto de 2002 [fl. 37 c.a.], en la cual consideró que al estar registrada una situación de control por parte de la sociedad demandante, respecto de la subordinada Suntrading Inc., “se configura un grupo económico”, obligado a presentar en medios magnéticos los estados financieros consolidados de acuerdo con la normatividad, obligación que incumplió, omisión que dio lugar a una irregularidad sancionable, razón por la cual procedió a imponer la sanción anunciada.

Contra la anterior resolución la demandante interpuso el recurso de reconsideración [fl. 53 c.a.] el cual fue decidido por la división jurídica a través de la Resolución 310662003000029 de 11 de septiembre de 2003, en el sentido de confirmar el acto recurrido [fl. 13 c.a.].

(...).

Consideraciones de la Sala

La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso a la sociedad actora sanción por no suministrar los “estados financieros consolidados”, obligación prevista en el artículo 631-1 del estatuto tributario.

El tribunal denegó las súplicas de la demanda al considerar que tanto el grupo económico como el empresarial tienen el deber de cumplir con dicha obligación. Explica que el común denominador de estas dos figuras, es la situación de control de lo cual entiende que las sociedades que tengan inscrita en el registro mercantil una “situación de control”, si no reúnen las condiciones para ser “grupo empresarial”, son grupo económico. Frente al caso concreto indicó que para el año 1999, está inscrita en el registro mercantil la “situación de control” de la sociedad demandante en calidad de matriz, respecto de Suntrading Inc., en carácter de subordinada, hecho del cual concluyó que la actora estaba obligada a informar los estados financieros consolidados por ese período y que al incumplirla, es procedente imponer la sanción prevista en el artículo 651 del estatuto tributario.

La demandante, ahora apelante, insiste en que los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del estatuto tributario, son los grupos económicos y/o empresariales inscritos en el registro mercantil y no las simples situaciones de control, conceptos que afirma son independientes y que no deben confundirse. Sostiene que si bien no ha discutido la existencia de la situación de control respecto de la sociedad extranjera Suntrading Inc. [subordinada], no acepta que en tal situación per se, exista unidad de propósito y dirección, pues insiste en que no integra un grupo económico y/o empresarial con dicha sociedad, ni con otra.

De acuerdo a los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala dilucidar si la sociedad demandante es sujeto pasivo de la obligación prevista en el artículo 631-1 del estatuto tributario y en caso afirmativo, verificar si se cumplen los presupuestos legales para imponer la sanción por no enviar la información.

La Ley 488 de 1998 (1) “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales”, adicionó el estatuto tributario con el artículo 95, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 95.—Obligación de informar por parte de los grupos empresariales.

“Se adiciona el estatuto tributario con el siguiente artículo:

“ART. 631-1—Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales. Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

“El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del estatuto tributario”.

En la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 45 de 1998 radicado por el gobierno en la Cámara de Representantes (2) respecto al artículo que dio origen al antes transcrito, se lee:

“En otro artículo nuevo (3) se obliga a los grupos empresariales a informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para efectos de control tributario a más tardar el 30 de junio de cada año sus estados financieros consolidados.

“De acuerdo con el contenido del pliego de modificaciones propuesto por el Gobierno Nacional frente al proyecto original, la comisión de ponentes acoge el presente artículo incluido en el mismo. Para una mayor ilustración sobre los alcances de la norma, se transcriben las consideraciones que sobre dicha disposición expuso en el pliego presentado el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público:

“En esta vía es necesario anotar que la integración de diversas empresas en los denominados grupos empresariales, es un hecho que ya ha sido reconocido con efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados financieros e informar a las autoridades competentes, específicamente a la Superintendencia de Sociedades, de Valores y Bancaria.

“Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que permite al ente fiscalizador visualizar de manera integral las diversas transacciones y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante para efectos fiscales.

“El artículo propuesto por el Gobierno Nacional, obligará en consecuencia a los grupos económicos a remitir la misma información, en relación con sus estados financieros consolidados, que deben reportar, en desarrollo de la Ley 222 de 1995 a las autoridades competentes. Esta norma, como es de conocimiento de los honorables ponentes, por primera vez dio marco jurídico a la figura de los denominados ‘grupos empresariales’”.

Considera la Sala que el legislador, dado el reconocimiento legal a los grupos empresariales en la Ley 222 de 1995 [art. 28], el deber asignado a la matriz controlante de reportar información consolidada a las entidades de inspección, vigilancia y control [art. 35 ib.], conforme a lo regulado en la misma normatividad, así como realizar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial [art. 30, inc. 3º] y la importancia que esa información tiene para efectos de control tributario, estableció expresamente en la Ley 488 de 1998, reguladora de la materia, la “obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales”.

Del texto de la norma transcrita, se advierten los siguientes presupuestos:

Obligación tributaria: Suministrar a la DIAN, los estados financieros consolidados y los respectivos anexos.

Forma: En medios magnéticos y de conformidad con lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

Plazo: Hasta el 30 de junio de cada año.

Objeto: Control tributario.

Sujetos pasivos: Los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio.

Hecho sancionable: El incumplimiento.

Sanción: La prevista en el artículo 651 del estatuto tributario.

Respecto a los sujetos pasivos de esta obligación, que es el tema de discusión en este asunto, se destaca lo siguiente:

Como se indicó, la Ley 222 de 1995 (4) en el artículo 28, establece que habrá grupo empresarial “Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber: que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común (5) .

En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el capítulo V-Matrices y subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación.

En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas”.

Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista grupo empresarial; así mismo las modificaciones a tales situaciones; además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado. Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio [C.Co., art. 30].

Así pues, está definido claramente en la normatividad comercial, el denominado grupo empresarial y es expresa la obligación de ser inscrito en el registro mercantil, el cual tiene como función darle a los actos objeto del mismo publicidad frente a terceros, como lo ordena el artículo 29-4 del Código de Comercio.

En cambio, la figura de los grupos económicos, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios (6) .

De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión “grupos económicos”, asimilándola a la de “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488 de 1998, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos “grupos” reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales.

Adicionalmente, es pertinente señalar que esta corporación al resolver sobre la legalidad de la Resolución 2014 de 12 de octubre de 1999 de la DIAN, expresó que “resulta irrelevante considerar la ‘falta de entidad legal o fiscal autónoma de los grupos económicos y/o empresariales’ [...], pues está claro que tal circunstancia no impide al legislador señalarlos como sujetos pasivos de obligaciones formales, como son las de inscribirse en el registro mercantil, preparar y presentar estados financieros consolidados, así como la de suministrar esa misma información para efectos tributarios, independiente de que sean o no sujetos pasivos de los impuestos específicos de renta, ventas u otros” (7) .

Por otra parte, se advierte que “situación de control” se configura en los eventos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio [L. 222/95, art. 30], cuyo texto dispone:

“ART. 260.—Subordinación. [Artículo subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995]. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

“ART. 261.—Presunciones de subordinación. [Artículo subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995]. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

“1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

“2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

“3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

“PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

“PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”.

Para la Sala es claro que en el primer precepto se define “subordinación” y el segundo, se enuncian los casos en que esta se presume, sin que ninguno de los dos haga referencia a que la subordinación per se, sea similar o sinónimo de grupo económico.

Se reitera que tanto las situaciones “de control” como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el registro mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el registro mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto.

Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el registro mercantil.

Además, tratándose de una obligación tributaria, cuya competencia es exclusiva del legislador, debe estar definida de manera inequívoca, ya que los particulares son responsables solo por infringir la Constitución y las leyes [C.N., art. 6º].

En este orden de ideas, los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del estatuto tributario, si bien el texto señala a “los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio”, lo cierto es que de acuerdo a lo expuesto, corresponde cumplirla a los grupos empresariales inscritos como tales, circunstancia que se demuestra con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva.

De lo anterior se colige que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del estatuto tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene.

En el caso objeto de análisis, la sociedad Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A., demostró con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 24 del cuaderno de antecedentes, que en el registro mercantil, por documento privado de 16 de marzo de 1998, se solicitó la inscripción de la “situación de control” que tiene la sociedad demandante, respecto de Suntrading Inc. [en este documento no se menciona el presupuesto que dio lugar a tal situación], hecho frente al cual se encuentran de acuerdo las partes, es decir, que entre las dos entidades existía una relación de subordinación.

Por esta razón y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del estatuto tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del estatuto tributario.

Por las razones expuestas se dará prosperidad al recurso de apelación y en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos cuestionados y se declarará que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que los mismos se refieren.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada

2. En su lugar, anúlanse la Resolución Sanción 310642002000070 de 22 de agosto de 2002 y la Resolución 310662003000029 de 11 de septiembre de 2003, expedidas por las divisiones de liquidación y jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá, respectivamente.

3. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, declárase que Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A., no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que se refieren los actos mencionados en el numeral anterior.

Se reconoce personería al doctor Antonio Granados Cardona, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 180 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Texto de la ley publicado en la Gaceta del Congreso N1 de 1º de febrero de 1999.

(2) Gaceta del Congreso Nº 286 de 20 de noviembre de 1998, pág. 5.

(3) El texto definitivo de este artículo es el que correspondió al 95 de la Ley 488 de 1998 por medio del cual se adicionó el estatuto tributario con el 631-1.

(4) “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

(5) Sentencia de 22 de septiembre de 2004, expediente 13726, actor: Aseguradora de Vida Colseguros S.A. EPS.

(6) Sentencia de 7 de septiembre de 2001, expediente 12179, actor: Cales y Cementos de Toluviejo S.A., C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(7) Sentencia de 21 de febrero de 2005, expediente 13749, actor: Javier Cano García, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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