Sentencia 15757 de febrero 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000-23-26-000-1992-08345-01(15757)

Ref.: Acción de controversias contractuales. Apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Rafael Morales Monterio, Antonio Fias Gil y otros

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá —EAAB—

Bogotá D.C., once de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso de doble instancia (2) , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

La cuestión planteada

La entidad apelante afirmó que el análisis de las pretensiones formuladas por el actor es improcedente, toda vez que el contratista había suscrito un acta de liquidación bilateral en la que solo hizo salvedad respecto de una reclamación formulada a la entidad mediante Oficio 518203 del 18 de mayo de 1990, cuyo valor le fue cancelado el 17 de septiembre de 1991.

Procede entonces la Sala a definir dos aspectos: i) Si lo reclamado por el contratista forma parte de la materia respecto de la cual hizo la salvedad en el acta de liquidación y ii) si los valores reclamados fueron efectivamente cubiertos por la entidad.

1. La liquidación bilateral del contrato y la prosperidad de las pretensiones del contratista.

La Sala ha sido unánime en afirmar que la liquidación bilateral del contrato traduce en un verdadero negocio jurídico por medio del cual las partes definen las cuentas del contrato y se obligan a lo estipulado en el documento que la contiene.

Al efecto cabe tener en cuenta que la liquidación significa “hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta” (3) y se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. Es un procedimiento mediante el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo; es un acto que, por ende, aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico.

El contrato se puede liquidar en forma bilateral, mediante acuerdo entre las partes; por acto administrativo proferido por la entidad y mediante sentencia judicial o laudo arbitral, cuando alguna de las partes ejerce la acción de controversias contractuales y demanda la liquidación del mismo.

Respecto de la liquidación del contrato fuente de las obligaciones por cuyo cumplimiento se demandó, el Decreto-Ley 222 de 1983 (4) , prevé que los contratos de suministros y de obras “deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos” (5) ; que la liquidación determinará “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato” (6) y que si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, “se tendrá por firme la liquidación presentada por la empresa, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios de la vía gubernativa” (7) .

Se ha precisado también que resulta contrario a la buena fe y particularmente a la regla de no venir contra sus propios actos, suscribir un acto bilateral en el que se deja constancia de los valores finales del contrato, para después demandar ante el árbitro o juez el reconocimiento de sumas distintas (8) .

En el entendido de que liquidación bilateral obliga a quienes la suscriben a respetar su contenido, la jurisprudencia y ahora la ley (9) han señalado la posibilidad de que el sujeto que pretenda un reconocimiento judicial distinto, deje expresa salvedad en el documento que la contiene.

La salvedad condiciona entonces, no el ejercicio de la acción porque no es un supuesto legal para su procedencia, sino la prosperidad de las pretensiones formuladas, siempre que se demuestren los otros supuestos fácticos y jurídicos de la responsabilidad contractual.

2. Lo probado sobre la liquidación y la salvedad en el caso concreto.

2.1. La relación contractual y la liquidación bilateral.

El 26 de septiembre de 1988 el consorcio Morales Frías Villamizar Mancilla y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebraron el contrato de obra pública 844 que tuvo por objeto la construcción del colector de aguas lluvias y demás obras civiles complementarias para Suba Centro, en el Distrito Capital.

Consta en el expediente copia auténtica del acta de liquidación del contrato 844-88 suscrita el 24 de enero de 1991 por el gerente de la empresa y el representante legal del consorcio, en la que se informa que las obras fueron entregadas por el contratista a entera satisfacción de la empresa y que el valor total del contrato fue de $ 319’122.993,19, discriminado así:

“Valor del contrato original:$ 187’611.528,75
Valor obra ejecutada:$ 238’197.095,70
Valor reajustes hasta la fecha:$ 82’070.955,19
Menos valor pagado de más en actas$ 1’145.058,00
Valor total del contrato$ 319’122.993,19”

Registra además la siguiente autorización:

“Teniendo en cuenta lo anterior, el contratista queda autorizado a presentar la última cuenta por los valores adeudados a la fecha que son:

1. Por devolución del 5% por garantía de cumplimiento según cláusula sexta del contrato.$ 16’013.402,70
De esta suma se deducirá el valor pagado en actas, o sea$ 1’145.058,00
Valor adeudado$ 14’868.344,70” (fl. 69, cdno. 1)

2.2. La salvedad.

En el documento que contiene la liquidación, el contratista “declara que no hará ninguna reclamación ulterior contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con motivo de la ejecución del contrato 844-88, con excepción de lo contemplado en la reclamación formulada por la firma contratista según Oficio 096-SUBA, radicado bajo el número 518203 de mayo 18 de 1990 dirigido al gerente de la empresa, y que asume la responsabilidad por reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en trámite en contra de la empresa, por motivos que hayan sido imputables al contratista de acuerdo con lo establecido en el citado contrato” (fl. 68, cdno. 1).

El Oficio 096-SUBA, enviado por el contratista a la EAAB el 15 de mayo y radicado con el número 518203 del 18 de mayo de 1991, contiene reclamaciones por valor total de $ 101’294.161,92, por los siguientes conceptos:

— Reconocimiento de actualización de precios unitarios, de acuerdo con la tasa de incremento promedio elaborada por la empresa a partir de la presentación de la propuesta hasta la iniciación de las obras, por valor de $ 61’798.258,49.

— Reconocimiento y pago de los intereses por los costos financieros derivados de los atrasos en los pagos de las cuentas de avances de obra y de reajuste. Adujo el contratista que, habiéndose pactado un plazo de 60 días para el pago de las cuentas de cobro, el mismo se produjo por fuera del mismo.

— Pago de los perjuicios por incumplimiento de la entidad contratante en la entrega del anticipo oportunamente, por valor de $ 4’575.088,83. Explicó que el desembolso debió hacerse dentro de los 45 días siguientes al perfeccionamiento del contrato y solo se produjo 30 días después de superado este plazo.

— Reconocimiento de reajuste hasta el 100%, y de los ajustes para las cuentas de avance de obra números 5, 6, 7 y 8, luego de haberse amortizado el anticipo, por $ 31’193.499,69 (fls. 128 a 138, cdno. 3).

2.3. Las pretensiones del actor.

El consorcio demandante, como se explicó, pidió la declaratoria de incumplimiento de la entidad y la indemnización de perjuicios derivados de: i) El retraso en la entrega del anticipo pactado; ii) el retraso en el pago de las cuentas de avance de las obras, de reajuste y ajuste; iii) la falta de reconocimiento y pago del AIU, aceptado en el contrato y derivado de la actualización de precios que se produjo como consecuencia del cambio de especificaciones y retardo en la ejecución de la obra por hechos imputables a la entidad.

2.4. Conclusión de la Sala sobre la salvedad y lo pedido por la entidad.

Mediante el análisis comparativo entre la salvedad, la reclamación contenida en el Oficio 096-SUBA y lo pedido en la demanda la Sala concluye lo siguiente:

i) Que el demandante dejó salvedad en el acta de liquidación bilateral para insistir en la reclamación formulada mediante Oficio 096-SUBA, radicado bajo el 518203 de mayo 18 de 1990.

ii) Que lo requerido por el consorcio en ese Oficio 096 es, fundamentalmente, lo pedido en la demanda que formuló ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, como quiera que comprende la indemnización derivada de los atrasos en la entrega del anticipo y del pago de las cuentas de avance de obra; como también del no reconocimiento del reajuste del valor del contrato ni de los ajustes de las cuentas de avance de obra números 5, 6, 7 y 8.

iii) Que por tratarse de aspectos contenidos en la salvedad que el contratista hizo a la liquidación bilateral del contrato, correspondía al tribunal, como en efecto lo hizo, constatar la realidad probatoria del incumplimiento alegado para acceder a las súplicas de la demanda.

3. Lo probado sobre el pago realizado por la entidad.

La empresa, como se explicó, alegó haber pagado a satisfacción del contratista, todos los valores que corresponden a la reclamación contenida en el Oficio 096-SUBA.

Mediante la valoración de los documentos aportado en legal forma al proceso la Sala encuentra demostrado lo siguiente:

a. La empresa realizó un estudio jurídico de los puntos contenidos en la reclamación del consorcio y estableció respecto de cada uno de ellos lo siguiente:

— Es procedente la actualización de los precios unitarios porque se presentó un lapso de tiempo considerable entre la suscripción del contrato y la iniciación de las obras, por causas ajenas al contratista.

— Es improcedente disponer el pago de intereses por mora en la entrega del anticipo y de las cuentas de avances de obra, por cuanto no fueron pactados en el contrato.

— Es procedente acceder a los reajustes siempre y cuando se llenen los requisitos para su pago, esto es cumplimiento estricto del programa de trabajo por el contratista, variación de los indicadores teniendo en cuenta la fórmula matemática de reajuste y comprobación hecha por el interventor del contrato de los hechos anteriores (fls. 111 a 116, cdno. 3).

b. La interventoría del contrato, calculó el reajuste del 100% para la obra adicional, que no fue amortizada con anticipo y obtuvo como valor a reconocer, la suma de $ 12’874.704,56. Así mismo procedió para la actualización de precios, la evaluación de los mayores costos no cubiertos por la fórmula de reajuste y concluyó que, por este concepto, había lugar a reconocer la suma de $ 28’827.445,53 (fls. 103 a 106, cdno. 3).

c. La junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reconoció deber al aquí demandante la suma de $ 41’702.150,19; a cuyo efecto autorizó el pago de $ 28’827.445,53 por concepto de actualización de precios y $ 12’874.704,66 por reajuste de obra extra.

d. En la Resolución G 0662 del 17 de junio de 1991 y en la orden de pago 146682, consta que el valor reconocido fue de $ 41’702.150,19 (Acta 2212, mayo. 17/91; fls. 171, 177 y 101, cdno. 3).

De todo lo anterior la Sala concluye, conforme lo hizo el tribunal a quo y el Ministerio Público, que la entidad no demostró haber cumplido la totalidad de las prestaciones contenidas en la reclamación del consorcio, como quiera que la entidad solo accedió a la actualización de precios y al reajuste de obra extra.

Se advierte además que el tribunal no incluyó en los valores liquidados para la indemnización los ya cubiertos por la entidad pues, como se explicó, solo accedió al reconocimiento de intereses de mora (10) por retraso en el pago de las cuentas de avance de obra y reajustes, a cuyo efecto tuvo en cuenta los periodos de retraso respecto de las actas de avance de obra números 1 a 8, actas 1R a 8R y actas 2RA a 6RA.

A diferencia de lo alegado por la empresa apelante y conforme lo consideró el tribunal, la Sala encuentra probado en el plenario que la EAAB incurrió en mora en el pago de las cuentas correspondientes a las actas de avance de obra números 1 a 8, actas 1R a 8R y actas 2RA a 6RA.

En efecto, en el contrato se pactó un plazo de 60 días para que la entidad pagara las cuentas que se presentaran en debida forma así:

Cláusula sexta del contrato. El contratista presentará cuentas mensuales de cobro, por el valor que resulte de multiplicar los precios unitarios del contrato por las cantidades parciales de obra, más el valor de los trabajos pagaderos por sumas globales, ejecutados a satisfacción de la empresa durante el mes correspondiente a la cuenta y el de obras extras que se ejecuten. Los pagos por cuenta de la empresa, se harán dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de las cuentas de cobro, debidamente elaboradas y documentadas por el contratista y aprobadas por la interventoría...” (fls. 19; 351 y 352, cdno. 3).

Conforme a la relación efectuada por los peritos en su dictamen, varias de las cuentas presentadas por el contratista fueron canceladas con posterioridad al término contemplado en la mencionada cláusula (11) , lo que conduce al reconocimiento de intereses de mora para indemnizar los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, como en efecto lo hizo el tribunal en la sentencia apelada, que la Sala habrá de confirmar.

4. Los perjuicios.

En consideración a que la entidad demandada no cuestionó la liquidación de la indemnización que realizó el tribunal y como quiera que la sentencia que se analiza no es consultable porque el monto de la condena (12) no alcanza el valor exigido para que este mecanismo resultara procedente, la Sala procederá únicamente a la indexación de la condena.

Capital actualizado =Capital históricoIPC final (ene. /2009)
  IPC inicial (jul. /98)
   
Ca = $ 40’434.536191,63 
 98.2508 
   
Capital actualizado =$ 78’864.190 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de julio de 1998.

2. TÉNGASE como valor de la condena impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la sentencia apelada, la suma de setenta y ocho millones ochocientos sesenta y cuatro mil ciento noventa pesos moneda corriente ($ 78’864.190), que corresponde al valor definido en la sentencia apelada, debidamente indexado.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(2) La pretensión mayor se formuló por concepto del valor por mora en el pago de las cuentas, $ 61´075.568.09 que, para la fecha de presentación de la demanda, 27 de octubre de 1992, supera ampliamente la exigida para que el proceso fuese de mayor cuantía, esto es, $ 32.595.000.

(3) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 1992, pág. 892.

(4) En el caso concreto el contrato 171 se celebró el 29 de diciembre de 1992, el otro sí el 25 de enero de 1993 y los adicionales entre el 15 de abril y el 12 de agosto de 1993, por tanto la ley general del contrato lo es el Decreto-Ley 222 de 1983.

(5) Artículo 287, inciso final.

(6) Inciso 2º, artículo 289.

(7) Artículo 289, inciso 3º.

(8) Al respecto cabe consultar entre otras la sentencia proferida el 16 de agosto de 2001, Expediente 14384.

(9) En efecto, el último inciso de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 prevé: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

(10) Así se constata en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en la que declara el incumplimiento “al pagar con mora cuentas de avance de obra y reajustes”.

(11) Folios 351 y 352, cuaderno 3.

(12) Que fue por $ 40.434.536 a 16 de julio de 1998, cuando la condena según la ley debía ser superior a 300 salarios mínimos de la época ($ 203.826), esto es a, $ 61’147.800.

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