Sentencia 15766 de diciembre 16 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 6600123310003665 01 – 97 – 03665

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actores: Gabriel Zapata Tabares y José Dionisio Rodríguez Castellanos

Consorcio Zapata Rodríguez

Demandada: Servicio Seccional de Salud de Risaralda

Ref.: Acción de controversias contractuales

Nº 15.766

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil ocho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 4 de septiembre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes Procesales

1. La demanda.

Fue presentada 29 de abril de 1997 mediante apoderado y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA, por Gabriel Zapata Tabares y José Dionisio Rodríguez Castellanos, miembros del Consorcio Zapata – Rodríguez(1), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones.

“1. Que es nula la Resolución 001661 del 30 de diciembre de 1996 expedida por el Doctor Javier de Jesús Cárdenas Pérez (sic), Director del Servicio Seccional de Salud de Risaralda y por la cual se adjudicó a la Sociedad Constructora Ochoa Gaviria y Compañía Limitada con domicilio en Pereira, la Licitación Pública Nº SSS-OC-002 para la Reconstrucción y reposición (construcción, consulta externa, administración y parte de servicios generales) de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Entidad demanda a pagar al Consorcio Zapata – Rodríguez, la indemnización de perjuicios correspondientes porque no solo su propuesta fue la mejor desde el punto de vista administrativo y para una más eficaz prestación de servicio público pretendido sino que la propuesta de la parte beneficiada no reunía las exigencias legales plasmadas en los pliegos de condiciones.

2.1. Los perjuicios sufridos por el Consorcio Zapata – Rodríguez y que se reclaman en este proceso, están representadas por las utilidades que dejó de ganar si se le hubiera adjudicado la licitación.

2.2. Las sumas reconocidas deberán actualizarse, con base en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, entre la fecha en que surgió el perjuicio, 30 de diciembre de 1996 y la fecha de ejecutoría de la sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor certificados por el DANE los cuales constituyen un hecho notorio.

2.3. Que sobre el monto histórico se reconozca el interés del 12% anual.

3. Que se declare que las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término, tal como lo dispone el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo” (fols. 262 y 263 c.1).

1.2. Hechos.

Como fundamento de sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

— Mediante Resolución 001417 del 8 de noviembre de 1996, se ordenó la apertura de la licitación Nº SSS-OC-002-96 para la construcción y reposición del Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría, Empresa Social del Estado.

— A la licitación pública se presentaron entre otros, el consorcio Zapata – Rodríguez, la Constructora Ochoa Gaviria, el Consorcio Villegas Botero y Asdrúbal Loaiza Gallego.

— El proponente Constructora Ochoa Gaviria y compañía limitada, pretendió dar cumplimiento a la exigencia consignada en los pliegos de anexar el contrato que demostrara la disponibilidad de los equipos mínimos requeridos, mediante un documento en el que relacionó lo siguiente:

“DescripciónMarcaModeloPotencia Capacidad
1. Vibrador concretoDynapacCA-1510 ton.
2. Regla vibradoraHondaP-10003.5 ton.”

— Los dos equipos referidos y ofrecidos por la Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., no reúnen las características para cumplir a cabalidad con el objeto del contrato, porque el vibrador de concreto ofrecido corresponde a un cilindro vibratorio para compactación de afirmado y construcción de vías, y no se ajusta a las especificaciones de un equipo para vibrar concreto de estructura. Así mismo, las reglas vibratorias no corresponden a las de uso normal y adecuado para la construcción de pavimentos.

— Este error, no saneable de acuerdo con los pliegos de condiciones, debió ser causal de invalidez de la oferta o causal de disminución del puntaje. No obstante, la administración calificó con el máximo puntaje a la Constructora Ochoa Gaviria, en perjuicio del demandante, quien debió ser el adjudicatario del contrato.

— Por otra parte, el pliego de condiciones exigía aportar certificaciones de construcción de edificios y/o hospitales que sumaran 1.500 metros cuadrados, a efectos de acreditar la experiencia. La Constructora Ochoa Gaviria aportó varias constancias pero no cumplió con el requisito de experiencia.

— El Consorcio Zapata – Rodríguez, presentó observaciones al informe de evaluación y concretó como motivos de inconformidad: i) pese a que la Constructora Ochoa Gaviria aportó con errores el documento de disponibilidad del equipo ofrecido, se le calificó este ítem con 7 puntos y, ii) aun cuando esa sociedad no demostró la experiencia requerida, se consideró que cumplía este requisito. La administración respondió a esas observaciones, en el sentido de considerar que la constructora en mención si cumplió con los requisitos cuestionados.

— El contrato se adjudicó a la Constructora Ochoa Gaviria, sociedad que no cumplía con las exigencias de los pliegos de condiciones para ser la favorecida en la licitación (fols. 263 a 277 c.1).

1.3. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

El demandante afirmó que el acto acusado desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 209 de la Constitución Política; 23, 24 (Nº 7 y 8), 29 y 30 (Nº 11) de la Ley 80 de 1993, y los acápites del pliego de condiciones relativos a i) los documentos que deben presentarse con la propuesta, ii) la obligatoriedad de la presentación de los documentos, iii) el descarte de propuestas, iv) el anexo A. Método de cálculo para la evaluación de las propuestas y v) adjudicación.

Explicó que vulneró el artículo 209 de la Constitución Nacional y el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, porque la entidad demandada desconoció los principios de trasparencia, igualdad y selección objetiva del contratista. Dijo que los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones se omitieron respecto de la Constructora Ochoa Gaviria, en perjuicio de aquellos que de buena fe presentaron sus propuestas.

Respecto de los artículos 24 (Nº 7) y 30 (Nº 11) de la Ley 80 de 1993, que se refieren al deber de la administración de motivar en forma detallada y precisa los actos administrativos que expida en ejercicio de la actividad contractual, entre ellos el acto de adjudicación, sostuvo que la Resolución 001661 del 30 de diciembre de 1996, carece de motivación, lo que atenta contra los derechos de los proponentes y dificulta el control de legalidad del acto.

En cuanto a la violación de los artículos 24 (Nº 8) y 29 de la Ley 80 de 1993, dijo que no hubo una selección objetiva del contratista pues la entidad demandada le dio un trato preferencial a la sociedad Constructora Ochoa–Gaviria, y con ello desconoció los principios de transparencia, igualdad y buena fe, que deben orientar la escogencia del contratista.

Finalmente sostuvo que la resolución demandada violó en forma directa el pliego de condiciones, toda vez que no había razón para adjudicar el contrato a un proponente que presentó su propuesta con errores y no acreditó su experiencia para la clase de obra que se pretendía ejecutar (fols. 277 a 287 c. 1).

2. Actuación procesal en primera instancia.

2.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda mediante el auto del 8 de mayo de 1997, el cual se notificó al servicio seccional de salud el 18 de julio de 1997 y a la Sociedad Constructora Ochoa Gaviria, adjudicataria del contrato, el 24 de julio siguiente (fols. 292, 295 y 298 c. ppal).

2.2. El Servicio Seccional de Salud de Risaralda, contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y aclaró los restantes.

Dijo que en proceso de selección del contratista actuó conforme a los fines del estado y a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. Expresó:

“(…) desde el punto de vista técnico (Disponibilidad de equipo y experiencia en construcción) el ponente Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., se encontraba en capacidad de cumplir con el objetivo que se pretendió contratar (…).

Además de ser una propuesta técnica entre (sic) viable resultó ser la más económica para la entidad

Así las cosas, frente a la existencia de varias propuestas que técnicamente cumplían los requisitos y que se ajustan a la integridad de los pliegos de condiciones, debe la administración adjudicar la propuesta a la oferta que considere más favorable y para el caso que nos ocupa lo era la firma Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda”.

Dijo finalmente que las razones expuestas por el actor no pueden prosperar, toda vez que no desvirtúan los aspectos esenciales del proceso licitatorio, se limitan a simples apreciaciones de forma respecto del contenido de la propuesta de la firma adjudicataria y que para nada afectan el estudio comparativo de las propuestas (fols. 303 a 312 c. ppal).

2.3. La Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda. adjudicataria del contrato, se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y manifestó someterse a lo que resulte probado en el proceso.

Sostuvo que si bien es cierto que el actor tiene la facultad legal de impugnar el proceso licitatorio adelantado por el servicio seccional de salud, también lo es que el pliego de condiciones es ley tanto para los proponentes como para la entidad y esta última el elaborarlo, debe tener en cuenta todos los factores necesarios para el cumplimiento del servicio estatal, los principios de igualdad e imparcialidad, el presupuesto de la entidad y el beneficio de la comunidad a la cual se dirige la obra. Dijo que cuando la entidad elabora el pliego de condiciones, “le está diciendo y señalando a los proponentes que es lo que la administración quiere, como lo quiere, en qué condiciones de lugar, tiempo, modo y personas, qué garantía exige, como pretende escoger el futuro contratista etc.”, y que estos deben ceñirse a cada una de las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones.

Agregó que el demandante esperó hasta el día de la adjudicación para argumentar cosas que debió haber expresado con anterioridad y que si bien puede tener razón respecto de las especificaciones del vibrador, la entidad contratante consideró que no era necesario pedir características especiales, de modo que técnicamente el trabajo se podía hacer con un vibrador cualquiera.

Adujo que el actor tuvo la oportunidad de colaborar para la corrección del pliego de condiciones y no lo hizo, por lo que no le es dable instaurar demanda en contra del acto administrativo de adjudicación, el cual se expidió luego de un proceso administrativo que se llevó a cabo conforme a la constitución y a la ley. Finalmente sostuvo que no se configura ninguna de las causales que la ley prevé para declarar la nulidad de los actos administrativos (fols. 336 a 342 c. ppal).

3. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 4 de septiembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Risaralda negó las pretensiones de la demanda porque no encontró desvirtuada la presunción de legalidad del acto impugnado.

Analizó las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, particularmente el pliego de condiciones, lo relativo al equipo exigido para la obra y la experiencia de cada uno de los proponentes.

En cuanto al primero, sostuvo que si en el pliego de condiciones —que es ley para las partes— no se consignaron las especificaciones o condiciones que debía cumplir el equipo ofrecido, no le es dable a la administración, al considerar las propuestas, entrar a calificar este aspecto, pues su actividad como evaluador está enmarcada en los pliegos y en ellos la administración exigió los equipos en determinada cantidad y que se especificara si eran propios o alquilados. Agregó:

“En el pliego de condiciones se consignó que había un ‘Comité Asesor de Obras Civiles el que efectivamente se conformó y cumplió con ese fin. Analizó y evaluó las propuestas presentadas (…) y fue con base en esta labor que se tomó la decisión de adjudicación. (...)

No debe pasarse por alto que la administración tiene la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, lo que quiere decir que si en un momento dado, la situación que le preocupa al actor, el adjudicado (sic) no puede cumplir con el objeto del contrato por no poseer la maquinaria adecuada, la ley le ha otorgado mecanismos para obligar a su cumplimiento, o evitar la paralización respectiva”.

Respecto del requisito de la experiencia en construcción de 1500 m2, analizó los documentos que aportó el adjudicatario del contrato, lo estipulado en los pliegos de condiciones y los argumentos del actor y consideró:

“para fundar esas aseveraciones (las del actor) se hace necesario que obre dentro del plenario prueba que permita al menos deducir que los criterios de remodelación son ajenos al de ‘construcción’; que por ejemplo, referir en la experiencia ‘Muro en ladrillo de faro”, “revoque de muros”, “mesón en conc y gran pul (…)’, son aspectos que nada tienen que ver con el concepto de ‘construcción’

Tampoco se demostró la razón del dicho de que la certificación que se presentó en metros cuadrados estaba fuera de contexto, refiriéndose a la unidad de medida” (fols. 365 a 385 c. ppal).

4. El recurso de apelación.

4.1. Fue interpuesto en tiempo por la parte demandante con el objeto de que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. El Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el recurso mediante auto del 18 de septiembre de 1998 (fols. 387 a 395 y 397 c. ppal).

4.2. El apelante reiteró lo que expuso en la demanda y sostuvo que el adjudicatario del contrato no cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, relativos a la experiencia y a las calidades de los equipos necesarios para la ejecución de la obra.

Dijo que, si bien en los pliegos de condiciones no se consignaron las especificaciones de los equipos, aquellos si establecieron una rebaja en el puntaje por “incorrecciones en algún documento modificable” y esa rebaja era de 10 puntos, la cual no se le aplicó a la Constructora Ochoa–Gaviria.

En cuanto a la experiencia exigida, dijo que el adjudicatario del contrato adjuntó 3 constancias que, analizadas con detenimiento, no alcanzan a acreditarla toda vez que “cuando se establece como parámetro de comparación la unidad de medida: m2 de construcción, se está hablando de una medida íntegra y que comprende a prorrata los diferentes componentes de una construcción de este tipo, es decir, construcción de edificio donde se hayan hecho trabajos de excavación, instalaciones sanitarias, estructura en concreto, instalaciones eléctricas, cubierta mampostería. Revoques, pintura carpintería de madera y metálica, suministro de dotación o equipos y acabados finales. De la misma manera, se toma esta definición para cuando hablamos de costo por m2 de una determinada edificación, o de la misma manera para efectuar avalúos o cualquier otro tipo de evaluación al respecto. El m2 significa entonces la incidencia de todos los componentes de la edificación en relación con las áreas en plante de la misma. Sin embargo, ello no significa que si por ejemplo, un contratista hace trabajos de pintura o mampostería o reparaciones o remodelaciones localizadas en una determinada y localizada área de una edificación, este haciendo trabajos de tipo integral u constitutivos de lo que comúnmente se denomina m2 en construcción”.

Agregó que la intención de la entidad al elaborar los pliegos de condiciones, era elegir un proponente con una experiencia mínima y específica de 1500 m2 de construcción pero que la entidad sesgadamente, aceptó la construcción de una remodelación de algunos ítems constitutivos de una edificación ya construida. Adujo que la certificación aportada por el adjudicatario está fuera del contexto de la unidad de medida y no cumple con lo requerido, pues describe algunos componentes específicos de una construcción a remodelar sin que conste que se hicieron trabajos de excavación, fundiciones y cimentación, estructura en concreto, cubierta, carpintería de madera y metálica, suministro de muebles o equipos y otros, que complementan la definición específica de metros cuadrados de construcción (fols. 387 a 395 c. ppal).

5. Actuación procesal en segunda instancia.

5.1. El recurso de apelación se admitió mediante providencia de 13 de noviembre de 1998 y por auto del 4 de diciembre siguiente se dispuso el traslado para alegatos finales (fols. 401 y 409 c. ppal).

5.2. Las partes guardaron silencio, en tanto que el Ministerio Público rindió su concepto dentro de la oportunidad legal, mediante escritos en el que solicitó revocar la sentencia alelada y, en su lugar anular el acto enjuiciado.

Afirmó que le asiste al demandante, pues la administración no siguió, como era su deber, los lineamientos que trazó en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas pues si los hubiera seguido, la adjudicación ha debido hacerla al consorcio demandante.

Analizó las pruebas aportadas y concluyó que el adjudicatario presentó con su propuesta el contrato de arrendamiento del equipo ofrecido, el cual fue corregido con posterioridad y agregó:

“Con base en los hechos probados fuerza es concluir la ilegalidad de la actuación de la administración al realizar la adjudicación a quien no tenía mejor puntaje; y no lo tenía porque la administración frente al hecho de haberse corregido uno de los documentos allegados con la propuesta de Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., debió rebajarse su puntaje en diez puntos como lo hizo con los otros proponentes. Tal rebaja hubiera traído como consecuencia que el puntaje total de Ochoa – Gaviria y Cía. Ltda., hubiera sido de 889 puntos, frente a 896 del consorcio demandante quien había obtenido el segundo puntaje.

No es de recibo la defensa esgrimida por los demandados en el sentido de que como en el pliego no se especificaron las características del equipo, mal se podría exigir a los oferentes que señalaran unas características determinadas y luego entrar a descalificar las propuestas o a rebajarles el puntaje porque el equipo no llenaba las expectativas al respecto. Y no es de recibo tal explicación porque la equivocación en el documento no obedeció a que el equipo tuviera uno u otra característica, sino porque no era idóneo para la ejecución de la obra licitada, se ofreció un equipo para la construcción de vías cuando la obra era la reconstrucción de un edificio, con el agravante de que al caer en cuenta de la situación, precisamente porque el consorcio ahora demandante así se lo puso de presente a la administración dentro del término para formular objeciones a la evaluación, la entidad estatal, como era su derecho, solicitó aclaración al oferente, quine corrigió el anexo admitiendo la existencia de un error.

Pero desatendió la entidad el contenido del pliego que específicamente sancionaba con una rebaja de 10 puntos a la propuesta que presentara correcciones en algún documento.

(…)

En este evento, el desapego de la administración a los parámetros fijados por el pliego, trajo como consecuencia que al licitante favorecido se le hubiera asignado 10 puntos más de los que realmente podía obtener, con lo cual, se le dejó en primer lugar, sin que pueda predicarse que ésta fue una selección objetiva” (fols. 413 a 422 c. ppal).

5.3. La Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, manifestó su impedimento para conocer de este proceso con fundamento en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento civil, el cual fue aceptado por la Sala (fols. 456 y 457 c. ppal).

II. CONSIDERACIONES

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, en juicio de dos instancias(2), con el objeto de que revoque la sentencia desestimatoria de las pretensiones que adoptó el Tribunal a quo.

La entidad apelante pretende que se acceda a su petición de nulidad del acto de adjudicación, con fundamento en que el mismo es contrario a la constitución y a las normas que rigen la selección objetiva del contratista, porque dio por cumplidos requisitos que el adjudicatario no demostró. Explicó que estas inconsistencias lo ubicaron en segundo lugar, cuando su propuesta fue la mejor.

Procedió por tanto la Sala a resolver la cuestión planteada, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el caso concreto y de los hechos probados en el proceso.

1. La selección de contratistas.

Está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones(3). Así lo ha precisado la jurisprudencia en abundantes providencias, como en la sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente 12037(4):

“Si el procedo (sic) licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y el deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato”.(5)

Si tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él.

La Sala precisa además que la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y ii) que el actor hizo la mejor propuesta. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones, al precisar que quien pretenda “ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.(6) (Se subraya ahora).

En consecuencia, como el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, como quiera que el Estado y los participantes están subordinados en idéntica forma a tales normas.(7)

Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego, impiden a la entidad modificar los requisitos de este último, por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstas en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en varias oportunidades:

“De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y trascurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición(8), el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, de maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso.(9)

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C.P.), así los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (artículos 24 Nº 5, 25 Nº 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluida la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso,(10) siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones por parte de la administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por eta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas”(11).

2. Lo probado.

Mediante la valoración de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

— El 8 de noviembre de 1996, por resolución Nº 001417 el Servicio Seccional de Salud de Risaralda dispuso la apertura de la Licitación Pública Nº SSS-OC-002-96 de noviembre de 1996, con el fin de contratar la Reconstrucción del Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría (fols. 185 y ss. c. 1)

De los pliegos de condiciones se destacan los siguientes apartes:

“Documentos que deben presentarse con la propuesta:

(…)

10. Formato Nº 2, Cuadro sobre equipo exigido, propio o a su disposición, anexar contrato que demuestre la disponibilidad del equipo

(...)

13. Certificaciones de Construcción de Edificios y/o Hospitales que sumen 1.500 m2.

(…)

Obligatoriedad de presentación de documentos.

La presentación de los documentos que en estos términos se solicitan es de carácter obligatorio por considerarse como determinantes y esenciales para el análisis de las Propuestas, ya que la falta de alguno (s) de ellos podrá ser causal de invalidez de la oferta, si los documentos no presentados, anexados parcialmente o con errores, no permiten la comparación objetiva de las propuestas.

Con el fin de que los Proponentes puedan hacer uso de metodologías propias no es obligatorio trabajar sobre fotocopias de los cuadros que se suministran con esos términos, sin embargo los que los reemplacen deben identificarse igual y contener la información mínima solicitada.

(…)

Proceso de evaluación de las propuestas.

6. Puntaje por presentación de la propuesta cien (100) puntos:

Todos los oferentes obtendrán cien (100) puntos por presentación de la propuesta, con excepción de quienes se encuentran dentro del párrafo 5 del numeral 1º “Corrección Aritmética”, quienes obtendrán cero (0) puntos por este concepto. Adicionalmente se rebajará puntaje acumulable hasta cien (100) puntos así:

CausaPuntaje de disminución
Por falta o cambio de la cantidad en el formulario de la propuesta.10 puntos por cada una
Por falta de un valor unitario en el Formulario de la Propuesta.10 puntos por cada uno
Por modificar la descripción de un ítem en el formulario de precios10 puntos por cada uno
Por no incluir el valor del AIU en el valor unitario de cada ítem.100 puntos
Por incorrecciones en algún documento modificable.10 puntos por cada uno
Por no presentar el programa de trabajo con la propuesta original25 puntos
Por falta de un documento allegable después del cierre.15 puntos por cada uno
Por presentar la propuesta en orden distinto al que aparece en Documentos de la propuesta.10 puntos
Por no numerar correctamente la propuesta10 puntos
Por no numerar la propuesta25 puntos.
Por incorrecciones en alguno documento modificable10 puntos por cada uno
Por falta de hojas (folios) de un documento anexo.5 puntos por cada uno
Por ilegibilidad en fotocopias de documentos anexos2 puntos por cada uno

El formato Nº 2 del pliego relaciona el equipo mínimo exigido en los siguientes términos:

EquipoCantidadPropioEn alquiler
Volqueta de 5 m2  
Concretadora de 1 saco2  
Vibrador1  
Regla vibradora1  
Plancha vibradora (rana)1  

Señalar con una X. Anexar Fotocopia de las facturas o tarjetas de propiedad” (fols. 187 y ss. c. 1).

— A la licitación se presentaron 19 propuestas idóneas, entre ellas la de la Sociedad Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda. y la el consorcio Zapata Rodríguez. La primera obtuvo un puntaje total de 899 puntos y la segunda de 896 puntos. A los dos oferentes se les asignó 100 puntos por la presentación de la propuesta (fol. 233 c. 1).

— Con su propuesta, la Constructora Ochoa Gaviria, adjuntó el contrato de arrendamiento de los equipos exigidos en los pliegos de condiciones, en el cual, el señor Carlos Arturo Betancourt Gómez se comprometió a suministrarle a Ochoa Gaviria Cía. Ltda. el siguiente equipo:

“Las siguientes son las características de los equipos que coloco a su disposición para la Licitación Pública (...), cuyo objeto es la reconstrucción y reposición construcción consulta externa administración y partes de servicios generales, del Hospital San José de Belén de Umbría.

DescripciónMarcaModeloPotenciaCapacidad
2 VolquetasDODGE1985-1988 5 M3
2 ConcretadorasJCB214 S96 HP2 YD3
1 Vibrador concretoDYNAPACCA-4810 ton 
1 Regla vibratoriaHONDAP-10003 ton. 
1 Planca vibradoraSEMCOCV-4008.0 HP.” (fol. 178 c. ppal). 

— En acta 001 del 13 de diciembre de 1996 el comité evaluador recomendó adjudicar el contrato a la Constructora Ochoa Gaviria Compañía Ltda. con fundamento en que había obtenido el mayor puntaje, esto es, 899/900. Anexo a esta acta obran los cuadros de evaluación de las propuestas, en los cuales se revela que el Consorcio Zapata Rodríguez aquí demandante, obtuvo 896 puntos (fols. 313 a 326 c. ppal).

— El 26 de diciembre de 1996 el Consorcio Zapata Rodríguez formuló observaciones “a los documentos de la propuesta presentada a nombre de Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda” Afirmó:

“1. Las características de los equipos ofrecidos, específicamente el vibrador para concreto y la regla vibradora no corresponden a las del equipo utilizado en este tipo de construcción. Las características de estos equipos de acuerdo al (sic) certificado de disponibilidad de equipo son las siguientes:

Descripción   
1 Vibrador concretoDYNAPACCA-1510 Ton.
1. Regla vibratoriaHONDAP-10003.5 Ton.

Como se puede apreciar, las características del vibrador de concreto corresponden a un cilindro vibratorio para compactación de afirmado y las de la regla vibradora por su potencia no corresponden a las de uso normal y adecuado para la construcción de pavimentos.

Por lo anterior considero que el puntaje de esta propuesta debe ser evaluado nuevamente en la parte correspondiente al equipo, de acuerdo con la fórmula establecida en el numeral 3 del proceso de evaluación de propuestas. (….)” (fols. 327 y 328 c. ppal.).

— El 30 de diciembre de 1996, el director de la entidad licitante comunicó al Consorcio Zapata Rodríguez lo siguiente:

“En respuesta a su oficio de fecha 26 de diciembre de 1996, le informo que fueron revisados los pliegos correspondientes a la licitación (…). Encontrando que en el equipo mínimo exigido no se especificaban características especiales, por lo tanto es válida la evaluación realizada al proponente ‘Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda.’”. (fol. 329 c.ppal)

— El 2 de enero de 1997 el Consorcio Zapata Rodríguez insistió en la observación formulada a la evaluación de la propuesta de la Constructora Ochoa Gaviria. Manifestó:

“Cuál es el objetivo que persigue la entidad al solicitar un equipo de construcción como requisito calificable en una licitación? No es acaso buscar que los proponentes ofrezcan y garanticen el suministro oportuno en la obra objeto de la licitación? O simplemente se trata de llenar un formulario con los datos que se antoje a cada proponente, sin importar si el equipo que se ofrece existe o si por lo menos es adecuado? (...)”

Y agregó otra petición: “(…) que se revisen los certificados sobre experiencia de la propuesta en mención (fols. 70, 71 y 72) pues considero que no acreditan la cantidad exigida de 1500 m2 en relación con la construcción del Edificio y/o Hospitales, ya que cuando se habla de área de construcción no es solamente haber realizado acabados en baldosas a un área determinada de una edificación, sino que el término abarca la construcción de la edificación como un todo no en forma parcial. (...)” (fols. 330 a 332 c. ppal.)

— El 7 de enero de 1997 la Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Manifestó a la entidad licitante lo siguiente:

“Con relación a la consulta que se hizo respecto al equipo exigido en la licitación pública (…), le comento que en los pliegos no se exigía características y especificaciones de los equipos, solo disponibilidad de equipo y dicho requisito lo cumplimos nosotros en el folio 64 de la propuesta. Aunque se tuvo error de transcripción en el ítem del vibrador ya que este no es Dynapac sino marca STOW”. (Fol. 333 c. ppal.)

— El 9 de enero de 1997 el Director del Servicio Seccional de Salud de Risaralda manifestó al representante del Consorcio Zapata Rodríguez lo siguiente:

“Con respecto a su inquietud de la Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., no cumple con la totalidad del equipo exigido, debemos aclararle que el pliego de condiciones solicita un equipo, entre ellos un vibrador y no especificó que los proponentes debía decir en su propuesta las características y especificaciones del mismo. El proponente antes mencionado a folio 64 de su propuesta confirma con una X, el equipo que pone a disposición para la ejecución de la obra, con lo cual cumple con el requisito exigido en los pliegos, ya que las especificaciones adicionales del contratista son de su responsabilidad.

Ya durante la ejecución del contrato, el contratista se debe responsabilizar de cumplir con todas las especificaciones tanto del equipo, como de materiales y mano de obra y para ello se designó un interventor que debe observar y hacer cumplir cada una de las obligaciones del contratista”.

Agregó que si hubo una inconsistencia fue en el pliego al no solicitar el detalle de los equipos pero, advirtió, la misma se sanó cuando pidió aclaración a la sociedad Ochoa Gaviria y Cía. Ltda., quien en su respuesta precisó la marca del equipo requerido Afirmó igualmente, respecto de la experiencia objetada lo siguiente:

“Con respecto a la certificación de obra la entidad, toma el ítem que según su concepto sea más representativo para definir un área. En este caso se tomó una certificación que cumple con el área solicitada. El contrato no es pega de baldosa, si lee la descripción de la obra se dice ‘Remodelación y ampliación de la Unidad de urgencias de la unidad intermedia de salud cuba (Unisac).

El Servicio Seccional de Salud de Risaralda tomó el ítem que en planta nos representa el área trabajada.

Para nosotros según concepto de profesionales en el área, el término ampliación implica construcción, no podemos exigir la construcción ciento por ciento por no haberse especificado este concepto en los pliegos” (fols. 258 y 259. c. ppal).

— El 30 de diciembre de 1996, por medio de la resolución Nº 001661 la entidad demandada resolvió:

“ART. 1º—Adjudicar a la constructora con domicilio en Pereira, la licitación pública SSS-OC-002-96 para la reconstrucción y reposición (Construcción, consulta externa, administración y parte de servicios generales) de la empresa social del estado Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría.

"ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

Como sustento de la decisión, consideró:

“(…) que una vez transcurridos los términos de publicación, se reunió el comité de calificación y adjudicación, con el fin de analizar las propuestas presentadas, encontrando como mejor propuesta por reunir las mejores condiciones para el Servicio Seccional de Salud, la presentada por la Constructora Ochoa – Gaviria y Cía. Ltda.” (fol. 255 c. 1).

— En la misma fecha la entidad contestó a los ahora demandantes la objeción formulada por ellos el 26 de diciembre anterior así:

“(…) revisados los pliegos correspondientes a la licitación Nº SS SOC 002 96, reconstrucción y reposición (...) encontrando que en el equipo mínimo exigido no se especificaban características especiales, por lo tanto es válida la evaluación realizada al proponente ‘Constructora Ochoa Gaviria y Cía. Ltda.’” (fol. 257 c. ppal).

3. Análisis de la Sala.

Mediante la valoración de los anteriores hechos probados, procede la Sala a pronunciarse sobre las inconsistencias que alegó la parte actora.

3.1 Por no especificar las características del equipo.

La Sala considera que la circunstancia de que el adjudicatario hubiese aclarado las características del vibrador exigido en el pliego, no configura un vicio de la propuesta que hiciese procedente una disminución en el puntaje otorgado a ese ítem, como lo pide el consorcio demandante por dos razones: 

i. Porque en los pliegos sólo se pidió expresar y demostrar la disponibilidad de un equipo mínimo. No se incluyó requisito alusivo a las características, marcas etc. En el pliego se expresa únicamente como requisito:

Vibrador1  
Regla vibradora1  
Plancha vibradora (rana)1  

Señalar con una X. Anexar Fotocopia de las facturas o tarjetas de propiedad.” (fols. 187 y ss. c. 1)

De manera que, si en el pliego no se exigió a los participantes una relación detallada de las características de los equipos, mal podría reevaluarse la propuesta de alguno de ellos por este aspecto. 

ii. Porque dentro de las causas de rebaja de los puntajes otorgados por la presentación de la propuesta no obra una relativa a la aclaración del equipo mínimo ofrecido. 

Al efecto basta con constatar los supuestos de hecho previstos en el ítem 6 del pliego:

Por falta o cambio de la cantidad en el formulario de la propuesta.

Por falta de un valor unitario en el Formulario de la Propuesta.

Por modificar la descripción de un ítem en el formulario de precios

Por no incluir el valor del AIU en el valor unitario de cada ítem.

Por incorrecciones en algún documento modificable.

Por no presentar el programa de trabajo con la propuesta original

Por falta de un documento allegable después del cierre.

Por presentar la propuesta en orden distinto al que aparece en Documentos de la propuesta.

Por no numerar correctamente la propuesta

Por no numerar la propuesta

Por incorrecciones en alguno documento modificable

Por falta de hojas (folios) de un documento anexo.

Por ilegibilidad en fotocopias de documentos anexos

La circunstancia de que a solicitud de uno de los proponentes, la entidad hubiese requerido a la Sociedad Ochoa Gaviria para que precisara las características de una parte del equipo propuesto, no conduce a concluir que se encontraba incurso en alguno de los eventos previstos para rebajar en puntaje otorgado. 

Advierte igualmente la Sala que en los pliegos de condiciones se dispuso que la falta de algunos documentos “podrá ser causal de invalidez de la oferta, si los documentos no presentados, anexados parcialmente o con errores, no permiten la comparación objetiva de las propuestas”. 

Se precisa además que este supuesto no se presenta en el caso concreto, porque el adjudicatario no dejó de aportar un documento o no incurrió en un error que impidiera la comparación objetiva de la propuesta. Adviértase como, lo que se produjo fue una aclaración respecto de la marca de una de las máquinas que propuso como disponibles el adjudicatario, Vibrador concreto Dynapac(12), circunstancia que no imposibilitó o excluyó la comparación objetiva de las propuestas. 

Aunado a lo anterior la Sala destaca el contenido del contrato de disponibilidad de equipo(13) que el adjudicatario aportó en su propuesta, en la que se lee con claridad que su proveedor se obliga no sólo a suministrarle los equipos relacionados en el anexo(14), sino también todos los que “el Contratante(15) requiera para la licitación pública Nº SSS OC 002 – 96, Reconstrucción y Reposición del Hospital San José del Municipio de Belén de Umbría (…)”. Con este documento la entidad licitante bien pudo entender ofrecidos todos los equipos necesarios para la ejecución del objeto del contrato y por ende, cumplido este requisito.

Por lo anterior la Sala considera no demostrado este cargo propuesto por la parte actora.

3.1 Por no acreditar la experiencia requerida.

El actor, como se explicó, cuestionó el puntaje otorgado a la adjudicataria por el ítem experiencia con fundamento en que alguno de los científicos que aportó el efecto demuestran remodelaciones o reconstrucciones, cuando lo exigido era probar construcciones.

Adujo que el metro cuadrado de construcción, comprende trabajos de “excavación, instalaciones sanitarias, estructura en concreto, instalaciones eléctricas, cubierta, mampostería, revoques, pintura, carpintería de madera y metálica, suministro de dotación o equipos y acabados finales (…) El m2 significa entonces la incidencia de todos los componentes de la edificación en relación con las áreas en planta de la misma. Sin embargo ello no significa que si por ejemplo un contratista hace trabajos de pintura o mampostería o reparaciones o remodelaciones localizadas en una determinada y localizada área de una edificación, esté haciendo trabajos de tipo integral y constitutivos de lo que comúnmente se denomina m2 de construcción.(16)

La Sala encuentra que en el pliego de condiciones, expresamente se pidió:

“Documentos que deben presentarse con la propuesta:

(…)

13. Certificaciones de Construcción de Edificios y/o Hospitales que sumen 1.500 m2”.

Y la sociedad adjudicataria aportó documentos indicativos de experiencia en construcción y remodelación, uno de los cuales alusivos a la ‘Remodelación y ampliación de la Unidad de urgencias de la unidad intermedia de salud Cuba (Unisac)” (c. 15).

Tal como lo expresó el Tribunal, de las pruebas obrantes en el proceso no se deduce tales inconsistencias, pues los pliegos de condiciones no contienen especificaciones o criterios de los cuales se infiera que las obras de remodelación son ajenas a las de construcción; como tampoco que los ítems certificados por el adjudicatario, no cumple con lo que técnicamente exigió la entidad, como experiencia en construcción.

Y como quiera que la parte actora tampoco allegó prueba técnica o pericial indicativa de que las actividades acreditaras por la sociedad adjudicataria no pueden valorarse como experiencia en construcción, la Sala no encuentra procedente acoger los cuestionamientos que, por este aspecto, formuló.

Como fundamento en todo lo expuesto la Sala concluye que la parte demandante no demostró que la entidad hubiese adjudicado el contrato a quien no hizo la mejor propuesta. Por esta razón confirmará la sentencia apelada sin condenar en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del CCA, aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida 4 de septiembre de 1998 por Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. SIN costas,

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Myriam Guerrero De Escobar, Presidenta—Mauricio Fajardo GómezEnrique Gil BoteroRamiro Saavedra Becerra.

1 La Sala precisa que de conformidad con lo que consta en el acuerdo consorcial, los dos poderdantes son los integrantes del consorcio que participó en la licitación objeto del análisis en este proceso. (fols. 2, 81 y 82 c. ppal.).

2 La pretensión mayor se formuló por concepto de lucro cesante calculado sobre la base de la utilidad proyectada en la propuesta que, a juicio del actor, corresponde a $ 57’305.060, suma que supera la exigida a la fecha de presentación de la demanda, 29 de abril de 1997, para que el proceso fuese de mayor cuantía.

3 El proceso de selección de contratista objeto de análisis en este se rige por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.

4 Reiterada, entre otras, en sentencia 15.963 del 21 de mayo de 2008; actor: Carlos Alberto Rojas Pineda.

5 Actor: Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC.

6 Sentencia proferida el 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

7 Al efecto pueden consultarse, entre otras las sentencias del 27 de marzo de 1992, expedientes 6353, 11 de abril de 2002, expediente 12.294 y 19 de julio de 2001, expediente 12.037.

8 El numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, 4. establece esta posibilidad en la Licitación Pública y la regula así: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.

9 “(…) debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconclusa y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez.

11 Sentencia del 26 de abril de 2006; expediente 16.041; CP: Dra. Ruth Stella Correa, reiterada entre otras, en sentencia 14.200 del 4 de junio de 2008; actor: Sociedad Seguridad Dincolvip Ltda.

12 Fol. 66 c. 15

13 Documento incorporado en la propuesta presentada por el adjudicatario; fol. 67 c. 15.

14 Que contiene la imprecisión respecto de la marca del vibrador, fol. 66 c. 15.

15 Constructora Ochoa Gaviria & Cía. Ltda.

16 Fol. 359 c. ppal.