Sentencia 1578 de febrero 1 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

DOCENTES QUE TRABAJAN TIEMPO COMPLETO Y MEDIO TIEMPO

EL INGRESO POR EL MEDIO TIEMPO NO SE CUENTA PARA PENSIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil uno.

Ref.: Expediente 1578/99

Autoridades nacionales. Actor Olga Jiménez Gómez.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de abril de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso iniciado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Olga Jiménez Gómez pidió al tribunal anular las resoluciones 319 de 11 de julio y 418 de 30 de septiembre de 1997, expedidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el departamento del Quindío, por las cuales se negó su solicitud de pensión de jubilación por medio tiempo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación de medio tiempo a partir del 20 de octubre de 1996, fecha en que adquirió el status de pensionada, en cuantía no inferior al salario mínimo, con los correspondientes incrementos anuales. Igualmente pidió la aplicación de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y el reconocimiento de los intereses sobre las mesadas pensionales dejadas de pagar, liquidados hasta la fecha de pago, con la tasa de interés moratorio bancario.

Relata la demandante que cuenta con más de 50 años pues nació el 20 de octubre de 1946; que fue nombrada como docente de medio tiempo por Decreto Departamental 342 de 8 de agosto de 1969, desempeñándose en tal condición hasta el 1º de abril de 1975; que por Decreto 138 de 31 de marzo de 1975 fue designada como profesora de secundaria con jornada de medio tiempo, empleo que ocupó desde el 2 de abril de 1975 hasta el 12 de enero de 1990; que ha laborado como docente de tiempo completo por más de 20 años con la Nación – Ministerio de Educación Nacional, adscrita a la nómina del departamento del Quindío, nombrada por Decreto Departamental 52 de 31 de enero de 1968; que presentó la documentación necesaria para adquirir pensión de jubilación por tiempo completo y por medio tiempo; que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación por tiempo completo y mediante oficio 1344 de 28 de noviembre de 1996 le solicitó tramitar por separado la pensión de medio tiempo, a lo cual dio cumplimiento; que mediante los actos acusados se le negó la petición argumentando que no cumplía el requisito de tiempo y además no reunía el requisito de edad pues a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 no contaba con 15 años de servicios.

La sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Expresó que la forma como la entidad contabilizó el tiempo de servicios no se ajustó a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y que para llegar a una conclusión correcta era necesario efectuar el cómputo atendiendo las horas laboradas.

Que según las horas de trabajo certificadas por las entidades en las que la demandante prestó servicios y lo previsto en el Decreto 179 de 1982, la actora laboró como docente de medio tiempo 3 horas y media y 3 horas diarias, razón por la cual tales servicios no podían computarse como jornadas completas y, para el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, sólo alcanzaba algo más de 11 años de servicios, lo que imponía que el derecho a la pensión de jubilación de medio tiempo sólo podía adquirirse una vez cumpliera 55 años de edad.

El recurso de apelación

Al recurrir la sentencia la demandante expresa que la jornada de trabajo de los docentes no puede contabilizarse atendiendo sólo el número de horas de clase efectivamente dictadas, pues estos servidores desarrollan otras actividades complementarias propias de su labor como, preparación de clase, atención de alumnos, calificación de exámenes, entre otros, según se desprende del artículo 3º del Decreto 179 de 1982.

Que la sentencia se aleja de la realidad de la labor docente, al punto que, el personal directivo carecería de la posibilidad de adquirir una pensión si no tiene a su cargo horas de clase; que si bien la Ley 33 de 1985 entiende como jornada completa la de 4 horas o más, ello no implica que en el caso de los docentes, el único tiempo válido sea el de horas de clase efectivamente dictadas; que no existiendo norma que precise el tiempo que el docente emplea en las actividades extra-clase, es necesario aceptar las constancias expedidas por las entidades en las que se certifica que laboraba medio tiempo, condición en la que fue nombrada; que la condición laboral del catedrático no puede asimilarse a la del profesor de medio tiempo.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones 319 de 11 de julio y 418 de 30 de septiembre de 1997, expedidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el departamento del Quindío, por las cuales se negó a la demandante la pensión de jubilación por medio tiempo.

No comparte la Sala las consideraciones del tribunal para negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Del tiempo parcial y la cátedra:

Las vinculaciones del personal docente pueden ser por tiempo completo, tiempo parcial o cátedra.

Desde la expedición de Decreto 3050 de 1965 se hace referencia al profesorado oficial de tiempo completo y de tiempo parcial, y sólo en el año 1986 el Decreto 111 señaló que la hora cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración como profesor de tiempo completo, regulando además que su vinculación sería por el respectivo año lectivo con derecho a la remuneración conforme al número de horas efectivamente dictadas, vinculación que no podía exceder de dieciséis (16) horas semanales.

Sólo el catedrático labora para la entidad por horas de clase efectivamente dictadas y por ellas tiene derecho al pago, situación que no es predicable de aquellos vinculados mediante acto legal y reglamentario con dedicación de tiempo completo o parcial por cuanto en esos casos, como lo determina el Decreto 179 de 1982, la jornada laboral comprende labores específicas de administración, cumplimiento del calendario, atención y preparación de su asignación académica, investigación de asuntos pedagógicos, labores de orientación, disciplina y formación de alumnos.

Es decir que, la asignación académica o sea las horas de clase dictadas por los docentes de tiempo completo y parcial, es sólo parte de las labores que ellos desempeñan en su jornada de trabajo.

En esas condiciones, si según la certificación expedida por el jefe de la división de recursos humanos del departamento del Quindío la actora laboró como profesora de medio tiempo, no se puede, para efecto de la contabilización del tiempo de servicios asimilarla a la condición de catedrática para sumar sólo las horas de clase efectivamente dictadas, como lo hizo el tribunal.

Ahora, si la jornada de tiempo completo tiene un máximo de 8 horas diarias, proporcionalmente el medio tiempo se cumple con 4 horas diarias y para efecto de la aplicación del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esa labor debe computarse como jornada de tiempo completo.

De la pensión de jubilación por tiempo completo por tiempo parcial:

La ley sólo contempla una pensión de jubilación y no la subdivide en pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo. Una interpretación semejante daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, situación que, en principio, riñe con la prohibición consistente en devengar dos asignaciones del tesoro público.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1º consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir “... a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;...". El parágrafo del artículo 1º ibídem, precisaba que “se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”.

En fallo de 17 de febrero de 1993 expediente 5949, M.P. Clara Forero de Castro y en otros muchos de esta Sala, ha explicado que a los docentes se les aplicaba el literal a del Decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo; a contrario sensu, era legal la labor docente simultánea como docente de tiempo completo y docente de medio tiempo, como sucedió en el caso de la actora, situación predicable, hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se verá adelante.

La prohibición de desempeñar dos cargos públicos se consagró luego en el artículo 128 de la Constitución de 1991. Esta norma determina:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Esa disposición constitucional fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que prescribe:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa.

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública.

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional.

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

Es incuestionable que luego de la expedición de esta última norma, estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, sólo se permitieron los honorarios por hora cátedra.

Se descarta pues la posibilidad de que en cabeza de la misma persona pueda concurrir el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, una por tiempo completo y otra por medio tiempo. Cuando más, de ajustarse dos vinculaciones a la Constitución y la ley, lo que puede suceder es que se acumulen las asignaciones de una y otra para que con fundamento en ellas se liquide la respectiva pensión de jubilación.

Bajo estas consideraciones resulta inaceptable el contenido del oficio suscrito el 28 de noviembre de 1996 en el que la entidad demandada le manifiesta a la actora que "por cada vinculación se deben reunir los requisitos de pensión” y "... solicito anexar documentos para estudiar la viabilidad de la pensión como docente de medio tiempo”. Y por iguales razones tampoco son de recibo las consideraciones que de igual tenor contemplan los actos acusados.

Cabe mencionar, que el consejo directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es el llamado a reglamentar la ley mediante la cual se establece el derecho a la pensión de jubilación.

De la cuantía de la pensión

A juicio de esta Sala, la administración indujo a error a la demandante al exigirle tramitar por separado una pensión de jubilación por tiempo completo y otra por medio tiempo.

Se reitera, no se trata del reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, sino de que en la liquidación de la pensión de jubilación se puedan sumar los ingresos provenientes de dos vinculaciones, siempre que ellas se ajusten a la ley. Bajo esta premisa se examinará el caso.

Conforme a la Ley 33 de 1985 quienes a la fecha de su expedición (ene. 29) hubiesen cumplido quince años completos de servicios, seguirían rigiéndose por la edad exigida en la normatividad anterior, que era de cincuenta años. Los quince años de servicios los cumplió la actora el 12 de febrero de 1983, sin duda, la edad exigible para jubilación era de cincuenta años. Ahora como la actora nació el 20 de octubre de 1946 (fl. 2), el requisito de edad lo cumplió el 20 de octubre de 1996; adquiriendo el status de pensionada en esta última fecha.

Como se dijo la Ley 4ª de 1992 se expidió el 19 de diciembre, es decir, para el 20 de octubre de 1996, era inconstitucional e ilegal devengar simultáneamente asignación como docente de tiempo completo y de medio tiempo.

Conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión se liquidaba sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios.

No obstante, si el status de pensionada se adquirió el 20 de octubre de 1996, mal podría tenerse en cuenta el ingreso obtenido por razón de su vinculación como docente de medio tiempo para efectos pensionales pues una situación ilegal, lo ha reiterado la Sala, no puede dar lagar a la consolidación de derecho alguno.

En consecuencia, aunque por razones diferentes, se confirmará la sentencia del tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida el 7 de abril de 1999 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso incoado por la señora Olga Jiménez Gómez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Publíquese.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Nicolás Pájaro Peñaranda—Ana Margarita Olaya Forero. 

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

______________________________