Sentencia 15787 de septiembre 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 250002327000200490358 01 (15787)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Unión de Cableoperadores del Centro Cablecentro S.A. C/A. DIAN

Asunto: retención en la fuente - mayo de 2000

Fallo

Bogotá, D. C., veintiséis de septiembre de dos mil siete.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 1º de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de la cual se determinó y confirmó oficialmente el monto de las retenciones en la fuente a cargo de la sociedad por el período de mayo de 2000 y se le impuso la sanción por inexactitud.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La sociedad Unión de Cableoperadores del Centro Cablecentro S.A. presentó el 16 junio de 2000 la declaración tributaria de retención en la fuente por la vigencia fiscal de mayo de 2000.

La administración de impuestos profirió el Requerimiento Especial 310632002000046 de 7 de marzo de 2002, mediante el cual propuso modificar la liquidación privada gravando los pagos a sociedades extranjeras que prestan el servicio de suscripción, considerados por la administración como ingresos de fuente nacional.

La administración especial de los grandes contribuyentes de Bogotá, D.C., profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000189 de 22 de noviembre de 2002, por medio de la cual la administración determinó oficialmente el monto de las retenciones en la fuente correspondiente al período de mayo de 2000 e impuso sanción de inexactitud.

La demandante, interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución 310662003000031 de 24 de julio de 2003 confirmando la liquidación oficial antes mencionada.

(...).

Consideraciones de la sala

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala debe determinar si se ajusta a derecho la liquidación de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente de la demandante correspondiente al mes de mayo de 2000. Concretamente, el problema a dilucidar consiste en determinar si los pagos que la actora realizó a sociedades extranjeras por el servicio de televisión internacional que estas le prestan, causan retención en la fuente a título de renta y remesas, y si procede la sanción por inexactitud.

En primer lugar, se analiza si entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, existe la debida correspondencia que ordena el artículo 711 del estatuto tributario, conforme al cual, la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación, si la hubiere.

Sobre este asunto, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera (1) .

Si bien el requerimiento especial aludió al concepto de regalías, lo hizo a partir del mismo hecho que motivó la liquidación oficial de revisión, esto es, que la demandante efectuó pagos o abonos en cuenta a sociedades extranjeras sin domicilio en el país, por la prestación en Colombia del servicio de utilización de la señal de televisión que transmite en el territorio nacional a los suscriptores de televisión por cable, sin efectuar las retenciones en la fuente que correspondían a título de renta y remesas.

La mencionada alusión, solo pretendía explicar que el pago referido es un ingreso de fuente nacional y como tal causa retención en la fuente, pues, supone el acceso o la disponibilidad del servicio de televisión, en el lugar donde se encuentra el usuario del servicio.

En suma, el hecho de que en el requerimiento especial se hiciera referencia aislada al concepto de regalías, a pesar de que en el texto de la norma se hiciera permanente mención al servicio de televisión, no desvirtuó el hecho de que lo discutido era el carácter gravado del pago al exterior por la prestación de un servicio.

En el caso concreto, la administración fundamentó la liquidación oficial de revisión y el requerimiento que a ella precedió, en que Cablecentro S.A. no practicó retención en la fuente a título de renta (35%) y remesas (7%), sobre los pagos o abonos en cuenta que hizo a las sociedades extranjeras sin domicilio en el país, que le prestaron la señal de televisión internacional para retransmitirla en el territorio nacional.

No existe, pues, la divergencia en el fundamento de hecho de los aludidos actos administrativos, ni, por ende, la violación del principio consagrado en el artículo 711 del estatuto tributario, toda vez que ambos circunscribieron la discusión al carácter gravado del pago efectuado a las sociedades extranjeras por concepto de la prestación del servicio de televisión internacional (fls. 37-61).

En consecuencia, existió la debida correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión.

En relación con la procedencia de la retención en la fuente a título de renta y remesas por los pagos hechos por la actora a la sociedad extranjera prestadora del servicio de televisión internacional, la Sala en la sentencia mencionada consideró (2) :

De acuerdo con el artículo 12 del estatuto tributario, las sociedades extranjeras se encuentran sometidas al impuesto sobre la renta, únicamente respecto de las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Según el artículo 24 ibídem, constituyen ingresos de fuente nacional, los que provienen de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y de la prestación de servicios dentro del territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

En virtud del artículo 406 del estatuto tributario, están obligados a practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta, por rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país. Y, si los pagos o abonos implican situación de recursos en el exterior, debe practicarse retención en la fuente por impuesto de remesas, excepto cuando esos pagos no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional (E.T., arts. 417 y 418).

En el caso en estudio, el servicio que prestan las sociedades extranjeras a la actora es el de televisión internacional.

Según el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, el servicio de televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

De acuerdo con el nivel de cubrimiento del servicio, el país de origen y destino de la señal, la televisión puede ser nacional e internacional.

En la televisión internacional, las señales se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia, o pueden originarse en el país y recibirse en otros países (artículo 22, Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996). La televisión nacional, por su parte, es la que se origina y recibe dentro del territorio nacional.

Los operadores, contratistas y concesionarios del servicio de televisión internacional, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, previo cumplimiento de las normas sobre uso y redistribución de las mismas y de las expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, sobre el recurso satelital artículo 26 estatuto tributario.

Conforme a la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, satelital y radio difundida. En virtud de la primera, la señal llega por un medio físico de distribución; por la segunda, la señal llega al usuario desde un satélite y, por la tercera, llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial.

A su vez, tanto el Ministerio de Comunicaciones como la Comisión Nacional de Televisión (3) , precisaron que la televisión por cable y la satelital utilizan el sistema satelital para prestar el servicio, y que este sistema está compuesto por una estación terrena de enlace ascendente que transmite una señal a un satélite geoestacionario, el cual la recibe, amplifica y traslada a una frecuencia diferente descendente, por medio de un transpondedor, a través del cual se retransmite la señal a la tierra, en donde la reciben muchas estaciones terrenas.

En la televisión por suscripción, la señal es recibida desde el satélite por un centro de contribución, y se distribuye al usuario final mediante una red, y en la televisión satelital, la señal se recibe desde el satélite y va directamente a los equipos terminales de recepción individual de los usuarios.

Desde el punto de vista técnico, ambas modalidades de televisión entregan al usuario ubicado en el territorio nacional, servicios de televisión ejecutados desde el exterior, por medio de una conexión o acceso satelital. Los contratos suscritos entre los programadores del exterior y los operadores nacionales del servicio, les permiten a estos tomar la señal del satélite designado por el operador internacional, y retransmitir la programación en Colombia, siempre que no se altere su contenido.

Así, el servicio que presta la sociedad extranjera es emitir la señal desde una estación terrena, ubicada fuera del territorio nacional, a un satélite geoestacionario que la recibe, la amplifica y la traslada a otra frecuencia para ser retransmitida a la tierra, donde es retransmitida por múltiples estaciones terrenas, una de las cuales puede estar en Colombia.

En consecuencia, el servicio prestado por el operador del exterior, se realiza en el extranjero, de modo que los ingresos que obtiene por el mismo, no son de fuente nacional.

Así mismo, aunque el servicio de televisión cubra desde la emisión hasta la recepción por el usuario, quien se encarga de la recepción y distribución de la señal en Colombia, o sea, de la retransmisión al público, es el cableoperador, no el operador extranjero.

Por lo demás, la DIAN consideró que el servicio se prestaba en el territorio nacional, porque era el lugar de destino de la señal y donde se encontraba el usuario del servicio, con lo cual confundió el servicio que presta el operador extranjero con el que presta a los usuarios el cableoperador en el país.

En este orden de ideas, el pago o abono en cuenta que efectúa el operador colombiano a la sociedad extranjera, no es ingreso de fuente nacional, pues tan solo retribuye el servicio de acceso al satélite ubicado fuera de la órbita geoestacionaria nacional, ubicada en el domicilio del programador internacional, donde se origina la señal y se envía al satélite, lo que implica su ejecución en el exterior.

En consecuencia, sobre los pagos o abonos en cuenta hechos por Cablecentro S.A., no puede practicarse retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta (E.T., art. 406), ni, a título de remesas, toda vez que el artículo 418 ibídem señala que no debe practicarse retención por remesas sobre los pagos o abonos en cuenta que no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional.

Así mismo, las anteriores consideraciones son suficientes para declarar improcedente la sanción de inexactitud impuesta mediante los actos acusados.

En este orden de ideas, se impone revocar la providencia apelada en cuanto liquidó las retenciones aludidas, para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos censurados y; a manera de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración privada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 1º de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la unión de Cableoperadores del Centro - Cablecentro S.A. contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000189 de 22 de noviembre de 2002 y la Resolución 310662003000031 de 24 de julio de 2003, proferidas por las divisiones de liquidación y jurídicas de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de la ciudad de Bogotá mediante las cuales se modificó la declaración de retención en la fuente de mayo de 2000 a cargo de la demandante.

En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE EN FIRME la declaración privada.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano, como representante de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 12 de julio de 2007, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa, expediente 15440.

(2) Ibídem.

(3) Informes visibles en los folios 114 129, c.p.

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