Sentencia 15793 de febrero 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DAÑOS OCASIONADOS A SOLDADOS EN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

Falla del servicio cuando se les expone al fuego en actividades de combate.

EXTRACTOS: «La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) (3) que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros) (4) .

En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir (5) : En primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional (6) en los términos (7) y salvo las excepciones consagradas por la ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto solo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. La anterior situación no se genera, en principio, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de soldados voluntarios, soldados profesionales, suboficiales y oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a forfait (8) - (9) de manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico. Es de anotar que la Sala ha precisado que la “indemnización a forfait” y la indemnización plena no son, en principio, excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado (10) .

No obstante, en el caso de los conscriptos, cuando el daño tiene origen en irregularidades en la actividad de la administración, el análisis debe efectuarse a la luz del régimen general de responsabilidad civil extracontractual del Estado —falla en la prestación del servicio— y, en caso de no hallarse estructurada esta, deberá acudirse a los demás regímenes para efectuar el correspondiente estudio.

Precisamente, en el asunto sub lite, los demandantes arguyeron que la responsabilidad civil extracontractual del Estado se estructura dentro del régimen jurídico de falla en la prestación del servicio en la modalidad presunta, pues la víctima fue expuesta por sus superiores de manera “inminente y previsible, frente al enemigo”, lo cual facilitó la causación del daño.

Del material probatorio recaudado se desprende que el soldado campesino del Ejército Nacional Wilson Guzmán Bocanegra, para la fecha de ocurrencia de los hechos se encontraba adelantado labores de inteligencia de combate por órdenes del comando del Batallón de Ingenieros Nº 12 “Liborio Mejía” con sede en Venecia Caquetá, unidad táctica de la cual era orgánico desde el 20 de agosto de 1993, con la finalidad de corroborar algunos datos que reposaban en la sección segunda del batallón, atinentes a la presencia y planes de sujetos pertenecientes a un grupo subversivo que operaba en la región.

En horas de la noche del día 15 de junio de 1994, el soldado se hallaba en la finca “El Jardín” ubicada en la vereda Nogales del municipio de Puerto Rico Caquetá, cuando irrumpieron al sitio sujetos desconocidos que, según el informe elaborado por el comandante del batallón, pertenecían a un grupo subversivo, propinándole dos disparos con armas de largo alcance que impactaron en el lado derecho del cuello y el antebrazo izquierdo del soldado Guzmán Bocanegra, siendo trasladado al Hospital de Puerto Rico (Caquetá), posteriormente al Hospital María Inmaculada ESE, donde realizaron desbridamiento y lavado de heridas para ser finalmente atendido en el Hospital Militar Central.

Para la Sala, la responsabilidad de la administración se encuentra comprometida a título de falla en la prestación del servicio, en tanto los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucción para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica (11) , de suerte que a estas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlo a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario constituye una falla en el servicio por la inobservancia de una obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el Estado en relación con los conscriptos.

Es de anotar que de los medios de prueba allegados válidamente al proceso se desprende que el soldado Guzmán Bocanegra, con anterioridad a la ocurrencia del evento dañoso venía realizando las labores de inteligencia de combate y suministrando la información recaudada al S2 del Batallón del cual era orgánico, sin embargo tal situación no puede entenderse que regularizara la anomalía que se venía presentando, como equivocadamente lo señala el a quo, por el contrario, permite corroborar la falla en la prestación del servicio a cargo de la entidad demandada.

El daño se encuentra acreditado; la lesión que sufrió el soldado Wilson Guzmán Bocanegra, se deduce no solo de los informes administrativos elaborados con ocasión de los hechos, sino de las historias clínicas diligenciadas por las diferentes instituciones que prestaron la atención médica al demandante.

El nexo de causalidad surge de manera diáfana. El incumplimiento de la obligación legal constitutiva de falla del servicio condujo a que el soldado Guzmán Bocanegra fuera expuesto al fuego del adversario y ello determinó la causación del daño.

A juicio de la Sala la causa extraña conocida como el hecho de un tercero alegada por la entidad demandada carece, en el asunto sub lite, de la virtualidad suficiente para enervar la relación etiológica entre el hecho imputable jurídicamente a la administración y el daño antijurídico experimentado por la víctima, pues si bien es cierto el tercero tuvo participación en la causación del hecho dañoso, la administración debió haberlo evitado (12) , absteniéndose de exponer al soldado al fuego del adversario enviándolo a cumplir las labores de inteligencia táctica con los riegos que ello conlleva, los cuales fácilmente podía prever la administración, de manera que la causa extraña no se abre paso para impedir la estructuración de la responsabilidad de la administración, porque no evitar el daño teniendo la obligación de impedirlo o pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

Como la responsabilidad se encuentra estructurada bajo la noción de falla en la prestación del servicio. La Sala se abstendrá de ubicar los supuestos constitutivos de la responsabilidad dentro del régimen objetivo señalado en precedencia».

(Sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicación 15793. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar).

(3) Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: “Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;

b) Como soldado bachiller, durante 12 meses;

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PAR. 1º—Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PAR. 2º—Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”.

(4) Entre otras, sentencia proferida dentro del radicado 12.799.

(5) Sentencia proferida el 23 de abril de 2008, expediente 15720.

(6) Artículo 216 de la Constitución Política.

(7) Artículo 3º de la Ley 48 de 1993.

(8) Michel Paillet. La responsabilidad administrativa. Año 2001. Traducción: Jesús María Carrillo Ballesteros. Universidad Externado de Colombia.

(9) A este respecto en sentencia de fecha 3 de mayo de 2007. Radicación 16200, la Sala precisó:

“... El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo...”.

(10) Sentencia de marzo 1º de 2006, expediente 14002 y sentencia del 30 de agosto de 2007. Expediente15724.

(11) Parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Cfr. num. 3º.

(12) Uno de los caracteres de la causa extraña conocida como el hecho de un tercero es el que no haya sido provocado por el demandado. Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad. Págs. 480 y 482. Ed. Temis. 2004. En el mismo sentido Mazeaud, Henri y León y Tunc André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo segundo volumen II. Ediciones Jurídicas Europa-América.

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