Sentencia 15811 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente: 25000-23-27-000-2002-01155-01 (15811)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP C/ municipio de El Colegio.

Impuesto de industria y comercio

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que anuló los actos acusados y ordenó a título de restablecimiento que la empresa no está obligada a pagar los mayores valores determinados en los actos demandados.

Observa la Sala que en el presente caso, se centra la discusión en establecer cuál es la norma que regula el impuesto de industria y comercio para las empresas propietarias de obras de generación, si el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 o más bien, el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, o si se trata de disposiciones concurrentes por referirse a hechos imponibles disímiles.

La Corte Constitucional en Sentencia C-486 de 1997, respecto al asunto en análisis manifestó:

“La Ley 56 mencionada expresa: “por medio de la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras...”, mientras que de conformidad con el título de la Ley 14, “por medio de la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. Y según el contenido de las normas mencionadas, en la primera, se regula lo relativo al impuesto de industria y comercio con el que se grava la propiedad de obras para la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica, mientras que en la segunda se regula en forma genérica el impuesto de industria y comercio con el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional.

(...) en la actualidad todas las electrificadoras, distribuidoras y comercializadoras pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras las entidades propietarias de las obras públicas para la generación de energía eléctrica cubren el impuesto según lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Así pues, en síntesis se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada por el Gobierno Nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el IPC” (1) .

La Sala en anteriores oportunidades ha precisado frente iguales hechos y puntos de derechos, lo siguiente (2) :

“Como ha señalado esta Sala, el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 regula un aspecto especial del impuesto de industria y comercio, relacionado con las empresas generadoras de energía eléctrica, sin que se contraponga a la regulación general del tributo contenida en la Ley 14 de 1983. Con base en el fallo de exequibilidad a que se ha hecho referencia, no existe derogatoria del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, pues “se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y la otra especial”.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispone:

“El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Por su parte el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 señala:

“Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($ 5) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora”.

La Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia transcrita, donde se concluyó que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en los términos señalados.

De tal forma, que fuerza concluir que el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 grava la actividad industrial de generación de energía eléctrica, regulando de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comercio para los propietarios de obras de generación de energía.

Cabe advertir que quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo pagan de acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983.

En el sub examine, el Concejo Municipal de El Colegio expidió los acuerdos 2 de diciembre 18 de 1982 y 15 de junio 17 de 1991, mediante los cuales gravó con impuesto de industria y comercio las plantas generadoras de “La Guaca”, “Paraíso” y “Darío Valencia” de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá, de conformidad con la Ley 56 de 1981 (fls. 115 y 116).

Igualmente, de conformidad con tales disposiciones locales, determinó el impuesto a pagar mediante la cuenta de cobro 310780 del 4 de octubre de 1996, liquidándolo según la capacidad instalada por kilovatio, expresando el monto de reajuste de la tarifa de $ 5 por kilovatio según el índice de precios al consumidor.

Como consecuencia, estima la Sala que la liquidación oficial de revisión que se demanda vulneró las normas en que debió sustentarse, por desconocer tanto el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, como los acuerdos 2 de diciembre 18 de 1982 y 15 de junio 17 de 1991 expedidos por el Concejo Municipal de El Colegio, los cuales regulan el impuesto de industria y comercio para actividades de generación de energía eléctrica dentro de su jurisdicción.

El municipio aplicó la Ley 14 de 1983 de manera simultánea con la Ley 56 de 1981, en relación con el mismo hecho generador del impuesto de industria y comercio, sin tener en cuenta que esta última disposición, por ser especial, excluye la norma general. Pues con tal actuación gravó dos veces la misma actividad.

En este orden de ideas, el demandante desvirtuó la legalidad de los actos demandados, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “B”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) C. Const., Sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

(2) Sentencia de 6 de julio de 2006, M.P. Dra. Ligia López Díaz. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Expediente: 2002-01156.

ACLARACIÓN DE VOTO

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada frente a la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

En el caso analizado comparto la decisión de anular los actos acusados con fundamento en que no se ajusta a derecho que el municipio demandado pretendiera imponer a la empresa actora doble pago del impuesto de industria y comercio por ser propietaria de obras para la generación de energía eléctrica (L. 56/81) y por la distribución y venta de la misma (L. 14/83), pues si bien los dos regímenes se encuentran vigentes para la época no por ello resultan concurrentes, sino que por el contrario son excluyentes, como se explica en la sentencia objeto de aclaración.

No obstante lo anterior, no comparto las consideraciones que reitera la Sala en relación con la aplicación de las mencionadas leyes toda vez que de un lado, el hecho relevante era la doble tributación y de otro que para el período discutido (1994), el ente municipal tenía la opción de elegir cuál de los dos regímenes aplicar a las entidades propietarias de obras de energía eléctrica, si el especial contenido en la Ley 56 de 1981 o el general de la Ley 14 de 1983, pues solo a partir de la vigencia de la Ley 383 de 1997 (art. 51, num 1º) los entes municipales pierden la posibilidad de elegir y deben gravar a las mencionadas entidades de acuerdo con la señalada Ley 56.

Lo anterior constituye en esencia mí desacuerdo frente a las consideraciones y conclusiones a las que llega la Sala en relación con la aplicación de la Ley 56 de 1981 a las empresas propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, para lo cual me remito a los argumentos expresados en los salvamentos de voto de las sentencias de julio 6 del 2006, expediente 14384, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de septiembre 11 del 2006, expediente 14043, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, providencias en las que, al igual que en la que es objeto de este salvamento, se discutieron actuaciones administrativas adelantadas frente a períodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 383 de 1997.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa

_________________________________