Sentencia 15820 de agosto 16 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RECARGO NOCTURNO Y DE HORAS EXTRAS

PARA TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS

Acta Nº 40

Rad.: 15820

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Escobar Henríquez

Bogotá D.C., agosto dieciséis de dos mil uno.

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Emergencia Médica Integral, EMI, Antioquia S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de septiembre de 2000, en el juicio adelantado contra la empresa recurrente por Mauricio Carreño Peñaranda.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Solicita que la Corte case la sentencia acusada para que luego obrando en sede de instancia y en reemplazo absuelva a la firma demandada de todas las súplicas. Con este propósito presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral que fueron replicados oportunamente.

Primer cargo

Denuncia la interpretación errónea de los artículos 24 y 29 a 31 de la Ley 50 de 1990, indicando que la primera disposición no la menciona expresamente el tribunal, quebrantamiento que señala ocasionó la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce la censura que el Código Sustantivo del Trabajo regula de manera clara, específica e independiente el tema relativo a la remuneración del trabajo realizado más allá de la jornada máxima en los días legalmente laborables y el tema referente a la retribución de los servicios prestados en los días de descanso obligatorio, esto es, los domingos y festivos.

Acerca del trabajo suplementario o de horas extras señala que está regulado en el estatuto referido en el acápite de la jornada de trabajo, entendida ésta como la que se rinde en los días laborables de la semana, en tanto que lo concerniente al trabajo en dominicales y festivos lo reglamenta en el capítulo de los descansos obligatorios, materias que encuentra antagónicas al advertir que en los días laborables lo normal es trabajar y lo ocasional descansar, mientras que en los días destinados al descanso lo corriente es reposar y lo inusual trabajar.

Acota al respecto que tratándose de materias tan disímiles, fácilmente distinguibles entre ellas, resulta equivocado confundir o entremezclar los regímenes legales establecidos por el legislador como propios para cada una de estas materias.

Argumenta que como el artículo 24 de la Ley 50 de 1990 establece recargos del 35%, el 25% e incluso el 75% sobre el monto del salario ordinario para retribuir el trabajo nocturno prestado dentro de la jornada máxima, advirtiendo que tales recargos no son acumulables, resulta que dichos incrementos sólo rigen para los servicios nocturnos o extras prestados en días genéricamente laborables, mientras que el recargo del 100% sobre el monto del salario ordinario que establece el artículo 29 de la Ley 50 para el trabajo realizado en días de descanso legalmente obligatorio, sólo rige para esa hipótesis excepcional y concreta y nunca para labores desarrolladas en los días legal y genéricamente destinados para trabajar.

En síntesis apunta que resulta claro que el sentenciador ad quem interpretó erróneamente los preceptos incluidos en la proposición jurídica de este cargo, lo cual condujo a que confirmara las condenas impuestas por el juez del conocimiento por esos conceptos.

La réplica

Sostiene que darle validez a los argumentos del ataque es caer en un profundo oscurantismo legal, puesto que si la ley no autoriza recargar el 100% en un día ordinario laboral de la semana, de ningún modo está diciendo que en los días no laborables o de descanso no estén permitidos los recargos del 25, 35 ó 75%.

Se considera

Es cierto que dentro del régimen del Código Sustantivo del Trabajo en su primera parte, se regulan en títulos diferentes los temas relativos a la jornada de trabajo (título VI) y a los descansos obligatorios (título VII). En el primero de los citados títulos se contempla en el artículo 168(1) la sobrerremuneración por trabajo suplementario, esto es el que excede la jornada ordinaria o en todo caso la máxima legal, y nocturno, vale decir, el que se cumple entre las 6 p.m y las 6 a.m. de cada día. De otra parte, en el segundo de los títulos aludidos se establece en el artículo 179(2) el recargo por trabajo en días domingos y festivos.

(1) ART. 168.—Subrogado. L. 50/90, art. 24. Tasas y liquidación de recargos. 1. El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.

2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro.

(2) ART. 179.—Subrogado. L. 50/90, art. 29. Remuneración. 1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.

En todo caso en el sistema del código es claro que el trabajo debe cumplirse dentro de una jornada ordinaria o convenida que en lo que respecta a cada día es el tiempo en que debe desarrollarse la labor comprometida dentro de las correspondientes 24 horas, el cual por ley tiene un máximo de 8 horas y la actividad que se cumpla en tiempo adicional se retribuye con recargo, a menos que se trate de una situación específicamente excepcional. Igualmente es ostensible que el legislador quiso dar un tratamiento remuneratorio diferente a las labores cumplidas en la noche frente a las que se desarrollan en el día y sólo estableció expresamente la excepción a que se refiere el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

A la hora de reglamentar el trabajo dominical y festivo, que debía ser excepcional en principio por tratarse de días de descanso obligatorio, la ley no mencionó las labores suplementarias y nocturnas, y a primera vista surge que ello resultaba innecesario ante la generalidad de la regulación sobre jornada. Con todo, el censor plantea que lo hizo a propósito para reglamentar íntegramente la materia, excluyendo del trabajo dominical o festivo incrementos salariales adicionales a los previstos en la norma especial, interpretación que sólo podría tener asidero si se mirara el artículo 179 aisladamente; pero si, como corresponde, se analiza en el contexto del código al que pertenece, no es de recibo porque iría en ostensible contravía del régimen de jornada, del cual mal pueden entenderse excluidas las labores desarrolladas en dominicales y festivos. Es decir, si el empleado se ve obligado a trabajar en domingos y festivos, es indiscutible que esa labor ha de sujetarse a la jornada ordinaria o a la máxima legal y así mismo deberá tenerse en cuenta si se cumple en horario diurno o nocturno. En otras palabras, en días de descanso obligatorio no desaparecen las razones superiores que imponen el recargo al trabajo suplementario y nocturno, de modo que quien trabaja horas extras o en la noche en domingos o festivos, ha de percibir una retribución mejorada frente a la de quien lo hace dentro de la jornada ordinaria o en el día.

Además, si se entendiera que existe un conflicto normativo, el punto de vista expuesto se impondría sin duda en virtud del principio de favorabilidad, característico del derecho del trabajo.

En términos numéricos, el trabajo dominical suplementario se recarga en un 125% o 175% según sea diurno o nocturno y el trabajo dominical nocturno se recarga en un 135%; y no puede decirse que este criterio ignore el ordinal 4º del artículo 168 pues no se trata de que se autorice acumular los recargos por horas extras o nocturnas con los de dominicales o festivos, sino que cada uno de ellos opera por separado. Así, no es dable aplicar el 35% de incremento por labor nocturna a la remuneración ordinaria recargada en un 100%, sino que ese 35% se aplica al salario ordinario sencillo sin perjuicio del recargo paralelo en un 100% por labor en día de descanso obligatorio, recargo este último que incluso, en el evento previsto por el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo el trabajador podrá sustituir con un descanso compensatorio remunerado.

El cargo, por tanto, no prospera.

Segundo cargo

Acusa infracción directa de los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil que rigen para los juicios laborales conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que llevó en la decisión acusada a la aplicación indebida de los artículos 24 y 29 a 31 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Plantea la acusación que los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil determinan que toda sentencia debe ser motivada con argumentos respaldados en pruebas del proceso y en la ley, pero de ninguna manera con frases apriorísticas, abstractas, gratuitas o lanzadas al vacío por el juzgador que las haya ideado.

Apunta que las cábalas aritméticas sostenidas en operaciones que no presenta concretamente la sentencia, o que no explica certera y metódicamente el juzgador, constituyen simples operaciones esotéricas que arrojan unos resultados de apariencia matemática, cuyo origen no se especifica ni se determina.

En conexión con el punto anterior expresa que si bien el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral confiere a los jueces laborales la potestad de apreciar libremente las pruebas, también les impone el deber de indicar concretamente las pruebas, los hechos y las circunstancias del proceso que lo llevaron al convencimiento.

A continuación el ataque transcribe las explicaciones que expuso el tribunal para justificar la condena al pago del trabajo en horas extras dominicales, esto es la liquidación del valor del trabajo suplementario en domingos y festivos y los supuestos resultados obtenidos. Texto que a su modo de ver no corresponde a la verdadera motivación de una sentencia judicial sino a un conjunto de datos numéricos que no se sabe de qué parte del expediente se extractaron ni con qué bases fácticas se calcularon.

Estima la censura que la falta de motivación denunciada en la sentencia acusada es el fruto del desconocimiento de las normas procesales que exigen la motivación correcta en los fallos, que condujo a que se quebrantaran los artículos 24, 29, 30 y 31 de la Ley 50 de 1990.

La réplica

Afirma que la acusación carece de la más mínima dosis de objetividad, toda vez que al descalificar la actividad procesal del tribunal en la sentencia recurrida, no da ninguna luz sobre cuál debió haber sido el procedimiento ajustado a las normas que se estiman violadas. Expone que las conclusiones a las que llegó el ad quem no están cimentadas en simples cábalas como lo sostiene el ataque, ya que a los resultados enunciados en la sentencia recurrida arribó el juzgador de segunda instancia con los datos que suministran los documentos visibles a folios 8 y siguientes, 75 a 179 y 206 a 208, así como también en los que obran a folios 219 y 221.

Consideraciones

No se observa en la decisión acusada que la condena impuesta por concepto de horas extras nocturnas dominicales provenga del resultado de operaciones caprichosas, sin base probatoria alguna, pues se encuentra que el juzgador de segundo grado precisó que con apoyo en la documental obrante a folios 75 a 179 era fácil calcular el valor del supuesto trabajo suplementario referido; es decir que las cifras enunciadas en la providencia recurrida provienen de pruebas que militan en el juicio.

Igualmente se advierte que el tribunal de manera ordenada expuso los diferentes datos necesarios para realizar las operaciones aritméticas pertinentes a fin de establecer el supuesto valor del trabajo suplementario dominical y festivo, tema cuya procedencia jurídica no es discutida en este cargo, puesto que específicamente se controvierte es la aparente irregularidad de los cálculos efectuados.

Efectivamente, el sentenciador de segundo grado discriminó los datos por períodos, teniendo en cuenta el valor de la hora ordinaria que percibió entre determinadas fechas, igualmente fijó el número de horas extras laboradas en los domingos y festivos comprendidos en esos lapsos y estableció el costo hora de dicho trabajo suplementario, para luego señalar el valor total del trabajo suplementario en esos períodos. Información suficiente para corroborar la exactitud aritmética de los resultados obtenidos en la decisión acusada, de manera que no tiene razón la acusación en el error jurídico que atribuye al tribunal.

No prospera, en consecuencia, la acusación.

Tercer cargo

Indica que en la decisión acusada se aplicó indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 24, 29, 30 y 31 de la Ley 50 de 1990. Quebranto legal que sostiene se debió a los siguientes yerros fácticos que atribuye al tribunal:

“1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que Emergencia Médica Integral no obró con buena fe - lealtad en sus postreras relaciones con el demandante, porque no cumplió a cabalidad sus obligaciones con el extrabajador.

2. No dar por demostrado, estándolo, que Emergencia Médica Integral le liquidó y pagó al demandante doctor Carreño todos los salarios y prestaciones sociales que consideraba deberle, hasta el punto de que dicho doctor firmó el recibo correspondiente sin hacer salvedades, ni formular objeciones ni reservarse derechos a reclamos ulteriores, como es de usanza cuando existen tales divergencias, lo que es más significativo en un caso donde el signatario del recibo no es un trabajador raso sino un docto profesional con título universitario”.

Errores fácticos que sostiene se originaron en la falta de apreciación de la liquidación del contrato de trabajo del actor (fls. 36 y 125 del cdno. 1).

La acusación inicia la demostración del cargo con la transcripción del aparte de la sentencia de segunda instancia referente a las consideraciones que tuvo en cuenta el sentenciador ad quem para confirmar la indemnización moratoria impuesta por el juez del conocimiento.

Texto que menciona deja en evidencia que el tribunal no tuvo en cuenta para nada el documento donde aparece la liquidación de salarios y prestaciones sociales efectuadas por la empresa al demandante, cuyo valor dice aparece recibiendo éste sin formular reparo o inconformidad alguna con los cálculos de la empleadora y sin reservarse el derecho a presentar reclamos ulteriores.

Sostiene la acusación que frente a la firma pura y simple del recibo de prestaciones la empresa tenía derecho a sentirse segura de haber cumplido cabalmente la ley laboral en el caso del doctor Carreño, sin necesidad de hacer nuevas operaciones, dado que su conducta estaba amparada por el principio de la buena fe y por el de la seriedad y exactitud en los negocios jurídicos que deben suponerse en toda persona dotada de inteligencia.

Estima el recurrente que si con posterioridad al finiquito referido el demandante halló que se le debían otros conceptos laborales no comprendidos en aquella liquidación, tales reclamos no empañaban la buena fe de la empleadora, honestamente respaldada en el susodicho finiquito.

La oposición

Argumenta que el recibo de la liquidación por parte del actor sin formular ningún reparo no significa que posteriormente no pudiera hacerlo, exteriorizando su inconformidad como en efecto ocurrió y recuerda que no puede olvidarse que el proceso tuvo dos audiencias de conciliación, una prejudicial que se llevó a cabo en el Colegio de Abogados de Medellín y la efectuada en el juicio a la que no asistió la parte demandada mostrando con ello desdén por conocer las pautas, peticiones, o fórmulas de arreglo que la parte actora tenía interés en presentar. Circunstancias que en sentir de la réplica no admiten que se sostenga que la empleadora haya sido sorprendida por unas pretensiones que originaron las condenas dispuestas en este juicio.

Se considera

La firma impuesta por el demandante en el documento que contiene la liquidación de sus prestaciones sociales en señal de asentimiento de haber recibido la suma total allí indicada no es razón suficiente por sí sola para establecer que la empresa obró de buena fe bajo el entendido de que el trabajador ratificaba esa acción que la empleadora cumplió cabalmente con sus obligaciones y que por consiguiente podía sentirse segura frente a cualquier reclamación futura, pues la rúbrica impuesta por el Dr. Carreño Peñaranda en el documento referido en principio solamente acredita el pago de las acreencias allí relacionadas, pero ello no quiere decir necesariamente que cualquier irregularidad en la cuantificación de los créditos relacionados en el comprobante de pago expedido por la empresa quedara automáticamente subsanada, de manera que correspondía a la empresa justificar el no pago del recargo por trabajo en horas extras y nocturnas en días domingos y festivos, que originó la condena impuesta por tal concepto en segunda instancia, o al menos expresar las razones que dieran a entender que obró precedida de buena fe.

La firma del comprobante de pago referido, por parte del trabajador, no era un indicativo idóneo para justificar la falta de pago del incremento por el concepto mencionado, pues frente al incumplimiento sistemático de la retribución reclamada, que informa la sentencia acusada, se imponía que la empleadora ofreciera unos argumentos razonables, que aún sin ser acertados, pudiesen llevar a estimar que obró bajo la certidumbre que no debía ese mayor valor, pero en este caso no se expresó nada distinto a la explicación de la censura inicialmente anotada.

Encuentra la Sala oportuno reseñar que por la naturaleza eminentemente dispositiva de este recurso extraordinario de casación laboral, no resulta viable para la Corte buscar o establecer hechos o argumentos distintos de los propuestos en la censura para determinar que la accionada obró procedida de buena fe.

El cargo conforme a lo expuesto no prospera por tanto las costas serán de cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de septiembre de 2000 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio promovido por Mauricio Carreño Peñaranda contra la sociedad Emergencia Médica Integral, EMI, Antioquia S.A.

Costas a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Carlos Isaac Nader—Luis Gonzalo Toro Correa—Germán G. Valdés Sánchez—Isaura Vargas Díaz—Fernando Vásquez Botero.

Jesús Antonio Pastas Perugache, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado, me aparto de la decisión mayoritaria, fundamentalmente en lo relacionado con el primer cargo, el cual, en mi criterio, ha debido prosperar pues considero que el tribunal en efecto incurrió en la interpretación equivocada que en el mismo se denuncia.

No desconozco que el entendimiento que a esas disposiciones dio el ad quem y que respalda la decisión de la mayoría de los integrantes de esa Sala de casación, corresponde a una de las que históricamente han sido acogidas tanto por la práctica contable y jurídica, como por las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, pero creo que se ha perdido una valiosa oportunidad de revisar esos conceptos y de unificarlos dentro de un entendimiento no sólo rigurosamente ajustado al tenor literal de las disposiciones involucradas en el estudio, sino concordante con el momento histórico-laboral que vive el país.

Es claro que solamente las razones de orden jurídico son las que sustentan esta posición, por lo que paso a centrarme en estas aunque luego de hacerlo, me permita incluir otras consideraciones sobre la coyuntura socio-política que transita nuestro país y que impone unos razonamientos más de proyección social y menos de favorabilidad individual.

Sostiene el primer cargo que el trabajo en domingos tiene regulación específica e independiente de la que corresponde al trabajo realizado en el tiempo cobijado por el régimen de jornada que incluye el suplementario, por lo que no es admisible transferir la reglamentación de lo uno a lo otro. De aquí deriva que al trabajo realizado en días domingos y festivos sólo se le puede aplicar el recargo específicamente señalado en la ley para el efecto, que es el del 100% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

Las explicaciones que trae el cargo son de una claridad contundente y por eso sorprende que se pueda llegar a una conclusión diferente. Paso a presentar las razones por las cuales comparto el planteamiento de la censura y por las que creo que ha debido prosperar.

1. El Código Sustantivo del Trabajo, además de tener un título preliminar que contiene los principios generales, se divide en tres partes, relativas al derecho individual la primera, al derecho colectivo la segunda y a la vigilancia y control y a las disposiciones finales la tercera. Cada una de esas partes se divide en títulos y estos a su vez en capítulos.

2. El Título VI de la primera parte se denomina “jornada de trabajo” y en su primer capítulo define en tres artículos sucesivos lo atinente a la “jornada ordinaria”, al “trabajo suplementario” y al “trabajo diurno y nocturno”, de donde se concluye, sin ninguna posibilidad de error, que lo relacionado con esos tres temas pertenece al régimen o regulación de la jornada, es decir, al tiempo destinado legalmente a realizar la labor contratada.

Ese tiempo en el que debe realizarse el trabajo materia del contrato correspondiente, está definido en el artículo 20 de la Ley 50 de 1990, en el que se señala que “la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana...“ salvo algunas excepciones que se detallan en la misma norma. Resulta indudable que dentro del concepto de jornada está incluyendo solamente lo atinente a seis días de la semana, lo cual se ratifica en la letra c) de esa misma disposición en la que se establece una jornada especial de seis horas diarias y treinta y seis a la semana, y en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990 en el que se limitan las horas extras a un máximo de dos diarias y doce a la semana. No puede quedar duda de que cuando se habla de jornada de trabajo sólo se incluye el régimen que afecta a seis de los siete días de la semana y de que dentro de este mismo régimen se incluye lo atinente a la jornada extraordinaria, suplementaria o de horas extras, como tampoco de que lo atinente al trabajo diurno o nocturno está incluido dentro del régimen de jornada.

3. Los recargos por trabajo en tiempo extra, 25% o 75% según que sea diurno o nocturno, como el previsto para el trabajo ordinario nocturno, que es del 35%, están contemplados en el artículo 24 de la Ley 50 de 1990 que vino a subrogar el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, perteneciente al capítulo III del Título VI que se viene estudiando y que, como se dijo desde un principio, reglamenta lo relativo a la jornada de trabajo. Es decir, estos recargos están referidos concretamente al trabajo que se realiza dentro de los seis días que pertenecen, por ley, al régimen de jornada de trabajo.

4. El séptimo día de la semana, excluido del régimen de jornada, está reglamentado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990 (que subrogó al art. 172 del CST) y corresponde al domingo, como se deduce de la alusión incluida en la norma al “descanso dominical”. Este artículo forma parte del capítulo 1º del Título VII del libro primero y por pertenecer a un título diferente al propio del régimen de jornada de trabajo, debe entenderse regulador de una materia distinta a la de dicho régimen.

En efecto el citado Título VII se denomina “descansos obligatorios”, lo cual ratifica que trata, no solamente una materia diferente a la “jornada de trabajo” sino incluso opuesta a ella, como quiera que se refiere al tema del tiempo en el que, por mandato de la ley, no se debe trabajar. Dentro de ese rango se incluyen los domingos como el día que naturalmente se debe destinar al descanso. Los domingos, entonces, no pertenecen a los días que se incluyen dentro del tema de la jornada de trabajo.

5. Contempla sin embargo la ley, la posibilidad de que se trabaje en domingos, como en días festivos, y por tratarse de una situación especial le da un tratamiento particular. Es decir, no lo trata como el trabajo en cualquiera de los días que pertenecen al régimen de jornada, y mal podría hacerlo porque lo ha excluido del mismo. Establece para él un recargo especial, más alto que cualquiera otro de los que corresponden al trabajo en días de jornada, y lo fija en el 100% “sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”, expresión esta última con la cual establece que cualquiera que sea el número de las horas trabajadas en un domingo, todas y cada una de ellas cuentan con ese recargo especial del 100%, cuyo mayor porcentaje se explica por el hecho de suponer un trabajo en días destinados al descanso.

En este capítulo no existe ninguna norma que diferencie el trabajo ordinario del extraordinario ni el diurno del nocturno. Esos conceptos, como se vio, sólo existen para el trabajo realizado dentro de los seis días que corresponde al régimen de jornada, por lo que mal pueden proyectarse a un lapso (el del domingo o el festivo) que por tener regulación especial no admite que se le traslade la reglamentación general prevista para una situación fáctica diferente.

Tampoco puede pensarse que exista un vacío que imponga suplirlo acudiendo a una regulación análoga, no sólo porque no hay vacío ya que para todas las horas trabajadas en un domingo (o un festivo) está previsto su tratamiento, sino porque el mismo es incluso más favorable dado que supone la generación del recargo más alto que contempla la ley laboral.

6. No puede pensarse en una situación de desmejora para el trabajador que labora los domingos por no reconocerle un recargo especial, adicional al 100%, por el hecho de trabajar en esos días más allá de ocho horas (o las que correspondan según el empleador) o hacerlo en la noche, pues para esas horas ya existe un recargo aún superior al que señala la ley para el trabajo en esos eventos durante los seis días de la semana. De modo que tampoco puede acudirse al argumento de la norma más favorable o de la interpretación más favorable (en el caso de que esto fuera admisible), porque lo más conveniente es lo que previó el legislador para remunerar el trabajo en los días domingos y festivos, que por lo demás, no sólo cuenta con el recargo en comento, sino que supone también el pago del descanso.

7. Lo anterior corresponde al análisis normativo y en estricto sentido, constituye el núcleo del salvamento de voto. Sin embargo, por cuanto lo expresé dentro del debate realizado en la Sala sobre el tema, sintéticamente me permito incluir otras dos consideraciones sobre la temática:

a) La favorabilidad y el proteccionismo que son propios del derecho laboral, no pueden entenderse restringidos al limitado campo del beneficio individual de un trabajador reclamante. No debe olvidarse que el derecho del trabajo es conocido como un derecho de clase y por eso es razonable su interpretación dentro del marco de la protección a la clase trabajadora que es la destinataria de sus beneficios y el primero de éstos, naturalmente, corresponde a la defensa de la posibilidad de empleo.

Pero clase trabajadora no es solamente la que cuenta con un trabajo, con lo cual de hecho ya pueden considerarse afortunados en una sociedad como la nuestra hoy, sino que también la conforman todos los que, pudiendo y deseando trabajar, no logran realizarlo en virtud de la alta tasa de desempleo, o los que lo hacen en unas condiciones precarias que se conocen como desempleo disfrazado o subempleo. Para esos contingentes, el mayor beneficio es obtener un trabajo aun cuando las condiciones no sean las más deseables, pero sí, por lo menos, las mínimas que señala la ley, para lo cual es fundamental proteger las fuentes de generación del mismo y, dentro de ellas, las de trabajo subordinado, que fácilmente se desestimulan cuando las sobrecargas laborales superan a las que estrictamente contempla la ley.

b) Aun cuando considero que la interpretación más clara del conjunto de disposiciones involucradas en el estudio realizado para atender lo propuesto en la demanda de casación, es la propuesta por el censor y descrita en este salvamento, aceptando que pueden ser tan admisibles las dos que se han ventilado al resolver el recurso extraordinario, un argumento a favor de la que resultó minoritaria, es el momento actual que vive el país. Cuando lo que se está procurando es una reforma al sistema laboral, muy concretamente al tema de las horas extras, al del trabajo nocturno y al que se realiza en días de descanso, buscando una flexibilización y una atenuación de los costos que imponen los servicios prestados en tales condiciones, claramente resulta en contravía deducir por el camino de la doctrina unos costos para el trabajo dominical que no los contempla la ley, los cuales resultarán desestimulantes para la contratación de servicios que puedan, o deban, ser prestados en tales días. Es decir, se limitan las posibilidades de creación de empleos, así sean sólo transitorios o estacionarios, y se perderán muchos que se venían desarrollando dentro de unas condiciones menos gravosas a las que impone la doctrina de la mayoría, sin aludir a la conflictividad que de aquí se va a derivar.

Por último, debo señalar que tampoco comparto la decisión sobre la sanción moratoria, porque es claro que la interpretación que la empleadora tuvo de las normas sobre el trabajo dominical, que naturalmente tenía que ventilarla por la vía directa, explica su convicción jurídica de no deber. Pero además, como lo dice el censor en el tercer cargo, la liquidación muestra que la empleadora pagó lo que creyó deber, apoyada en la misma posición del demandante que no la objetó y sólo viene a proponer el tema de las diferencias salariales y prestacionales en el proceso.

Creo que se encuentra establecida así la buena fe de la empleadora y por tanto, por lo menos, ha debido casarse parcialmente la sentencia en lo atinente a la sanción moratoria.

En los términos anteriores dejo explicada mi discrepancia con la Sala, siempre dentro del mayor respeto y comedimiento.

fecha ut supra

Germán G. Valdés Sánchez 

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