Sentencia 15850 de octubre 10 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 11001-03-27-000-2005-00067-00 (15850)

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Jaime Andrés Girón Medina.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «El acto demandado

Es el Concepto 051202 de agosto 14 del 2002, cuyo texto es el siguiente:

Doctora

Sylvia Estella Rugeles de Rugeles

Notaria Segunda. Bucaramanga

Carrera 20 # 33 - 55

Bucaramanga

Ref.: Consulta radicada bajo el Nº 20520 del 3 de abril de 2002.58219 del 31 de julio de 2003.

Tema: Impuesto de timbre nacional.

Descriptores: Causación del impuesto de timbre

Fuentes formales: Artículo 519 del estatuto tributario, artículo 23 del Decreto 2076 de 1992 y artículo 1458 del Código Civil:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho es competente para absolver consultas escritas sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en sentido general. En tal sentido se atiende su consulta.

Problema jurídico:

¿La insinuación de donación causa impuesto de timbre?

Tesis jurídica:

La insinuación de donación que se realice mediante escritura pública causa el impuesto de timbre, siempre y cuando superen los topes previstos en la ley, salvo cuando se trate de la enajenación de bienes inmuebles o de naves, o de la constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos.

Interpretación jurídica:

La tesis fue sostenida por este despacho en el Concepto 091317 de 2001, con fundamento en el inciso tercero del artículo 519 del estatuto tributario, en el parágrafo del artículo 226 de la Ley 223 de 1995 y en el artículo 1º del Decreto 1712 de 1989, que modificó el artículo 1458 del Código Civil, de los cuales concluyó, que “cuando la insinuación de donación sea superior a 50 salarios mínimos, se debe realizar por escritura pública y como tal causará el impuesto de timbre en el momento de su suscripción ante notario y este como agente retenedor del impuesto de timbre deberá efectuar la correspondiente retención sobre el valor de la escritura, salvo, como ya se anotó, cuando se trate de la donación de bienes inmuebles o naves”.

Solicitada la reconsideración de la anterior tesis, con fundamento en los siguientes argumentos procede este despacho al análisis de los mismos, así:

En primer lugar señala la peticionaria que en pronunciamiento de fecha 12 de septiembre de 1994, este mismo despacho sostuvo lo siguiente:

“Igualmente, según lo dispone el artículo 23 del Decreto 2076 de 1992, las escrituras públicas son instrumentos públicos gravados con el impuesto de timbre. Con todo, dichos documentos deben llenar ciertas condiciones, para que se hallen sujetos al gravamen así:

Que consagren la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, condición que no parece configurarse en las situaciones objeto de consulta.

Que su cuantía supere el monto de causación fijado para cada año por el gobierno, el cual para el año...

Que intervengan como otorgantes, aceptantes o suscriptores, por lo menos una de las personas señaladas como contribuyentes del impuesto, y como responsables del mismo...”.

Además, invoca la sentencia del 16 de junio de 1975 de la Corte Suprema de Justicia, en la que dicha corporación manifestó que por insinuación debe entenderse la autorización de juez competente solicitada por donante o donatario. Y autorización, en su principal significación, quiere decir, tanto como licencia o venía que se concede para que quien la pida pueda obrar de lo cual se concluye que la insinuación no es constitutiva de obligaciones.

Al respecto le informo que el criterio doctrinal al que usted se refiere fue reconsiderado por este despacho en pronunciamientos posteriores siendo la doctrina oficial vigente sobre tal asunto la que señala que el impuesto de timbre se causa por el mero otorgamiento de las escrituras públicas, salvo la enajenación de bienes inmuebles o naves o la constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos. Tampoco se causará el impuesto de timbre cuando el documento esté sujeto al impuesto de registro conforme lo señala el parágrafo del artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

Ahora bien, en cuanto a que la insinuación de donación no es constitutiva de obligaciones, es claro que este despacho comparte lo expresado por la Corte, en el pronunciamiento jurisprudencial invocado y por lo tanto lo sostenido por este despacho en el concepto cuya reconsideración se solicita no contraría en nada dicho planteamiento, pues él mismo se basa, para afirmar que se causa el impuesto de timbre, en que el documento que autoriza la donación es elevado a escritura pública y no, si en él consta la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, pues como antes se expresó las normas mencionadas establecen la causación del impuesto de timbre sobre las escrituras públicas.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que para la causación del impuesto, necesariamente ha de darse el elemento objetivo consagrado en la ley, como es que la cuantía del documento supere el valor del tope señalado en la ley, es este caso el artículo 519 del estatuto tributario, valor que se actualiza anualmente.

Por lo tanto, en la expedición de las escrituras públicas, se causa el impuesto de timbre nacional, siempre y cuando estas contengan o hagan referencia a valores que superen el tope señalado en la ley (Hoy $ 63.000.000).

Es importante anotar que si bien la insinuación per se, no es constitutiva de obligaciones, cuando su cuantía sea superior a 50 salarios mínimos mensuales vigentes debe elevarse a escritura pública de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1712 de 1989, e igualmente cuando la cuantía es inferior a tal tope, no requiere insinuación.

La donación constituye un acto de disposición que necesariamente implica para una parte disminución del patrimonio y para la otra aumento del mismo, y por ende constituye un hecho generador del impuesto de timbre, se reitera siempre que supere el tope previsto en el artículo 519 ibídem.

No obstante el numeral 7º del artículo 530 del estatuto tributario, establece que se encuentra exenta del impuesto de timbre la cesión o el endoso de los títulos de acciones y bonos a que se refiere el numeral 6º del mismo artículo, si la cesión se efectúa ante notario público mediante el otorgamiento de escritura pública, se causará el impuesto de timbre, cuando aquella supere el tope previsto para la causación del tributo.

En consecuencia, este despacho acorde con los argumentos analizados modifica los conceptos 091317 de 2001 y 053092 de 2000, en el sentido que en el otorgamiento de escrituras públicas relativas a donaciones que superen los 50 salarios mínimos legales mensuales que requieren de insinuación, el impuesto de timbre se causa sobre el valor de la donación siempre y cuando el valor de la escritura pública que la autoriza exceda la cuantía tope señalada en el artículo 519 del estatuto tributario, salvo que se trate de enajenación de inmuebles o de naves, o la constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos.

Atentamente,

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Jefe oficina jurídica

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad del Concepto 051202 de agosto 14 del 2002 emitido por la oficina de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

La tesis jurídica del acto mencionado considera que “La insinuación de donación que se realice mediante escritura pública causa el impuesto de timbre, siempre y cuando superen (sic) los topes previstos en la ley, salvo cuando se trate de la enajenación de bienes inmuebles o de naves, o de la constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos”.

Fundamenta la doctrina expuesta en que en la expedición de las escrituras públicas, se causa el impuesto de timbre nacional, siempre y cuando estas contengan o hagan referencia a valores que superen el tope señalado en la ley, y si bien la “insinuación de donación” no es constitutiva de obligaciones, cuando su cuantía sea superior a 50 salarios mínimos mensuales vigentes debe elevarse a escritura pública de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1712 de 1989, de ahí que deba cancelar tal tributo.

Para el actor el artículo 519 del estatuto tributario es claro al señalar que el hecho que da lugar al gravamen, lo constituye el otorgamiento o aceptación de documentos en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior al tope fijado por la ley, de tal manera que como la “insinuación de la donación” es una simple autorización del Juez que refleja un acto de voluntad del donante, no contempla ningún tipo de obligación, aún cuando requiera de escritura pública al superar los 50 salarios mínimos legales, lo que descarta la generación del impuesto de timbre.

Para la demandada, del tenor literal de la disposición legal se desprende que toda escritura pública que supere la cuantía legal, debe pagar el impuesto.

Por tanto, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar es si a la luz de las normas que regulan el impuesto de timbre, la “insinuación de donación” constituye hecho generador del gravamen.

El artículo 338 de la Constitución Política contiene la competencia privativa del Congreso para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, al igual que determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos, bases gravables y tarifas de los impuestos.

Así corresponde a la ley fijar los elementos de la relación jurídica tributaria, que contiene la descripción de un hecho hipotético cuya realización efectiva, determina el nacimiento de la obligación de pagar el tributo.

Por hecho generador se entiende la descripción legal, hipotética, de un hecho o conjunto de circunstancias a las cuales el legislador asigna la capacidad potencial de dar nacimiento a una obligación frente al Estado, de suerte, que es la norma legal la que enuncia en forma abstracta, las situaciones cuyo acontecimiento produce efectos jurídicos para quien la realiza (contribuyente).

Tratándose del impuesto de timbre, por ser meramente documental, su carácter es instantáneo y se origina con el otorgamiento o aceptación de contratos o documentos donde consten obligaciones económicas.

Es así como el artículo 519 (1) del estatuto tributario reza:

ART. 519.—Regla general de causación del impuesto y tarifa. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000), (valor año base 2002), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a quinientos millones de pesos ($ 500''000.000), (valor año base 2002).

Para los contratos celebrados por constructores para programas de vivienda, el aumento de tarifas dispuesto en este artículo solo será aplicable a partir del primero (1º) de julio de 1998.

Tratándose de documentos que hayan sido elevados a escritura pública, se causará el impuesto de timbre, siempre y cuando no se trate de la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos. En el caso de constitución de hipoteca abierta, se pagará este impuesto sobre los respectivos documentos de deber.

También se causará el impuesto de timbre en el caso de la oferta mercantil aceptada, aunque la aceptación se haga en documento separado.

Inciso 4º modificado por el artículo 36 de la Ley 383 de 1997. Cuando tales documentos sean de cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo que dure vigente.

Lo anterior será aplicable para los contratos que se suscriban, modifiquen o prorroguen a partir de la presente ley.

PAR.—El impuesto de timbre generado por los documentos y actuaciones previstas en este libro, será igual al valor de las retenciones en la fuente debidamente practicadas. En el evento de los documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso de este artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si es del caso. (L. 6/92, art. 36)” (resaltado fuera de texto).

Conforme a lo dispuesto en la norma mencionada, los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto de timbre, están constituidos por el otorgamiento o aceptación de instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión y la aceptación de la oferta mercantil cuando se haga en documento separado.

Por ende, la Sala (2) ha considerado que el hecho gravable o regla de gravabilidad del impuesto recae en aquellos actos contractuales en donde conste la constitución, existencia, modificación, prórroga, cesión o extinción de una obligación, manifestado en forma externa mediante el otorgamiento, giro, aceptación o suscripción del respectivo instrumento, por lo que la ocurrencia está ligada a su expresión escrita.

De tal manera que no es admisible la posición de la demandada que considera que la simple extensión de una escritura pública causa el impuesto de timbre, porque si bien es cierto que la disposición legal señala que “Tratándose de documentos que hayan sido elevados a escritura pública, se causará el impuesto de timbre, siempre y cuando no se trate de la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos” no lo es menos, que su alcance no puede vislumbrarse como un texto separado e independiente del contexto legal del cual hace parte, como quiera que debe entenderse integrado en el hecho generador señalado por el legislador respecto a “instrumentos públicos”, junto con los demás documentos privados en los que conste la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía supere el limite fijado legalmente.

Y es que la finalidad perseguida en el aparte mencionado de la disposición en comento, no es edificar como hecho originador del tributo que el documento se eleve a escritura pública, sino que debe cumplir dos presupuestos: afectar de alguna manera la órbita obligacional y superar el tope o cuantía económica indicada en cada vigencia fiscal, con excepción de las que recaen en la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos, que por mandato legal se exoneran del gravamen.

En el caso en estudio, la donación es el acto por el cual una persona —natural o jurídica—, denominada donante transfiere a título gratuito y en forma irrevocable una parte de sus bienes a otra que la acepta, donatario o beneficiario [C.C., art.1443].

La insinuación de la donación es la autorización otorgada por notario público, mediante escritura, a las donaciones cuyo valor exceda la cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes. Las donaciones cuyo valor sea inferior a cincuenta salarios mínimos mensuales no requieren insinuación. [art. 1458 C.C. modificado art. 1º, D. 1712/89].

En otras palabras, la “insinuación de donación” es la solicitud de las partes que representa la voluntad conjunta para la transferencia de bienes del donante al donatario, de manera gratuita e irrevocable (3) .

Frente a la insinuación de donaciones, la Corte Suprema de Justicia (4) ha dicho:

“Se entiende por insinuación la autorización que debe obtenerse para llevar a cabo una donación o una remisión. La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha sostenido que este requisito se justifica por motivos de orden superior: ‘bien por el interés del propio donante que exige evitar la ruptura del plano de equilibrio, correspondencia y proporción de la liberalidad con las facultades del donante, quien como es natural debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por interés de la familia del donante, cuyos parientes más próximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por el interés de los acreedores, a quienes, a través de donaciones excesivas, puede menoscabarse la prenda general que tienen sobre los bienes de su deudor’” resaltado fuera de texto.

La solicitud de insinuación debe presentarse en forma personal o mediante apoderado ante el Notario del domicilio del donante. La escritura de insinuación debe contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, así como la calidad de propietario del donante y de que este conserva lo necesario para su congrua subsistencia. (D. 1712/89, art.3º).

En caso de no cumplir con el requisito de insinuación el donante podrá invocar la nulidad del contrato de donación y devolución de lo donado.

Cuando se trate de bienes para cuya enajenación, la ley requiera escritura pública, por ejemplo los inmuebles, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y el contrato de donación. (1457 C.C., art. 4º D. 1712/89), de manera que, el contrato de donación podrá protocolizarse mediante escritura pública en el mismo acto de la insinuación.

En donaciones de bienes muebles no es necesario que exista convenio o contrato de donación, y si este se suscribe no se requerirá que se eleve a escritura pública. En todo caso la insinuación debe obtenerse en forma previa a la suscripción del convenio de donación, si supera los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. (CSJ, Cas. Civil, sent. jun/95),

Dentro de las modalidades de donación (C.C., arts. 1459 a 1470) se encuentran:

A título gratuito: Es aquella donación de la cual no se deriva ninguna contraprestación por parte del donatario.

A plazo o condición: Es aquella que no obstante ser a título gratuito, implica que la entrega de los recursos donados se sujeta al cumplimiento de una condición fijada previamente por el donante, bien de modo o de tiempo, de manera que podrá resolverse o rescindirse, si así se estipula en el contrato, cuando el donatario incumpla la condición establecida. El artículo 1460 del Código Civil establece para este tipo de donaciones la insinuación.

Remuneratoria: Es aquella donación mediante la cual expresamente se remuneran servicios específicos, siempre que estos sean de los que ordinariamente se paguen. El contrato de donación debe especificar claramente los servicios que deben desarrollarse de lo contrario se entenderá gratuita.

Fideicomisaria: Son las donaciones que se efectúan con cargo a restituir el objeto de la misma a un tercero.

A título universal: Son aquellas en que el donante dona todos sus bienes, reservándose lo necesario para su congrua subsistencia.

Con causa onerosa: Las donaciones con causa onerosa las define el artículo 1461 del Código Civil “[...] como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgará por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas. Las donaciones con causa onerosa, de que habla el inciso precedente están sujetas a insinuación”.

En todo caso en la donación, la enajenación debe implicar beneficio directo para el donatario.

Se precisa que la insinuación no solo opera para las donaciones que exceden los 50 salarios mínimos mensuales, sino cuando el objeto donado sean sumas periódicas, esté sometida a plazo o condición y contenga una causa onerosa.

Del alcance jurídico de las donaciones y de la definición de “insinuación de donación”, se infiere que esta última como lo señalo la Corte Suprema e incluso lo comparte el concepto demandado (5) , es una autorización del notario a la manifestación de voluntad del donante de transferirle unos bienes al donatario, siempre que supere la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, por lo que la escritura publica extendida con tal fin, no enmarca la constitución, existencia, modificación, extinción, prórroga o cesión de obligaciones, y por ende, se sale del hecho generador del impuesto de timbre.

La Sala observa que la insinuación de donación protocolizada por medio de instrumento público (escritura) busca solemnizar la venia o licencia (autorización) que el Notario imparte al querer del donante de disminuir su haber patrimonial a favor de otro, al superar el tope legal específico, como requisito para que la “donación” sea válida y no se vea afectada por una causal de nulidad, pero que en sí misma no contiene obligaciones, dado que ellas se contraen es en el respectivo contrato de donación.

Así las cosas, son dos actos distintos, la “insinuación de la donación” entendida como el permiso del notario a la expresión voluntaria de donar y recibir el correspondiente bien, y la “donación” como tal, en donde solo el donante se obliga a transferir, entregar o ceder derechos que integran su patrimonio (6) .

Dado que el legislador tributario en el artículo 519 previó como supuesto hipotético generador del Impuesto de timbre, los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, en los que conste una obligación [creada, existente, modificada, extinguida, prorrogada o cedida] y que en relación con las escrituras públicas el hecho que causa el tributo esta atado a que de su contenido se desprenda un margen obligacional especifico, aspecto del que carece la “insinuación de la donación”, aún cuando se solemnice por ese instrumento, en el caso en estudio no procede el gravamen.

Cosa distinta se presenta con el documento contentivo de la donación, que ya sea que exija solemnización con escritura pública o no y dependiendo de su modalidad, plasme una obligación unilateral del donante e incluso imponga cargas y deberes al donatario para acceder al bien, condicional o con causa onerosa, al superar la cuantía legal configura los parámetros establecidos en el artículo 519 del estatuto tributario para que la surja el deber de contribuir con el impuesto de timbre.

Y es que a pesar de que el impuesto de timbre es de naturaleza documental, pues son los actos escritos los que dan lugar a su pago, tales documentos en el caso concreto de las escrituras públicas deben contemplar el supuesto concebido por la ley en el inciso primero del artículo 519 del estatuto tributario, salvo que versen sobre la enajenación de bienes inmuebles o naves, o constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos.

Por tanto, en atención a todo lo dicho, para la Sala es claro que el concepto demandado al considerar que la “insinuación de donación” prevista en el artículo 1458 del Código Civil debe pagar el impuesto de timbre, excedió los limites legales, razón por la cual declarará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE el Concepto 051202 de agosto 14 de 2002 proferido por la jefe de la oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) El artículo 72 de la Ley 1111 de diciembre 27 de 2006, modificó el artículo 519 del estatuto tributario así: ART. 72.—Modifícase el inciso primero y adiciónase un parágrafo al artículo 519 del estatuto tributario, los cuales quedan así:

“ART. 519.—Base gravable en el impuesto de timbre nacional. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) unidades de valor tributario - UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a treinta mil (30.000) unidades de valor tributario - UVT.

PAR. 2º—La tarifa del impuesto a que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera:

— Al uno por ciento (1%) en el año 2008

— Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009

— Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010"

(2) Sentencias de agosto 27 de 1997, Expediente 8420, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo y de julio 14 de 2000, Expediente 9822, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

(3) Cfr, Cubides Romero, Manuel, Derecho notarial colombiano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pág. 517.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 27 de 1977, magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén, Jurisprudencia y doctrina, tomo IV, número 63, pág. 150.

(5) El Concepto 051202 de agosto 14 de 2002, aquí demandado, en uno de sus apartes expresa: “Es importante anotar que si bien la insinuación per se, no es constitutiva de obligaciones, ...”.

(6) Artículo 1496 del Código Civil. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

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