Sentencia 15884 de mayo 28 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2003-00471- 01-15884

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Cellular Trading de Colombia S.A. Cellpoint S.A. C/Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Impuesto sobre la renta

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil nueve.

Fallo

Se decide la apelación de la demandante contra la sentencia de 19 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de Cellular Trading de Colombia S.A. Cellpoint S.A., contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de 1998.

Antecedentes

El 13 de abril de 1999 Cellpoint S.A., presentó la declaración de renta de 1998 con un saldo a favor de $ 164.849.000, la cual fue corregida el 11 de abril de 2001 con un nuevo saldo a favor de $ 152.319.000.

Previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN expidió la liquidación de revisión 300642001000214 de 7 de noviembre de 2001 para rechazar deducciones por $ 46.447.212 por carecer de facturas y retenciones por comisiones por $ 37.010.668 porque correspondían a 1997. Se impuso sanción por inexactitud por $ 59.218.000.

La liquidación de revisión fue confirmada por la Resolución 300662002000070 de 27 de noviembre de 2002 que decidió la reconsideración.

Demanda

Cellular Trading de Colombia S.A. Cellpoint S.A., solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó; a título de restablecimiento del derecho pidió que se le exonerara de pagar los mayores valores determinados en los actos acusados.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 107, 373, 647 y 743 del estatuto tributario, 3º del Decreto 1514 de 1998 y 14 del Decreto 1000 de 1997. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Procedencia de la deducción

En 1998 la actora junto con su cliente principal Comcel S.A., efectuaron un “showroom” para la promoción y venta de equipos celulares, el cual requirió de la instalación de puestos de exhibición y montaje contratados con Attica Diseño S.A.

La DIAN rechazó el gasto correspondiente a la actora porque la factura de la contratista fue expedida a nombre de Comcel S.A., sin embargo, la DIAN desconoce que como Comcel S.A., actuó en representación de Cellpoint S.A., la factura era expedida a nombre suyo en virtud del artículo 3º del Decreto 1514 de 1998.

La DIAN no puede desconocer este gasto porque, no solo es necesario y proporcional con la actividad productora de renta de la actora, sino porque está debidamente soportado.

En efecto, el contrato de diseño fue celebrado entre Comcel S.A., y Cellpoint S.A., con Attica S.A., lo cual prueba que aunque la factura fue expedida a nombre de Comcel S.A., la asunción de los costos de la misma también fue asumida y concretada por la actora de acuerdo con su participación en el mencionado contrato (40%), como se acredita con la nota débito expedida por Comcel S.A., a la actora.

La DIAN hace una interpretación restrictiva del artículo 743 del estatuto tributario y desconoce que las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto; en este caso, no se pretende que la nota débito que verifica el gasto, sustituya la prueba que la ley señala como idónea (factura), sino que junto con el contrato y la factura que cumple los requisitos de los artículos 617 y 618 del estatuto tributario, prueben la realidad del gasto. No se trata de que falte la factura, pues la factura existe y tanto Comcel S.A., como Cellpoint S.A., que encargaron la obra, son clientes de la misma, de lo que se trata es que con esa sola prueba no se determina la existencia del gasto, sino con los demás documentos aducidos.

Procedencia de las retenciones

La DIAN violó el artículo 14 del Decreto 1000 de 1997 según el cual las retenciones en la fuente que se le practican a un contribuyente de renta por un ejercicio fiscal, debe deducirlas dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período en que las retenciones le fueron practicadas. En este caso, el agente retenedor que es Comcel S.A., practicó y certificó las retenciones en la fuente objeto de discusión en 1998, por lo tanto, Cellpoint S.A., solo podía imputarlas dentro de ese periodo.

Si bien Cellpoint S.A. causó el ingreso en 1997 y sobre el mismo liquidó el impuesto, no solicitó la retención en la fuente de ese ingreso, pues, Comcel no la había practicado ni certificado para ese período. La tesis de la DIAN riñe con las normas invocadas, pues, bastaría causar en la contabilidad las retenciones atribuibles a los ingresos para tener derecho a deducirlas aún sin que se hubieran practicado.

Improcedencia de la sanción por inexactitud

No procede la sanción, pues, no se dan ninguno de los supuestos del artículo 647 del estatuto tributario porque las deducciones y las retenciones rechazadas por la DIAN son reales y cumplen los requisitos legales. Pero, en caso de que tales conceptos no se puedan incluir en la declaración, se debe a un error de apreciación o a diferencias de criterio en la interpretación de las normas aplicables, lo cual excluye la sanción por inexactitud.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expresó lo siguiente:

El rechazo de la deducción por $ 46.477.000 no se fundamentó en la falta de los requisitos del artículo 107 del estatuto tributario, sino porque para el reconocimiento y procedencia de costos y deducciones, conforme al artículo 771-2 del estatuto tributario es necesario que el contribuyente los soporte con facturas que cumplan los requisitos de los literales b), c) d), e), f) y g) del artículo 617 ibídem. En este caso, la factura de venta con la que la actora pretende el reconocimiento del gasto, no puede ser tenida en cuenta porque aunque cumpla las exigencias del artículo 617 citado, está a nombre de Comcel S.A., y no de la contribuyente, máxime que la ley tributaria no admite otro medio de prueba para su reconocimiento.

El artículo 743 del estatuto tributario consagra el sistema de tarifa legal de la prueba, pues, se debe tener en cuenta que si la norma indica una prueba específica y excluyente, como en este caso el artículo 771-2 ibídem, esta prueba debe adecuarse a las mismas exigencias, sin necesidad de recurrir a otro tipo de valoración o pruebas, so pena de su rechazo.

Procede el rechazo de las retenciones porque conforme a los artículos 373 del estatuto tributario y 14 del Decreto 1000 de 1997 las retenciones practicadas por Comcel S.A., correspondieron a pagos hechos en 1997, por lo que no era procedente su inclusión en la declaración de 1998.

En virtud del artículo 48 del Decreto 2649 de 1993 la actora está obligada a llevar contabilidad por el sistema de causación, por lo tanto, los ingresos los debe registrar cuando nace el derecho a exigir su pago, aún cuando no se haga; de manera que, como la retención en la fuente se origina por la existencia de un ingreso, esta se debe solicitar en el año gravable en que fue causada, independiente de que no se haya realizado su pago, pues “la falta de correspondencia en el período entre el denuncio del ingreso y la aplicación de la retención, puede originar situaciones equivocas. De ahí que el objeto de retención es que en lo posible el impuesto se recaude en el mismo ejercicio gravable en que se causa” (1) .

Se debe mantener la sanción por inexactitud porque Cellpoint S.A., incluyó en la declaración de renta de 1998, datos equivocados que dieron como resultado un mayor saldo a favor, ocasionados por la inclusión de mayores deducciones y mayores retenciones en la fuente.

La sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda por las razones que se sintetizan así:

Conforme a los artículos 771-2 y 617 del estatuto tributario solo proceden los costos y deducciones que estén respaldados en una factura de venta. En este caso, los documentos que aporta la sociedad no constituyen facturas de venta pues la nota débito de Comcel S.A., solo establece una suma de dinero por pagar, documento que puede constituir documento externo contable pero no apoyo legal para solicitar la deducción en la medida que no es factura en los términos del artículo 617. La factura de Attica Diseño Ltda., aunque reúne los requisitos del artículo 617, solo aparece a nombre de Comcel, por lo tanto, es esta sociedad quien como compradora o usuaria del servicio prestado sería quien podría hacer uso de los derechos que de allí surgen.

No se puede aplicar el artículo 3º del Decreto 1514 de 1998 porque entre Comcel y Cellpoint no hay representación de ninguna índole, ya que cada una actúa en calidad de contratante, con sus responsabilidades y obligaciones tal como lo señalan las cláusulas del contrato, las cuales específicamente fijan un monto a pagar por cada una.

Es obligación de los contribuyentes exigir la factura de venta, pues el fin de que sea este el documento para la procedencia de los costos, no solo atiende a que se demuestre la realidad de la operación y su valor, sino que es un mecanismo que fortalece el control y la lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que no es suficiente registrar una transacción, sino que debe estar soportada documentalmente en la factura.

La retención en la fuente se realiza con ocasión de un ingreso percibido por el sujeto pasivo de la obligación quien al elaborar la liquidación privada la hará valer como anticipo del impuesto. Ahora bien, para los contribuyentes que llevan contabilidad de causación los ingresos se entienden realizados o causados “cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro”. Con el mismo criterio se entiende causada la retención en la fuente, es decir, al momento de la realización del pago que corresponde al ingreso o abono en cuenta. Por lo anterior no procede la retención en la fuente solicitada en 1998 por ingresos percibidos en 1997, así se hubieran certificado en ese año.

La sanción por inexactitud fue calculada por la DIAN solo en lo correspondiente a las retenciones rechazadas y excluyó del cálculo las deducciones. Esta sanción se deben mantener, pues, se incluyeron datos equivocados en la declaración de 1998, cuando tales declaraciones debieron incluirse dentro del mismo ejercicio en que se causó el ingreso, es decir en 1997, aspecto sobre el cual no se evidencia diferencia de criterios.

Recurso de apelación

La demandante apeló la decisión de primera instancia por las siguientes razones:

El tribunal desconoció la procedencia del gasto con fundamento en que la factura está a nombre de un tercero, sin embargo, no analizó las demás piezas probatorias que demuestran plenamente que hubo un mandato y que el gasto fue de la actora. El gasto que la DIAN pretende desconocer tiene origen en un contrato de construcción de obra (sala de ventas) suscrito entre Comcel S.A., Cellpoint S.A., y Attica Diseño Ltda., cuyos pagos correspondían en un 60% a la primera y 40% a Cellpoint. Las contratantes acordaron que Comcel en su calidad de mandataria, pagaría directamente a nombre de las dos, por lo cual la factura debía ser expedida a su nombre, como en efecto se hizo, pues Comcel realizó el pago y recibió posteriormente de Cellpoint el pago del 40% del valor del contrato, es decir, por $ 40.854.812, como consta en las notas débito.

El mandato sin representación no exige ninguna solemnidad, basta con el simple acuerdo de voluntades del mandante y su mandatario.

No se debe entender que el artículo 771-2 del estatuto tributario consagre una tarifa legal de valoración probatoria para reconocer gastos deducibles, pues, conforme al artículo 743 del estatuto tributario se le debe atribuir valor probatorio a todos los medios aportados al proceso, siempre que tengan algún grado de conexidad con los hechos. Por lo tanto, la exigencia de la factura con los requisitos legales para reconocer la procedencia de las deducciones no excluye el valor probatorio de los demás documentos allegados al proceso.

La DIAN rechazó la deducción de $ 5.592.400 que la actora pagó por comisiones porque no debió registrarla contablemente en la cuenta del PUC 529595, sino llevarla a la declaración como un menor valor del ingreso. Es decir, la DIAN sí reconoce la existencia de una erogación que disminuye su renta, de manera que rechazarla por esa razón significa gravar a la contribuyente con más de lo que legal y constitucionalmente es debido.

El tribunal reconoció que Comcel certificó las retenciones practicadas para 1998, pero no valoró que no solo fueron certificadas sino practicadas durante 1998. Si bien Cellpoint generó el ingreso en el año 1997, Comcel lo reconoció en 1998 y fue en ese año en que practicó la retención en la fuente, como está probado.

Los artículos 373 del estatuto tributario y 14 del Decreto 1000 de 1997 reconocen claramente que las retenciones deben ser descontadas en el periodo en que se practican y no exigen que ese período sea el mismo de causación del ingreso para el contribuyente, pues dichos períodos pueden ser diferentes.

La sanción por inexactitud se debe levantar porque la retención en la fuente que se descontó en la declaración de renta de 1998, fue no porque se hubiera certificado en ese año sino porque en ese período fue practicada. Se trata de una cifra cierta y su negativa corresponde a la interpretación que hace la DIAN de los artículos citados, conforme a la cual las retenciones se descuentan en el año en que los ingresos se causaron, mientras que para la actora tales normas son claras en señalar que es en el año en que se practican. De manera que es evidente la diferencia de criterios que excluye la sanción.

Alegatos de conclusión

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda según los cuales conforme al artículo 771-2 del estatuto tributario solo proceden las deducciones que estén soportadas en facturas que cumplan los requisitos legales y en este caso la factura no fue expedida a nombre de la actora sino de Comcel por lo que no pueden tenerse en cuenta.

Como la actora llega contabilidad por el sistema de causación, las retenciones en la fuente que fueron practicadas en 1997 se debieron contabilizar en el momento en que se causó el ingreso y debía incluirlas en la declaración de 1997, así se hubieran certificado en 1998.

La demandante no alegó de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante, se decide si es legal la determinación oficial del impuesto de renta de 1998 de Cellular Trading de Colombia S.A., Cellpoint S.A. Para el efecto se analizará si las deducciones rechazadas por la DIAN están debidamente soportadas; si procede la inclusión de retenciones en la fuente practicadas en el año gravable por ingresos recibidos en el año anterior y, si es procedente la sanción por inexactitud.

1. Procedencia de las deducciones.

Conforme a los actos acusados se rechazaron deducciones por $ 46.447.212 porque no estaban soportadas en facturas conforme al artículo 771-2 del estatuto tributario.

Según el acta final de visita son tres rubros cuyos soportes están sin requisitos:

Nota débito de Comcel a Cellpoint por $ 32.494.400 correspondiente a cruce de cuentas con Invertur (cdno. a., fl. 114)

Nota débito de Comcel a Cellpoint por $ 5.592.400 correspondientes a cruce de cuentas con Henry Gallo (cdno. a., fl. 466) y,

Nota débito de Comcel a Cellpoint por $ 8.360.412 correspondientes a suministros e instalación (cdno. a., fl. 469).

La actora explicó que el gasto tiene origen en un contrato de construcción de una sala de ventas suscrito entre Comcel S.A., Cellpoint S.A., y Attica Diseño Ltda., cuyos pagos correspondían en un 60% a la primera y 40% a Cellpoint, sin embargo, la DIAN y el tribunal desconocen su procedencia porque la factura está a nombre de Comcel y no de la actora, pero no tienen en cuenta las demás piezas probatorias que demuestran plenamente que hubo un mandato y que el gasto fue de la actora.

Pues bien, para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del estatuto tributario, señala que se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del estatuto tributario; estos son:

b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.

c) Apellidos y nombre o razón social del adquirente de los bienes o servicios, cuando este exija la discriminación del impuesto pagado, por tratarse de un responsable con derecho al correspondiente descuento.

d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.

e) Fecha de su expedición.

f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

g) Valor total de la operación.

El artículo 618 ibídem modificado por la Ley 488 de 1998 establece la obligación a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o de servicios, de exigir las facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija.

El artículo 771-2 del estatuto tributario fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-733 de 2003 en la cual hizo las siguientes precisiones:

— La factura o documento equivalente en materia impositiva constituye una valiosa fuente de información para el control de la actividad generadora de renta, para el cobro y recaudo de ciertos impuestos y, para evitar o al menos disminuir la evasión y el contrabando. Expedir y exigir la factura con los requisitos legales son deberes de colaboración con la administración para hacer efectivos los principios constitucionales de solidaridad y prevalencia del interés general.

— En materia tributaria la libertad probatoria no es absoluta, pues, en ciertos eventos, el legislador puede exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la factura para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta.

— La finalidad de esta exigencia consiste en establecer con certeza la existencia y transparencia de las transacciones económicas que dan lugar a los descuentos por costos y deducciones, así como los impuestos descontables, y con ello acreditar su legalidad a fin de fortalecer la lucha contra la evasión. Por lo anterior, trasciende del ámbito meramente formal y se constituye en presupuesto para la configuración de un derecho sustancial. Concluye la Corte que no es la simple transacción la que configura el derecho a registrar los costos, deducciones e impuestos descontables, sino el hecho de haberla realizado dentro del marco de la ley y bajo las formalidades por ella exigidas.

De acuerdo con lo anterior, la norma sí establece una tarifa legal probatoria, de manera que para la procedencia de las deducciones solicitadas por la actora, debía presentarse la factura que las soportara.

En el presente caso la actora solicitó como deducción en el renglón “otras deducciones” $ 46.447.212, según ella, por concepto de la obra de adecuación de la sala de ventas para el evento “show room”, sin embargo, de las pruebas que aparecen en el proceso, se observa que no toda la suma corresponde a ese concepto, pues, de acuerdo con el contrato de obra “sala de ventas” C-0000125-98 de 3 de marzo de 1998, el valor del contrato fue de $ 20.901.030 de lo cual le correspondía a la actora el 40%, es decir, $ 8.360.412 (2) .

Así lo confirma la factura de venta 0068 expedida por Attica Diseño Ltda., a Comcel S.A., de 1º de abril de 1998 por $ 20.901.030 más IVA (3) .

Si bien la factura no fue expedida a Cellpoint S.A., la misma puede tenerse como prueba del gasto realizado por la actora, pues además de que cumple con los requisitos del artículo 617 del estatuto tributario, la descripción del servicio de “Suministro e instalación de puestos de trabajo y elementos de exhibición para el distribuidor Cellpoint” y el valor del mismo de “$ 20.901.030”, no permite dudar de que se trata del pago del servicio contratado por Comcel en coordinación con la demandante y cuyo pago correspondía al 40%. Así también lo confirma la nota débito de Comcel a Cellpoint de 1 de noviembre de 1998 por concepto del “40% Showroom (suministro e instalación de puestos de trabajo y elementos de exhibición para el distribuidor en la calle 82 # 16-10 S/ factura de Attica 0068” por $ 8.360.412 (4) .

El hecho de que la factura no haya sido expedida a nombre de la demandante no significa que no se hubiera expedido factura, pues, la factura existe, fue expedida a uno de los contratantes, cumple los requisitos legales y demuestra la realidad de la operación, por lo que junto con los demás elementos probatorios del proceso, se puede concluir que la actora tiene derecho a la deducción de $ 8.360.412 por concepto del servicio de instalación de la sala de ventas en el 40% que le correspondió.

La DIAN no podía exigir que la demandante solicitara de manera independiente la factura a su nombre para la procedencia de la deducción, pues en primer término sería un exceso de formalismo ya que la factura fue expedida por el valor total y a nombre de uno de los contratantes y, en segundo lugar, el deber para el comprador de exigir la factura lo introdujo la Ley 488 de 24 de diciembre de 1998, por lo que para la fecha de expedición de la factura (abr. 1º/98) no estaba vigente la obligación.

Por lo anterior de las deducciones rechazadas, se aceptará $ 8.360.412 y se mantendrá el rechazo de $ 5.592.400 y $ 32.494.400, pues, los únicos soportes son los documentos débitos de Comcel que tienen los siguientes conceptos: “Vr. Por cruce ctas. usuario correspondiente a una comisión que no fue venta real”. Usuario: Henry Gallo por $ 5.592.400. Y “Cargo por cruce de cuentas según memorando GCA-1312-98”. Negocio: Invertur por $ 32.494.400 (5) .

No proceden las anteriores deducciones, pues sobre las mismas la actora no da ninguna justificación, salvo que la de $ 5.592.400 corresponde a un menor ingreso y por tanto se debe aceptar como deducción, sin embargo tal criterio no es acertado, pues las deducciones son de naturaleza diferente a las devoluciones en ventas y como lo señaló la DIAN en la resolución que decidió la reconsideración, la sociedad debía probar que tal rubro no estaba incluido dentro del renglón de la declaración correspondiente a “devoluciones, rebajas y descuentos”, debía explicar también porque lo contabilizó como un gasto y que no estaba probado documentalmente, por lo tanto, la negativa no se debió solamente por razón del registro contable, sino por otras razones, sobre las cuales, la demandante guarda silencio.

Tampoco dice nada la sociedad sobre los $ 32.494.400 y al parecer los pretende incluir en el gasto correspondiente a la instalación del show room, lo cual se demostró que el gasto de la actora fue de $ 8.360.412 y no $ 40.854.812 como lo aduce en la apelación. Prospera parcialmente el cargo.

2. Procedencia de las retenciones en la fuente.

Conforme al artículo 373 del estatuto tributario, en las respectivas liquidaciones privadas los contribuyentes deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido. La diferencia que resulte será pagada en la proporción y dentro de los términos ordinarios señalados para el pago de la liquidación privada.

En el impuesto de renta y de acuerdo con el artículo 26 del estatuto tributario, la renta líquida gravable se determina de la suma de “todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable”. Los ingresos se entienden realizados cuando se recibe efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlo se extingue por cualquier otro modo legal (art. 27, ib.). Sin embargo, una de las excepciones a esta regla es la prevista en el literal a) de la misma disposición en el caso de los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación, para quienes la realización del ingreso está ligada a su causación; de ahí que “deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable [...]”. Y, se entiende causado un ingreso, “cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro” (art. 28, ib.).

Concordante con lo anterior, según el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993, en la contabilidad de causación o por acumulación, los hechos económicos deben ser reconocidos en el periodo en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente (se resalta). De manera que si un contribuyente lleva contabilidad por causación, los ingresos sometidos a tributación corresponden a los causados en el año gravable.

Las retenciones en la fuente son una medida para facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios y determinar los porcentajes “tomando en cuenta [entre otros] la cuantía de los pagos o abonos” (E.T., art. 365). Y, de acuerdo con el artículo 366 ibídem, el ejecutivo también puede establecer retenciones en la fuente “sobre los pagos o abonos en cuenta [...]”.

El artículo 14 del Decreto 1000 de 1997 establece que las retenciones deben descontarse en el mismo año fiscal en que fueron practicadas. Cuando el sujeto pasivo de retenciones en la fuente, esté obligado a presentar declaraciones de renta y complementarios, deberá incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal, dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período (resalta la Sala).

Como la finalidad de la retención es que en forma gradual se recaude el impuesto en lo posible dentro del mismo ejercicio en que se cause (art. 367, ibídem), de manera armónica con las normas de causación de los ingresos, el hecho de que los artículos citados dispongan que las retenciones se practican sobre los pagos o abonos en cuenta, no significa que el contribuyente elija una u otra opción, pues, las retenciones tienen que ver con los ingresos tributarios y el ejercicio fiscal, y estos se realizan al momento del pago o cuando se cause el ingreso.

De manera que, como lo había señalado la Sala en un asunto similar, para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación, el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal (6) .

Por lo anterior, como la actora es comerciante obligada a llevar contabilidad por el sistema de causación (7) , procede el rechazo de las retenciones en la suma de $37.010.668 que aunque hubieran sido efectuadas y certificadas por Comcel en 1998 correspondieron a ingresos de 1997 y fue en esa vigencia fiscal que las debió solicitar. Y si en esa vigencia dejó de incluir retenciones de ese período gravable, debió corregir la declaración de renta de 1997 con el fin de adicionarlas, dentro del término previsto en el artículo 589 ibídem, y no incluirlas en la declaración de renta de la siguiente vigencia fiscal. No prospera el cargo.

Sanción por inexactitud

El artículo 647 del estatuto tributario establece que constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

En este caso, la DIAN impuso la sanción por inexactitud solo en relación con las retenciones rechazadas, la cual se mantendrá, pues no hay diferencia de criterios, sino desconocimiento de las normas tributarias y contables que se citaron, pues la sociedad, sin fundamento legal alguno incluyó retenciones inexistentes en el período fiscal en el que las declaró, cuando las normas claramente indican que en las declaraciones de renta se incluyen las retenciones que se le practicaron por el ejercicio fiscal.

En este orden de ideas para determinar el nuevo impuesto de renta de la demandante por la partida que se aceptó, se practica una nueva liquidación así:

Total ingresos netos2.958.419.000
Total costos594.062.000
Total deducciones1.986.253.000
Más deducciones que se aceptan8.360.000
Total costos y deducciones2.588.675.000
Renta líquida369.744.000
Renta presuntiva15.741.000
Renta líquida gravable369.744.000
Impuesto sobre renta gravable129.410.000
Impuesto neto de renta129.410.000
Impuesto a cargo por operaciones gravadas129.410.000
Total retenciones año gravable232.527.000
Total sanciones60.357.000
Saldo a favor42.760.000

Como corolario, se impone revocar la decisión del tribunal y en su lugar, anular parcialmente los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se fijará como total saldo a favor por impuesto de renta de 1998 de la demandante $ 42.760.000.

En cuanto a la petición de la actora de que al momento de proferir la sentencia se tenga en cuenta el pago de $ 52.128.000 efectuado con ocasión de la solicitud de conciliación del proceso que no fue aprobada por la DIAN y cuya solicitud ante la Jurisdicción fue rechazada por auto de 17 de octubre de 2008, corresponderá a la DIAN hacer los ajustes en la cuenta corriente de la demandante por ese valor conforme al recibo oficial de pago de impuestos nacionales(8).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de mayo de 2005, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Cellular Trading de Colombia S.A. contra la DIAN. En su lugar dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la liquidación de revisión 300642001000214 de 7 de noviembre de 2001 y de la Resolución 300662002000070 de 27 de noviembre de 2002 que la confirmó, por medio de las cuales la DIAN modificó la declaración de renta y complementarios de la demandante por el año gravable de 1998.

2. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, fíjase como total saldo a favor de Cellular Trading de Colombia S.A., Cellpoint S.A., por el impuesto de renta de 1998, cuarenta y dos millones setecientos sesenta mil pesos moneda legal ($ 42.760.000) m/l.

RECONÓCESE al abogado Hermes Ariza Vargas como apoderado de la demandada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, ausente—Héctor J. Romero Díaz—William Giraldo Giraldo.

(1) Consejo de Estado, sentencia de 30 de Junio de 1995.

(2) Folio 42 cdno. ppal.

(3) Folio 468 cdno. a.

(4) Folio 469 cdno. a.

(5) Folios 465 y 466 cdno. a.

(6) Sentencia de 24 de julio de 2008, exp. 15652. C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Artículo 19 [3] del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 2º [1] y 48 del Decreto 2649 de 1993.

(8) Folios 128 y 140 cdno. ppal.

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