Sentencia 15884 de septiembre 4 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado: Acta 102

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Por descontada la competencia que tiene la Corte para proferir la sentencia de única instancia que defina finalmente la situación jurídica de los doctores Mary Montoya de Forero, Néstor Elí Perozzo García y Rafael Angarita Zerpa, dado que vienen acusados en calidad de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, y por ende, sometidos al fuero especial previsto en el numeral 4º, artículo 235 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 6º, artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que la acusación elevada por el Fiscal General de la Nación contra estos magistrados mediante Resolución del 27 de abril de 1999, lo ha sido como presuntos responsables de delito de prevaricato por acción previsto exclusivamente en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, dado que para el momento de la realización de la conducta imputada, la Ley 190 de 1995 modificatoria en su artículo 28 de este precepto, que torna más gravosa la pena, aún no había entrado en vigencia, pues empezó a regir el 6 de junio de 1995 y el cargo a ellos formulado está circunscrito a la sentencia de segunda instancia que suscribieron el 21 de marzo del mismo año, por medio de la cual revocaron la de primer grado dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, que condenó a Darío Alberto Ordóñez Ortega y María Ernestina Ortega de Ordóñez, como autor y cómplice de ilícito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, respectivamente, para en su lugar, absolverlos, no siendo tampoco aplicable a este caso el nuevo C.P., Ley 599 de 2000, en la medida en que también resulta punitivamente más grave la pena a imponer en relación con las sanciones establecidas en el primigenio texto del hoy derogado estatuto punitivo.

2. Así, bajo este marco fáctico, se tiene que a Darío Alberto Ordóñez Ortega y María Ernestina Ortega de Ordóñez se les adelantó investigación penal y formuló resolución de acusación, como presuntos autor y cómplice de ilícito de peculado por extensión, en la modalidad de apropiación, por cuanto, una vez que aquél, en su condición de representante a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral de Norte de Santander, obtuvo en el año de 1989 que para la vigencia de 1990 el Congreso de República le aprobara un auxilio por suma de $ 36''688.000 con fines educativos e imputables al presupuesto del Ministerio de Educación, conforme al ordinal 54, artículo 44, sub-ordinal 001, que seria manejado por la Fundación Estudiantil Futuro, creada por el mismo Darío Alberto Ordóñez Ortega con el objeto de apoyar la educación popular, conformada por él como presidente, Pedro José Hernández Moncada como vicepresidente, Gerardo Alberto Ordónez, médico cirujano e hijo de aquél como secretario general y Luis Enrique Galvis Peña en calidad de tesorero, con sede en Bogotá o cualquier otra parte del territorio nacional, siéndole reconocida su personería jurídica el 25 de mayo de 1990, por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

No obstante, esos fines no se cumplieron, pues, se estableció que el 3 de agosto de 1990, Darío Alberto Ordóñez Ortega abrió la cuenta 680-15775-3 en el Banco Popular sucursal CAN de esta ciudad para el manejo del referido auxilio que le fue girado tres días después, fecha en la cual libró cheques por valores de $ 3''700.000, $ 600.000, $ 8''000.000, $ 85.000 a favor de Martín Corredor, Eliodoro Montaña, Alirio Lindarte y Pedro José Hernández Moncada, respectivamente, y otro por la suma de $ 17''900 000, consignado en la cuenta personal que tenía en la Corporación de Ahorro y Vivienda Conavi, cancelando la primera el 11 de diciembre de 1990, habiéndose suscrito, el mismo 3 de agosto, una promesa de arrendamiento de 150 hectáreas de terreno de la finca El Vado, ubicada en el municipio de Sardinata, por valor de $ 30''000 000 y con plazo de 30 meses, entre el vicepresidente de la fundación y María Ernestina Ortega de Ordóñez, madre del ex congresista, la cual se perfeccionó en un documento proforma para “Contrato de arrendamiento para vivienda urbana”, el 6 de igual mes y año, esto es, cuando se recibió el dinero del auxilio, pero esta vez entre la promitente arrendadora y Darío Alberto Ordónez Ortega, sin entregarle el dinero, autenticando sus firmas sólo hasta el 27 de febrero de 1991.

3. Con base en estos hechos, el Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, el 24 de junio de 1994 profirió en contra de Darío Alberto Ordóñez Ortega y María Ernestina Ortega de Ordóñez el referido fallo condenatorio, no admitiendo, bajo un análisis racional y jurídico de las pruebas, los argumentos defensivos expuestos por los defensores, tendientes a que dándoles total credibilidad a las explicaciones expuestas por los procesados, se justificara el fin que se le dio a los auxilios en cuestión, ya que dejando claro que éstas sólo correspondían a una coartada de última hora, pues el hecho de que la incriminada no hubiese inicialmente recordado los fines para los cuales autorizó a su hijo para que gastara el dinero objeto del referido contrato de arrendamiento, y cuando en su injurada lo hizo fue leyendo las anotaciones que al respecto llevaba, la ausencia de los cultivos para cuando se adelantó la investigación fiscal por parte de la Contraloría, que se afirmó eran para generar una inversión a favor de la fundación, el haber adelantado el pago de maestros y precisamente para el colegio de su propiedad, el beneficiar con auxilios educativos a sus sobrinos, la ausencia de soportes contables, la tardanza en la autenticación de las firmas del contrato de arrendamiento, que lo fue ya cuando era investigado fiscalmente, el fijar como dirección de la fundación el Congreso de la República, la cancelación de la cuenta corriente abierta para depositar el dinero del auxilio sólo pocos meses después de haberla abierto, habiendo consignado en su cuenta personal buena parte del mismo, la realidad era que con la colaboración de su progenitora, Ordóñez Ortega, se había apropiado de la casi totalidad del auxilio, esto es, de la suma por la cual le hizo cargos la Contraloría, $ 31''500.000, reuniéndose así, con certeza, los requisitos exigidos para condenar por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para ese entonces.

4. No obstante, para los magistrados acusados, esta decisión debía ser revocada, como en efecto lo fue, por cuanto, al contrario de lo concluido por el a quo, había duda sobre la apropiación de los referidos auxilios por parte de los incriminados, pues existía prueba que demostraba la destinación ordenada por el “plan de inversión”, como el contrato de arrendamiento celebrado por la fundación presidida por Ordóñez Ortega y su progenitora y la supuesta producción agrícola que se estaba cultivando en ese predio rural, al igual que sobre los pagos a los maestros, las ayudas económicas para educación y los gastos de papelería, lo cual se tornaba imperativo, por mandato legal, tener en cuenta, ya que de no hacerlo se estaría dejando de lado las explicaciones suministradas por los incriminados para justificar las conductas a ellos atribuidas por ser presuntamente ilegales.

5. Fue así, entonces, la duda probatoria, la que según los acusados, y en el cual se ha insistido dentro de este proceso, con énfasis en la audiencia pública, la razón jurídica por la que procedieron a revocar la condena objeto de su revisión en segunda instancia, la cual, afirman, por primar ante cualquier otra clase de decisión en el proceso penal, se imponía reconocer, pues si el juzgador llega a esa conclusión, es su obligación legal declararla. Y claro está, que desde un punto de vista teórico-abstracto, les asiste toda la razón legal y jurídica a los magistrados, en cuanto se refiere a la validez de este postulado, pues un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.

6. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.

7. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.

8. Sin embargo, y a pesar de que éste fue el método y procedimiento analítico puesto en práctica por el Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta al dictar el fallo objeto de apelación, en el cual descartó la duda por haber llegado a la certeza sobre la existencia del delito objeto de acusación y la atribución de responsabilidad a los procesados, Darío Alberto Ordóñez Ortega y su progenitora, como autor y cómplice del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, respectivamente, los doctores Montoya de Forero, Perozzo García y Angarita Zerpa, cercenando la unidad probatoria y contrariando precisamente el postulado que han dicho había desconocido el juez, y que por tanto, pretendían corregir, toda vez que, bajo el hipotético supuesto de que el a quo había dejado de lado las explicaciones de los procesados a la hora de valorar las pruebas aportadas al proceso, cuando era su obligación valorarlas con igual celo, eso fue lo que ellos hicieron, ya que, al centrar y agotar el análisis probatorio en el contrato de arrendamiento del ya mencionado predio rural y en los supuestos beneficios que podrían de ese acto emanar, terminaron desconociendo el objeto mismo de la investigación, el cual no era otro distinto que el de demostrar si efectivamente el doctor Ordóñez Ortega había invertido legalmente el auxilio en cuestión, es decir, si el objetivo para el cual fue solicitado y otorgado se cumplió, o si, contrario sensu, tomó otro rumbo, desde luego, no autorizado por la normatividad positiva que para esa época lo regulaba, y para lo cual, en el expediente existían más pruebas, que imprescindiblemente había que valorarlas y confrontarlas, aplicando los criterios que imponen la sana crítica, que no es nada distinto en la explicación de su nominación y en busca de sus contenidos y fines, que el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma “sana”, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitirlas como aplicables, y “crítica”, es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoración, entendidos como “criterios de verdad”, sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

9. Es que, constituyendo la certeza un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto del conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos jurídicos de que aquí se trata, en elementos objetivos, como es la prueba obrante en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación, es claro que sin violentar el ámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es, el criterio de valor colegido, la falsedad de la conclusión deviene, bien por la imposibilidad que tenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio de verdad proclamado, precisamente por haberse desconocido o alterado el objeto de conocimiento o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia imperativas para su valoración, decayendo, de suyo, la certeza argüida, en la medida en que ella no seria predicable del objeto de apreciación, sino de otro, o porque al ser reglado el método a utilizar para ello, se habría recurrido a otro o éste estaría desfigurado, pues, en derecho probatorio y específicamente en materia penal, la valoración de las pruebas no es libre, es reglada, tanto en cuanto se refiere al objeto de apreciación que no es libre, pues está constituido por todo el haber probatorio legalmente aducido al proceso, como en relación al método con el cual debe llevarse a efecto esa valoración, que como se ha visto, es, salvo excepción en contrario, el de la sana crítica.

No se trata, entonces, frente a estos grados del conocimiento, de cubrirlos con un manto de absoluto subjetivismo, carente de su objetivo sustento, que los haría inconfrontables, convirtiéndolos en cuanto a la problemática probatoria se refiere, en una especie de “verdad sabida y buena fe guardada”, o más estrictamente, en el reconocimiento de verdades absolutas e irrebatibles, para tornar en incontrolable la función juzgadora, dejada a la postre al arbitrio del administrador de justicia, convirtiendo, asimismo, en innecesarias las pruebas allegadas precisamente como sustento del juicio y base del mismo, sino, por el contrario, de tener claro, que se trata de un grado del conocimiento al que se llega partiendo de una base objetiva, de suyo, constatable.

10. Por tanto, siendo dable, entonces, refutar un juicio de certeza por vicio en sus fundamentos o por el método aplicado para llegar a ella, como igual sería frente a la duda, sin que en eso incida negativamente el medio por el cual se llegue, esto es, que lo haya sido en forma directa, porque a una determinada prueba, cierta en si misma, previa confrontación integral con las demás, así lo permita, o indirectamente, es decir, acudiendo a la inferencia indiciaria, pues, para los dos eventos se requiere la apreciación de la integridad probatoria y su valoración de acuerdo con las ya referidas reglas de la sana crítica, no resulta admisible que las decisiones tomadas por un juez sean insondables e imposibles de ser confrontadas en orden a establecer su legalidad, ya que, si por el propio mandato normativo le es obligatorio integrar el universo probatorio por todos los medios de convicción legalmente aportados al proceso, y dolosamente lo sesga, esto es, únicamente valora las que arbitrariamente quiere, sabedor de que así está violando el mandato positivo que se lo prohíbe, es claro, que en ninguna forma puede afirmarse que por ser el juicio de certeza una actividad intelectual, la conclusión que la manifiesta no sea posible de ser desvirtuada, pues lo que sucede es que cuando ello se constata, lo inferido nunca puede corresponder a la verdad que constituye el supuesto de la certeza, o a su negación, y objetivamente se puede demostrar su ilegalidad por haberse desconocido la prueba o parte de ella, llegando en estas condiciones, a un juicio ilegal.

11. Y, si, como se predica en este caso, el conocimiento sobre el objeto no le brinda al sujeto, en estos eventos al juez, los elementos necesarios para afirmar o negar su existencia o sus cualidades, quedando en el intermedio de la duda, aquí igualmente, no puede afirmarse que como tal, tampoco es dable censurarla o desvirtuarla o demostrar que un corolario de esta clase pudo ser ilegal, ya que no se está juzgando el intangible intelecto en su último convencimiento en cuanto a la toma de posición, en su raciocinio, sino el cómo se llegó a ese estado de duda, esto es, el constatar si su supuesto fáctico base de la inferencia se ha integrado de acuerdo a la ley, ya que de no ser así, esa duda no podría ser predicada de la unidad constitutiva de la premisa respecto de la cual la norma positiva se la reconoce, sino que viene a convertirse en un caprichoso proceso valorativo de la prueba creado ilegalmente por el administrador de justicia precisamente para violar la propia ley, al igual que sucedería, cuando no obstante haberse respetado el universo probatorio, se establece que se ha desconocido, omitiendo o tergiversando las reglas lógicas o las leyes de la ciencia aplicables al caso o la experiencia común no excepcionada a la conducta objeto de confrontación legal.

12. De ahí que sofístico resulte afirmar según suele hacerse, y este caso no es la excepción, como ha quedado reseñado en las intervenciones defensivas, especialmente en la de la magistrada Montoya de Forero, que la manifestación de la duda por parte de los juzgadores no pueda ser objeto de cuestionamiento y discrepancia, y por ende, camino vedado para que pueda ser un medio prevaricador, por cuanto, “la duda es de cada uno” y “cada cual tiene su propia duda”, ya que, en el ámbito de lo jurídico, la problemática se muestra como diversa, habida cuenta que, los supuestos para llegar a la toma de posición, están normatizados, son imperativos y, por ello, es obligatorio tomarlos de acuerdo con el mandato positivo.

13. Aquí, el a quo, con base en los hechos ya expuestos, que encuentran certera fuente en la prueba documental y testimonial aportada al proceso, tal como oportunamente se ha precisado, infirió en el precitado fallo condenatorio de primer grado, la no existencia del menor asomo de duda respecto a la tipicidad del peculado por extensión en la modalidad de apropiación objeto de la acusación, al igual que de la autoría del mismo hecho punible en cabeza de Darío Alberto Ordóñez Ortega y de su progenitora en calidad de cómplice, por cuanto el conjunto probatorio demostraba que este procesado, valido para ese entonces, de su condición de representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, desde el momento mismo en que solicitó el auxilio a ese cuerpo legislativo ya tenía fijado “su propósito del fin delictivo”, esto es, la apropiación para sí de esos dineros, pues logró que el Congreso de la República le aprobara el referido auxilio por la suma de $ 36''688.000 con destino a una fundación, que para el momento de la gestión ni siquiera existía jurídicamente, pues la personería de la Fundación Estudiantil Futuro de Cúcuta, apenas se le otorgó el 25 de mayo de 1990, conforme da cuenta de ello no sólo la investigación administrativa adelantada por funcionarios de la Contraloría General de la República, sino también la documentación que sirvió de sustento para la misma, y acto seguido, figurando él como su presidente e integrando el cuadro directivo de la misma con uno de sus hijos y otras personas de rango inferior que habían laborado en el Congreso de la República, fijando como sede principal de dicha fundación una de las oficinas del mismo ente congresional, cuando para entonces sabía que no sería ya parlamentario, pues su investidura sólo iba hasta el 19 de julio de 1990, abrió la cuenta corriente de la fundación en la sucursal CAN del Banco Popular de esta ciudad el 3 de agosto de 1990, es decir, el mismo día en que el vicepresidente de la fundación firmó la referida promesa de arrendamiento del predio rural El Vado con la madre de aquél y el mismo día en que recibió el valor del auxilio copó el mismo con el giro de varios cheques destinados no propiamente al objetivo de la fundación, procediendo a los cuatro meses, en diciembre 11 de 1990, a su cancelación.

Y, acreditado con la investigación inicial de carácter administrativo que para cuando la misma se inició, no existía sede definida de esa fundación, que su tesorero no apareció por parte alguna y que no se llevaban libros contables ni hubo presentación de soportes que ilustraran el manejo dado al alcance imputado de $ 31''500.000 que se le dedujo del auxilio recibido, pues sólo se contaba para ese entonces con la promesa del contrato de arrendamiento, cuyas firmas únicamente vinieron a ser autenticadas en la Notaría Única del Círculo de Sardinata el 21 de febrero de 1991, para cuando ya se hallaba en curso la averiguación iniciada en la Contraloría General de la República, era lo imperativo colegir como no creíble, que se trataba de una simple coartada la pretendida explicación de Ordóñez Ortega respecto a que se había cumplido con el fin del auxilio porque el dinero se invirtió en el arriendo de un lote de terreno de gran extensión, lo cual habría sido por 30 meses, pues, aquí el contrato no fue celebrado con cualquier persona desconocida sino precisamente con su propia madre, cancelándole hipotéticamente los $ 30''000.000 por adelantado como cánones, cuando sabía, porque no podía desconocerlo dado los vínculos familiares, que con esa negociación estaba desapareciendo la posibilidad de cumplir con el objeto del auxilio, ya que ese inmueble había sido de propiedad de su familia, comprado a la Fundación Raimundo Ordóñez Yáñez por $ 6.000.000, como igualmente sabía por igual razón, la improductividad del predio, hasta el punto de que las únicas 12 hectáreas cultivables y provistas de agua se las reservó la arrendadora, con el agregado, de que para cuando se llevó a cabo la investigación de la Contraloría, siete meses después de entregado el auxilio, no existían cultivos de ninguna naturaleza, pues, las explicaciones de algunas plantaciones y frutos de ganadería lo fueron con posterioridad, con el plus de que al carecer de recursos económicos la recién creada fundación, ya que en esas condiciones no podía tenerlos, el pretendido mejoramiento del terreno para hacerlo productivo no iba a ser posible, sin que el hecho de que la arrendadora hubiere cedido inusitadamente las 12 únicas hectáreas productivas haya (sic) permitido cambiar la situación, pues esto sucedió cuando estaba en curso la investigación administrativa, esto es, para hacer creer que ese terreno estaba en condiciones de autosuficiencia, produciendo recursos, con lo cual se demostraba la bondad de la inversión, fuera de que, como lo enfatizó el fiscal general en la acusación a los magistrados, la referida contratación entre madre e hijo estaba expresamente prohibida por el artículo 7º de la Ley 30 de 1978, al igual que los auxilios educativos a sus sobrinos.

Fue, entonces, ante este marco probatorio que el Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, entendió que el referido contrato sólo constituía una mera instrumentalización de la ley, y en ninguna forma porque apriorísticamente lo haya dejado de lado, sino que, por el contrario reconociendo su existencia lo ubicó probatoriamente donde correspondía, esto es, como medio delictivo, con el cual se pretendía darle apariencia de legalidad a la indebida apropiación del auxilio en la cuantía superior a los $ 30.000.000, ya precisada, toda vez, que si bien en principio podía afirmarse que formalmente cumplía con las exigencias de ley, y que igualmente resultaría jurídico el hecho de que la madre del ex congresista no recibiera físicamente el dinero sino que lo dejara a su hijo para que le hiciera las inversiones y pagos a que se refieren estos procesados, la realidad probatoria demostraba que esto no sucedió, pues, el mismo día que recibió los dineros del auxilio Ordóñez Ortega abrió una cuenta personal en Conavi, el día 6 de agosto del referido año celebró el contrato de arrendamiento del mencionado predio rural con su mamá y $ 17''000.000 los depositó a su favor, cancelando salarios a profesores del colegio de su propiedad también por adelantado, resultando las presuntas inversiones en compra de ganado y vehículos, curiosamente, todas fallidas, pues los vacunos se dice murieron y los automotores dañados y con situaciones no claras.

14. Sin embargo, y no obstante esta integral valoración probatoria, los magistrados ahora acusados, decidieron desconocer el contenido del fallo del a quo y de suyo la prueba que lo sustentaba, para afirmar falazmente que en él se había parcelado la unidad probatoria, al no valorar las explicaciones de los incriminados, razón por la cual, según se dijo y se ha insistido en ello, como jueces ad quem tenían que enmendar el yerro, pues, esa era su función y su deber, y bajo este imperativo, que aquí emerge como un pretexto, limitando prácticamente el análisis al referido contrato de arrendamiento y a la demostración de los también ya mencionados cultivos, para deducir de allí la presunta inversión del auxilio gestionado por el doctor Ordóñez Ortega, dejando al margen el "objeto del conocimiento" que les era inmodificable para efectos de su valoración, aducido contradictoriamente por ellos como desconocido por el a quo, y que en este caso estaba dado por las pruebas debidamente allegadas al proceso demostrativas del conjunto de hechos indicadores, concordantes y convergentes, que ineludiblemente conducían a inferir la tipicidad del peculado imputado y su autoría por parte de Ordónez Ortega y la complicidad de su progenitora, desvirtuando las inconsistentes exculpaciones de los incriminados, pues precisamente con fundamento en ellas, sin gran esfuerzo intelectual, se establecía que desde la misma gestación en la consecución y aprobación del auxilio se vislumbraba la idea de la apropiación que finalmente se llevó a cabo.

Así, establecido en ese proceso, la creación a posteriori de una fundación estudiantil que en ningún momento cumplió la finalidad de la ayuda estatal para la divulgación cultural; el hecho de que dicha fundación fuese creada, dirigida y conformada por un ente directivo elegido a su amaño por Ordóñez Ortega e integrado por personas que posiblemente habían sido empleados suyos cuando fue congresista, y entre ellos su propio hijo, lo cual los hacía fácilmente manejables; el haber quedado los recursos a su disposición, habiendo sido su gestor, llegando hasta depositar en su cuenta personal parte de ellos; el hecho de que la fundación tampoco se ajustara a la reglamentación de ley sobre distribución de recursos, toda vez, que ni siquiera poseía libros contables ni soportes en debida forma, cuya sede se fijó, además, en un sitio donde no podía ni debía funcionar, como era una de las oficinas del Congreso de la República; el haber dispuesto del auxilio inmediatamente lo recibió y no propiamente para fines propios del objetivo que se le había señalado a la fundación; la apertura de la cuenta bancaria sólo para el logro del giro del dinero oficial y a los pocos meses cancelarla, como si la fundación se hubiese dado por terminada; el haber supuesto como justificativo del gasto del auxilio el arriendo de un predio rural que carecía de justificación alguna para los objetivos de una entidad de divulgación cultural, como la pretextada, presentando para ello un contrato celebrado, sobre extenso terreno árido, improductivo y sin riego, pagando el canon por suma muy superior al costo de la propiedad, lo cual no le era desconocido a Ordóñez Ortega, adelantando 30 meses, al igual que lo hizo respecto del pago a unos docentes por un año anticipado, fijando unas ayudas estudiantiles precisamente a miembros de su propia familia y a las personas más allegadas, torna evidente que la valoración de la prueba fue evidentemente sesgada, desconocedora de la integridad probatoria allegada al proceso, pues, nada de ello fue tenido en cuenta por los magistrados aquí enjuiciados, resultando, así, sofístico convertir en verdad las pueriles manifestaciones del ex congresista y su progenitora, para colegir a priori que éste había cumplido con el plan de inversión mediante una presunta legal contratación, cuando la realidad es que ese plan resultaba paladinamente preestablecido con el claro fin de apropiarse del auxilio, no siendo coincidencial que en él se destinaran $ 30''000.000 para el arrendamiento de un predio rural, pues, ese lote no era ninguno distinto al de El Vado de propiedad de su madre, como tampoco que figure elaborado el 27 de julio de 1980, es decir, muy pocos días antes del desembolso del auxilio, de acuerdo con el documento obrante al folio 31 del cuaderno 1 de los anexos, titulado como Presupuesto de Inversión, desviando en forma evidente los fines propios de la Fundación Estudiantil Futuro, más aún, cuando, como lo precisó el fiscal con apoyo en las normas correspondientes, ya referidas en este fallo y por él concretadas en la acusación, un tal auxilio no podía destinarse a inversión alguna sino a su gasto directo para los fines culturales para los cuales fue otorgado y, desde luego, cumpliendo con los correspondientes asientos contables que lo probaren, y menos, contrariando las prohibiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 30 de 1978.

¿Qué objeto tenía razonar, como lo hicieron sesgadamente los magistrados acusados, si el contrato de arriendo era o no válido, cuando de bulto se apreciaba que su objeto buscaba rumbos ilícitos, al no cumplir con los fines para lo cual estaba destinado el auxilio? ¿O hacer especulaciones sobre la productividad o no y futura del terreno arrendado, cuando ya se había agotado la disponibilidad del auxilio y ninguna función podía cumplir en su destinación que según la ley de presupuesto debía ser en forma directa y para fines de divulgación cultural? Es más, ¿para qué hacer elucubraciones sobre si Darío Alberto Ordónez Ortega podía hacer disposición sobre los dineros de su señora madre con posterioridad a la firma del contrato de arriendo, si precisamente lo que se venía cuestionando era la forma burda como, pese al haberse incluido en el plan de inversión el arrendamiento de predio rural, al final podía fácilmente inferirse que eso no tenía otro objeto que la apropiación de esa suma de dinero obtenida del presupuesto nacional?

15. Es que la motivación de una decisión judicial, y con mayor razón la de una sentencia, debe necesariamente estar fundamentada en la prueba válidamente aducida al proceso, pero no arbitrariamente ni escogida para justificar una conclusión previamente adoptada, ni mutada en su contenido material, ya que un tal viciado procedimiento, necesariamente no conduciría a demostrar la verdad de lo ocurrido, quedando el pronunciamiento judicial convertido en un mero cumplimiento de lo formal, pero distante de lo real, que es lo que aquí ha sucedido con la decisión de los magistrados encausados, como lo evidencia, además, el hecho de que del primer estudio que realizó del proceso objeto de la apelación la doctora Montoya de Forero, fácilmente llegó a la conclusión de que había que confirmar la decisión condenatoria del a quo, hasta registrarlo en la secretaría del tribunal, conforme lo certificó el presidente de dicha corporación (fls. 252 y 253, cdno. de la Fiscalía) y lo declaró su auxiliar Luz Zoraida Calderón Jiménez (fl. 267, cdno. ídem), lo cual sucedió el 24 de octubre de 1994.

16. Ahora, si bien se ha debatido a lo largo del proceso, y especialmente en la causa, sobre el conocimiento que de este proyecto tuvieron los otros dos magistrados integrantes de esa Sala de Decisión, insistiendo en su negativa, tanto la ponente, como los también acusados Perozzo García y Angarita Zerpa, dando como razón el último el hecho de que al haber pasado a integrar esa Sala por el mes de febrero de 1995, por impedimento aceptado al magistrado familiar de quienes venían condenados, mal podía acceder a aquél, más aún, cuando, expresamente ha afirmado la doctora Montoya de Forero que por la duda surgida sobre la decisión confirmatoria que allí se tomaba, lo había destruido y había ido a parar al cesto de la basura, es lo cierto que, en cuanto se refiere a la magistrada, la justificación que ha expuesto en el sentido de que el registro del proyecto se debió únicamente al querer evitar algún cuestionamiento disciplinario posterior por vencimiento de términos, con un tal proceder estaba logrando lo contrario, pues a la postre no lo evitó, por la sencilla razón de que al redactar el que ella llama proyecto definitivo cinco meses después, es evidente que su explicación no resulta convincente, más aún cuando, tampoco lo es, el hecho de que ese término le sirvió para leer y estudiar las explicaciones de los implicados, cayendo entonces en la cuenta de que éstas justificaban los cargos que se les habían formulado en la acusación, ya que, ni resulta verdad que el juez de primera instancia no hubiese tenido en cuenta lo expuesto por los incriminados, ni que la magistrada no conociese esas versiones para cuando elaboró el inicial proyecto, ya que en el fallo del a quo, precisamente, lo afirmado por Ordóñez Ortega y su progenitora, allí quedó plasmado y confrontado para no darle credibilidad, la prueba obrante en el proceso estaba consignada y analizada en esa decisión, realmente in extenso, siendo precisamente este hecho el que igualmente deja sin fundamento la explicación de los otros dos magistrados, especialmente la del doctor Perozzo, en el sentido de que el juez de primer grado no tuvo en cuenta lo explicado por los procesados ni otras pruebas, como las que probaban la existencia de los cultivos en el predio tomado en arriendo por la fundación que presidía el referido ex congresista, pues todo esto constaba en la sentencia impugnada, que según ellos mismos lo han reconocido, la vieron, leyeron y estudiaron, cuando se llevaron el expediente para sus despachos; habiendo transcurrido casi cinco meses hasta cuando se suscribió el fallo definitivo, que lo fue el 21 de marzo de 1995, tiempo más que suficiente para que unos y otros, inclusive el doctor Angarita Zerpa, quien dijo haber integrado la Sala de decisión tardíamente, pudieran realizar un detenido estudio de la actuación, que por más que sobrepasara de 1.000 folios, no presentaba mayor dificultad en su análisis.

17. Y, como, tanto en el fallo de segunda instancia como en las indagatorias, al igual que en el debate público, han afirmado los magistrados incriminados, que la decisión tomada se debió al grado mental de duda a que llegaron, necesario se torna aquí precisar, por el equivoco que una afirmación de esta índole puede implicar, que en ese caso, la problemática no surgió en el ámbito de los grados de credibilidad probatoria frente a uno y otro medio de prueba, sino del objetivo desconocimiento de la prueba que comprometía a los procesados, incurriendo en una interna contradicción en el argumento defensivo, que la torna en sofística, ya que si la crítica que se le hacia al a quo era la de no haber tenido en cuenta las explicaciones de los procesados, se terminó incurriendo en la misma irregularidad, desechando sin razón la prueba que los implicaba, no obstante conocerla debidamente, quedando claro que la prueba no valorada fue conocida y voluntariamente abandonada, para que fuera por ese medio viable fundamentar la ilegal absolución que se terminó impartiendo a Ordóñez Ortega y a su progenitora, hasta el punto que como lo afirmó en el debate público el doctor Angarita, si hoy tuviera que tomar esa decisión, no dudaría en confirmar el fallo del a quo, como no puede ser de otra forma, ya que, las consideraciones hechas al margen de las que realmente correspondían para desvirtuar los argumentos del fallo condenatorio sobre la apropiación dolosa de los $ 31''500.000 que como alcance venía determinado por la investigación administrativa de la Contraloría General de la República, no pueden constituir nada diverso a una desviación en el análisis del conjunto de la prueba que debía hacerse, que se ajusta a los cánones típicos constitutivos del ilícito de prevaricato por acción inserto en la resolución de acusación, el cual, como ya es sabido, no exigía, como se aspira lo sea por parte de los procesados y sus defensores, que la decisión tomada como abiertamente contraria a la ley, se haya tomado por favorecimiento o animadversión hacia alguno de los sujetos procesales, pues como lo ha sostenido la Corte en diferentes ocasiones, e inclusive, en reciente Sentencia de junio 19 de este año, de la cual fue ponente quien actúa como tal en este caso, “la manifiesta ilegalidad de una resolución, como ingrediente objetivo, relativo en cada caso, no se corresponde, ni debe confundirse con los elementos del dolo, ni es factible hacerse depender de la buena fe o de la malicia con que hubiere procedido el servidor público acusado, ni puede, por lo mismo, descartarse ante la afirmación de que el funcionario “actuó con el pleno convencimiento de estar aplicando el derecho en el real sentido de la palabra actuando como siempre lo hizo durante su ejercicio en la judicatura y en la fiscalía con absoluta buena fe”.

18. Por tanto, es para la Sala claro que el fallo proferido por los magistrados ahora procesados, resulta manifiestamente contrario a la ley en los términos típicos de la acusación, y que una tal acción es eminentemente antijurídica al lesionar con ella el bien jurídico tutelado por el título III, capítulo VII, libro 2 del Código Penal de 1980, aplicable a este caso, afectando la recta y cumplida administración de justicia, generando en la sociedad una abierta pérdida de credibilidad en sus jueces y desconfianza en quienes como servidores públicos están encargados de su dispensa, creando alarma ante la opinión pública, a punto tal que se hizo llegar a los autos queja del comité anticorrupción de Pamplona, por el hecho que los magistrados aquí acusados, dos de ellos, aún continúen en ejercicio de sus cargos (fl. 15, cdno. de la Corte), la cual fue realizada con plena conciencia y voluntad de infringir la ley, esto es, dolosamente, como que, habiendo conocido los acusados a plenitud el fallo de primer grado, en el cual se concretaba la prueba, a favor y contra de los procesados, allegada al expediente, y a su turno, accediendo al proceso, el cual lo tuvieron por un lapso aproximado de quince días, habiéndolo consultado en lo fundamental, es decir, que habiendo tenido conocimiento de la integridad de la prueba aducida a actuación, resolvieron decidir en oposición a ella para colegir la atipicidad del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, fundamentándose para eso en una presunta duda, que como se vio no existía, por cuanto para aducirla les fue necesario sesgar la prueba bajo supuesto de que la allegada a la investigación y sustento de la acusado por sí, no podía servir para condenar.

19. Y, si bien, ante el imperativo del artículo 7º de la Ley 30 de 1978, de conformidad con la cual le estaba prohibido a Ordóñez Ortega contratar con su progenitora, se ha aducido por los incriminados un presunto error en la antijuridicidad, que excluiría la culpabilidad en los términos del numeral 4º artículo 40 del C.P. anterior, 32 del vigente, por cuanto sólo vinieron a conocer esta prohibición cuando se les notificó la resolución de acusación, como principalmente lo expusieron Mary Montoya de Forero y José Rafael Angarita Zerpa durante sus intervenciones en la audiencia pública, necesario resulta interrogarse sobre quiénes más que ellos, con una larga trayectoria en la magistratura, estaban llamados a conocer las normas que regulaban el manejo de los dineros y bienes oficiales, cuando como ellos mismos lo han admitido, la temática relativa con esta clase de delitos no les era extraña, más aún, cuando frente a casos como el presente, la motivación del fallo cuestionado estuvo enfatizada en el análisis del contrato de arrendamiento para de allí inferir que se ajustaba a los cánones legales y es precisamente, el establecer las inhabilidades contractuales el supuesto imprescindible de observar, tanto por parte de los contratistas, como de quien estudia esta clase de actos, al igual que el cumplimiento de su objeto, que como también es claro, aun para los no especialistas en la problemática administrativa contractual, se impone establecer de acuerdo con la regulación pertinente de imperativa constatación, sin que sea dable variarla, como aquí sucedió, siendo desvirtuada totalmente por el tribunal la finalidad para la cual fue aprobado el auxilio, haciendo creer que efectivamente se había cumplido con el arrendamiento del predio rural como con los supuestos cultivos, cuando en ninguna forma se había otorgado, porque no es posible, para inversión alguna sino para emplearlo directamente en los fines culturales allí precisados.

20. Por tanto, no existe así duda alguna para la Sala que atrofie la certeza reclamada por el artículo 232 del Código de Procedimiento de Penal sobre lo típico, antijurídico y culpable de la conducta realizada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, doctores Mary Montoya de Forero, Néstor Elí Perozzo García y José Rafael Angarita Zerpa, siendo, por ello, sujetos de condena como coautores responsables del delito de prevaricato por acción por el cual fueron acusados por el Fiscal General de la Nación, al absolver a Darío Alberto Ordónez Ortega y María Ernestina Ortega de Ordóñez, revocando el fallo condenatorio que conocieron por vía de apelación y del cual se ha dado cuenta a lo largo de esta sentencia, contrariando abierta y manifiestamente la ley.

21. Ahora, bajo el supuesto ya precisado según el cual la norma aplicable en este asunto es el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, importa igualmente establecer, para efectos de la correspondiente dosimetría punitiva, cuál, de entre los dos métodos que plantea la sucesión legislativa, resulta menos restrictivo o desfavorable a los procesados.

Es claro que dentro de los criterios que para dichos efectos preveía el Código Penal de 1980, los límites punitivos previstos en aquella norma iban de uno a cinco años de prisión, siendo los mismos para la interdicción de derechos y funciones públicas.

Sin embargo, frente a los nuevos “fundamentos para la individualización de la pena”, previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, es evidente que dichas cotas varían en la medida en que, concurriendo a la vez, como en efecto lo hacen, circunstancias genéricas de agravación y de atenuación punitivas, o de menor y de mayor punibilidad según la actual terminología aquellas se sitúan en los extremos de los dos cuartos medios del “ámbito punitivo de movilidad”, esto es, que siendo el primer cuarto de uno a dos años, los dos cuartos medios de dos a cuatro años y el último de cuatro a cinco años, ese ámbito punitivo de movilidad se fija entre dos años, como límite mínimo y cuatro como máximo, por manera que resultaría más restrictivo para los procesados, en cuanto su extremo mínimo sería de dos años, al paso que con el método derogado, ese marco iniciaría a partir de un año.

22. En consecuencia, con fundamento en el precitado artículo 149 del Código Penal de 1980, en los parámetros señalados en los artículos 61, 64 y 66 del Código Penal y teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado, la personalidad y buena conducta de los incriminados y las agravantes genéricas señaladas en los numerales 7º y 11 de la última norma mencionada, o 9 y 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, pues, además del evidente fenómeno de coparticipación que deriva de la intervención de los tres magistrados como autores del examinado delito, no puede desconocerse el alcance que tiene la posición que en la judicatura ocupaban y que dos de ellos aún ostentan, quienes por su misma condición estaban llamados a hacer gala de una recta y cumplida administración de justicia y no generar la impunidad y desconfianza en la sociedad que produjo su determinación prevaricadora, y al lado de ellas, como aminorantes, la personalidad, conducta y buena estima en que se les tiene en su región, como ha hecho constar la comunidad donde están domiciliados y residen, mediante numerosas certificaciones, algunas de ellas inclusive criticables por provenir de la presidencia del tribunal de Cúcuta, de subalternos de la rama judicial, de amigos y de los medios de comunicación, deviene justo imponerles como pena principal la de dieciocho (18) meses de prisión y por igual término la de interdicción de derechos y funciones públicas para cada uno, no habiendo lugar a condena en perjuicios, dado que no hay referencia de que con la conducta imputada se haya causado alguno de índole económica, salvo el deterioro de la imagen de la administración de justicia.

A la pena principal, dado el incuestionable nexo entre los hechos materia de juzgamiento y las funciones que en su condición de magistrados desempeñan los acusados, le será accesoria, en razón del artículo 45 de la Ley 599 de 2000 o 51 del Código Penal de 1980, la de pérdida del referido cargo.

23. Finalmente, viabilizándose por el artículo 68 del anterior Código Penal y 63 del vigente, en favor de los sentenciados, la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando ésta sea de prisión que no exceda de tres años, siempre que la personalidad de aquellos, por sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales, modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requieren tratamiento penitenciario, según el primero o “sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”, de acuerdo con el último, considera la Sala que las dos citadas condiciones concurren a favor de los procesados habida cuenta que, en primer lugar, la pena a imponérseles no excede de tres años de prisión y, en segundo término, la personalidad acreditada por los sentenciados, en cuanto se habían desempeñado en sus cargos demostrando buen comportamiento, sus condiciones frente a sus familias y a la sociedad, así como la modalidad del punible, permiten inferir que no existe, ciertamente necesidad de ejecutar la privación de libertad.

Es que, como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala en decisión del pasado 25 de junio con ponencia de quien igual propósito cumple en este asunto, al juzgador no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta, por eso “imperioso resulta hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, más aún cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de éstas la "protección al condenado”, advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena”.

“En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la escogencia de sólo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva.

“Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial”.

Por eso, examinadas las condiciones de diversa índole que en este proceso han hecho evidentes los procesados, por virtud del artículo 63 del Código Penal, dispondrá la Sala suspender, por un período de prueba de dos (2) años, la ejecución de la pena privativa de libertad, exclusivamente, efectos para los cuales se comprometerán a cumplir las obligaciones previstas en el artículo 65 ídem y prestarán caución prendaria, cada uno, por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Condenar a cada uno de los procesados, doctores Mary Montoya de Forero, Néstor Elí Perozzo García y José Rafael Angarita Zerpa, de condiciones civiles y personales relacionadas en esta sentencia, a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, así como a la accesoria de pérdida del cargo público de magistrados de tribunal que ostentan, como coautores del delito de prevaricato por acción por el cual fueron acusados.

2. Abstenerse de condenar en perjuicios.

3. Por el período de prueba y bajo las condiciones señaladas en la parte motiva de esta decisión, suspender, exclusivamente, la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a los procesados.

4. Para fines de ejecución y publicidad de este fallo, líbrense los oficios a que haya lugar.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

__________________________________