Sentencia 15910 de diciembre 19 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar

Aprobado acta Nº 201

Bogotá, D.C., diciembre diez y nueve de dos mil uno.

Vistos:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado José Carlos Julio Campo, contra la sentencia de noviembre 10 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena a 24 meses que le impuso el juzgado 40 Penal del Circuito de la misma ciudad, al encontrarlo autor responsable del cargo de concusión

Hechos y actuación procesal:

José Carlos Julio Campo se desempeñaba como Asistente Judicial I de la Unidad Antisecuestro de la Fiscalía en Bogotá. Prevalido de esa calidad se puso en contacto con el Elcer Olaya Mosquera, a quien su esposa Mireya Muñoz Rodríguez había denunciado en julio de 1994 por el supuesto plagio de la hija de los dos Dandi Xue —de 5 años de edad— y le pidió la suma de $ 5000.0000 a cambio de ayudarle a “enderezar” el proceso.

Julio Campo fue vinculado al proceso a través de indagatoria, se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 27 de agosto de 1996 (fl. 116, c.1) y el 29 de noviembre siguiente resultó acusado por el cargo de concusión (fl. 156, c.1). Esta decisión quedó ejecutoriada el 2 de enero de 1997.

Surtido el trámite del juicio el juzgado 40 Penal de Circuito de Bogotá condenó al procesado a la pena de 24 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Igualmente lo condenó a la pena accesoria de pérdida del empleo oficial por el término de 24 meses y le otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional. La sentencia fue apelada por la defensa y el tribunal la confirmó a través de la providencia recurrida en casación, aunque fijando en un año la pena de interdicción de derechos y funciones públicas e inhabilitándolo, como consecuencia de la pena accesoria de pérdida del empleo, para desempeñar cualquier cargo en la administración pública, la rama judicial o el Ministerio Público durante el término de 24 meses.

La demanda:

Cargo primero (principal)

Lo apoyó el defensor en la causal 3ª de casación. Transcribe, en primer lugar, jurisprudencia de la Sala referida a las nulidades que se originan en la resolución de acusación por formulación anfibológica, oscura o contradictoria de los cargos. En segundo, trae a colación un aparte doctrinal en el cual se señala la misión garantista de la acusación al delimitar el objeto de la relación jurídico procesal y la obligación consecuencial de individualizar en la misma, con claridad, la modalidad delictiva imputada. Se refiere, por último, antes de concretar la censura, al significado diferente que según la doctrina tienen los verbos rectores constreñir, inducir y solicitar, previstos en el tipo penal de concusión, no obstante lo cual se confundieron “sin misericordia”, se intercambiaron y hasta se conjugaron en la resolución de acusación que se dictó en contra de su representado.

Para demostrar el anterior aserto cita dos apartes de la decisión (en ellos se hace alusión a que el procesado indujo y exigió la entrega del dinero), transcribe su parte resolutiva y concluye que a pesar de estar bien precisado el cargo de concusión “existe total confusión en la determinación del hecho, de la acción o de la conducta que objetivamente se le imputa al procesado”, dado que no es lo mismo solicitar que inducir o constreñir.

En la audiencia pública —agrega— el fiscal dijo que Olaya Mosquera fue objeto de un chantaje por parte del procesado. Cita varios apartes del fallo de primera instancia en los que se hace referencia a que el acusado le solicitó o pidió el dinero y aduce que en la sentencia de segunda instancia son mencionados, indistintamente, los verbos solicitar y exigir.

Acto seguido, bajo el título “proyección lesiva de la nulidad”, transcribe el siguiente aparte de la providencia recurrida en casación:

“Ahora, que el dinero no se hubiera recibido por parte del acusado, en manera alguna desnaturaliza su condición el delito porque al tratarse de un hecho punible de los denominados formales no se requiere la producción del resultado para su perfeccionamiento pues la infracción se consuma con el solo acto del constreñimiento, la inducción o la solicitud a alguien a dar o prometer aunque no se obtenga la dádiva ni la promesa ...como delito de peligro que es no requiere para su consumación un perjuicio efectivo, sino simplemente potencial...”.

La concusión —sigue el demandante— es un tipo penal compuesto alternativo que no se puede calificar integralmente como un delito que tolere o no la tentativa, como pacíficamente se admite actualmente. Sobre la base de que las acciones constreñir e inducir son intersujetivas, es decir que la acción constreñidora o inductora del agente debe producir un resultado subjetivo en la víctima, las mismas admiten tentativa por tener un iter criminis claramente fraccionable. En el caso del verbo rector solicitar la situación es distinta dado que es una acción que no exige ninguna transubjetividad. No tiene un iter fraccionable, entonces, y por lo tanto no admite tentativa, es la conclusión del defensor, en respaldo de la cual cita a un autor nacional.

Concreta la nocividad de la nulidad invocada en los siguientes términos:

1. “La ambigüedad, la anfibología, la oscuridad y la ostensible contradicción respecto del señalamiento de la conducta concreta y específica atribuida como el hecho delictivo a cargo del procesado tenía que producir como resultado obvio la imposibilidad radical de orientar la defensa en el plenario en orden a desvirtuar el cargo o atenuarlo.

“Es que imputar una acción inductora es muy diferente que imputar una acción constrictiva o constreñidora. Es también radicalmente diferente imputar la acción de pedir. Mucho más grave imputar “la inducción a la exigencia”.

“Esa ambigüedad y contradicción irremediables dan al traste con cualquiera pretensión defensiva. Ninguna explicación o justicia es posible siquiera intentar frente a tan absurdo modo de discurrir de la resolución de acusación.

“Como tampoco se determinaron las pruebas de la inducción o del constreñimiento la defensa quedó sin punto de referencia para orientar la defensa”.

2. “Ni la fiscalía, ni el Juez de primera instancia ni el tribunal en segunda instancia tuvieron en cuenta que la conducta de constreñir o de inducir quedó en la mera tentativa toda vez que en ningún momento produjo en la víctima constreñimiento, ni inducción. El denunciante no vio disminuida su voluntad ni doblegado su querer. Ni en momento alguno llegó a la conclusión cognitiva que debería dar dinero a su denunciado.

“Fue un iter criminis imperfecto. No produjo el resultado volitivo ni cognitivo en la víctima. No produjo el efecto transitivo subjetivo.

“De esta manera se le impuso una pena que es el doble de la que le correspondía de haberse aplicado el artículo 22 del Código Penal (de 1980), si el cargo hubiera sido formulado claramente en la resolución de acusación, si no hubiera sido ambiguo, anfibológico y oscuro”.

El censor, por último, ubica el vicio en la resolución acusatoria y demanda la declaración de nulidad a partir de dicha decisión inclusive.

Segundo cargo (subsidiario).

Se encuentra formulado al amparo de la causal 1ª de casación, inciso 1º. Dice el casacionista que el tribunal violó directamente el artículo 22 del Código Penal de 1980, por falta de aplicación. Los hechos plenamente probados y admitidos en la sentencia, sobre los que no formula reparos según dice el abogado, son:

1. El viernes 10 de marzo de 1995 hablaron el denunciante y el denunciado en la baranda de la secretaría de la unidad de fiscalía. Se citaron para el domingo 12 siguiente.

2. Olaya Mosquera informó de ello a la Dijin.

3. “En la reunión del 12 de marzo Julio Campo “exigió dinero a Elcer Olaya Mosquera para ayudarle a enderezar el proceso”.

“Lo anterior significa —dice el censor— que el denunciante “jamás fue inducido o constreñido a dar dinero”. Y que la acción del procesado “nunca produjo el efecto de doblegar su voluntad o de inducirlo a dar dinero”, pues desde antes de la exigencia ya había puesto sobreaviso a las autoridades de policía.

“De conformidad con lo expuesto —concluye— es verdad comprobada y admitida en la sentencia que el delito de concusión en la modalidad de constreñimiento o de inducción o de “inducción a la exigencia” nunca pasó de las manifestaciones constreñidoras o inductoras del denunciado pero que jamás produjeron efecto en el denunciante víctima”.

La situación se enmarca, entonces, en la figura de la tentativa, que el juzgador ignoró completamente. Así las cosas, no impuso la pena de prisión que debería imponer, que era la mitad del mínimo, es decir un año. Este término igualmente debería haber sido el de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas y el de la sanción accesoria. Pide el recurrente, en consecuencia, casar parcialmente el fallo y reformarlo ajustando la pena según lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal de 1980.

Concepto de la procuradora 4ª delegada en lo penal:

Sobre el cargo de nulidad.

Presenta contradicciones insalvables a juicio de la delegada. No obstante que el censor aduce que se incurrió en anfibología en la formulación del cargo que se le hizo a su representado en la acusación, concluye demandando el reconocimiento de la tentativa bajo el presupuesto de que se determine que la conducta que realizó fue inducir o constreñir. Así las cosas, si a partir de la resolución acusatoria pretende el abogado el reconocimiento del dispositivo amplificador es porque la decisión no padece de ningún vicio y mal se hace en señalar, al tiempo, que la misma resulta confusa.

Dice el recurrente, además, que la acusación es incompleta (ya no confusa) porque no señala las pruebas demostrativas del cargo. Se trata de una observación que no la refiere a la sentencia, no obstante ser ésta el objeto de casación.

Agrega la procuradora que el censor se quedó en la sola nominación de los vicios y en las actividad de desentrañar los actos lesivos terminó discurriendo sobre aspectos propios de las instancias.

Advierte adicionalmente que no es cierto que la determinación del hecho o la acción o la conducta en la resolución acusatoria haya sido confusa. Se dejó consignado en ésta que el procesado “le exigió” a Olaya $ 500.000. En el fallo de 1ª instancia que “le pidió” y en el de segunda que “le solicitó”. Es decir, que no existe ni confusión ni discrepancia en la determinación del hecho en las distintas fases procesales, en cuanto siempre se partió del supuesto fáctico puesto en conocimiento de las autoridades por el denunciante.

Todos los funcionarios judiciales, en suma, tuvieron como base de sus decisiones el mismo hecho que calificaron jurídicamente como concusión. Y esto fue entendido por el procesado y por la defensa. El primero así lo demuestra por los términos del alegato que presentó previamente a la calificación sumarial. Expuso el hecho y criticó los medios de prueba demostrativos del mismo, como igual hizo el apoderado en la audiencia pública y en el escrito de impugnación de la sentencia de primer grado. Siempre, entonces, existió claridad sobre la imputación que se le hizo al procesado, es decir la de solicitar la suma de dinero anotada.

En conclusión, la censura no puede prosperar.

Sobre el cargo de violación directa de la ley

Según la delegada el casacionista no se sujetó como debía a las exigencias de la causal propuesta, en consideración a que se apartó de la situación fáctica que fue base de la sentencia y simulando un cuestionamiento eminentemente jurídico, termina oponiendo su opinión al criterio del juzgador.

El demandante, de otra parte, da por sentado que en la sentencia se concluyó que la concusión fue por constreñimiento o inducción y eso no es verdad. Una lectura de la misma permite advertir fácilmente que siempre se hizo referencia a la conducta “solicitar”.

A partir de los hechos y de las pruebas que constan en el proceso, entonces, el censor hizo sus propias deducciones y apelando a una postura particular “... resolvió acomodar la modalidad del delito que le fuera imputado a su patrocinado, por linderos diferentes a los que se señalaron y delimitaron en la sentencia, realizando así una valoración diferente a la que en razón de la cual invocada en la demanda estaba obligado a atenerse, por manera que a la exclusión evidente del artículo 22 del Código Penal, que pregona, sólo pudo llegar a través de una concepción fáctica diferente a la que planteó el tribunal, lo que desde luego elimina la inmediatez que acompaña la violación directa de la ley sustancial que se acusa”.

Acto seguido la procuradora transcribe apartes de la sentencia de segunda instancia en los que se afirma que el procesado solicitó, exigió, pidió o demandó la suma de dinero al denunciante. Se refiere al significado de exigir y solicitar para concluir que todas las referencias anotadas “fueron dirigidas directa y exclusivamente a la conducta prevista como solicitar”, luego lo afirmado por el censor está alejado de la verdad.

Así pues, si la modalidad de concusión atribuida fue la antes mencionada, es improcedente el reconocimiento de la tentativa. Y de admitirse que la concusión por inducción o por constreñimiento admiten la tentativa, tampoco prosperaría el ataque al haberse fundamentado en unas modalidades delictivas que no fueron evocadas por el juzgador.

La solicitud de la agente del Ministerio Público es, en conclusión, que no se case el fallo recurrido.

Consideraciones de la Sala:

Ninguno de los cargos formulados por el defensor puede prosperar como enseguida se verá.

1. De la censura de nulidad.

La irregularidad sustancial propuesta por el recurrente la hace recaer en la resolución acusatoria. Aunque admite que se le imputó a su representado el delito de concusión, no existió claridad en cuanto a la modalidad atribuida. Es decir, sí se trató de concusión por constreñir, inducir o solicitar.

Es cierto que la anfibología o contradicción de la acusación dificulta el derecho de defensa durante el juicio y resiente la garantía. Sin embargo, cuando se alega la irregularidad en casación la fundamentación del cargo tiene que desbordar el marco mismo de la providencia calificatoria. Al interponerse el recurso extraordinario ya la fase probatoria del juicio, el debate público ante el juez y la resolución del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia han tenido ocurrencia, lo cual significa que han existido actos de defensa. Y no se pueden marginar éstos en el ejercicio de demostrarle a la Corte la transgresión de la garantía. Si lo que se predica es que la resolución acusatoria, dada su ambigüedad, oscuridad o contradicción, impidió o dificultó la defensa, la prueba de su vulneración tiene necesaria y lógicamente que vincularse con la actividad defensiva concreta que ha sido ejercitada durante el juzgamiento, de la cual el referente y límite es la propia acusación.

Así lo hizo el censor, quien simplemente se limitó a señalar que la fiscalía produjo una acusación confusa, sin precisar cómo el acto procesal que estima defectuoso imposibilitó o dificultó el ejercicio del derecho de defensa. Basta mencionar, para demostrar el aserto, que ni una sola referencia se descubre en su propuesta sobre las actividades defensivas que tuvieron lugar en el juicio. Si no quedó claro en la acusación cuál era la imputación de la que tenía que defenderse el procesado, ello lógicamente tenía que reflejarse en los actos de defensa y al no enfrentarse éstos la censura no es una proposición jurídica completa y en esa medida no puede ser examinada por la Corte.

Otra impropiedad en la formulación del cargo, observada por la delegada, tiene que ver con la “nocividad de la nulidad invocada”, como titula el impugnante, “desde la pena por el delito imperfecto”, como subtitula. Dice que ni la fiscalía ni los juzgadores “... tuvieron en cuenta que la conducta de constreñir o inducir quedó en la mera tentativa toda vez que en ningún momento produjo en la víctima constreñimiento, ni inducción. El denunciante no vio disminuida su voluntad ni doblegado su querer. Ni en momento alguno llegó a la conclusión cognitiva que debería dar el dinero a su denunciado”.

Sostiene a partir de lo precedente que fue un delito imperfecto, en cuanto no produjo un resultado cognitivo en la víctima, imponiéndosele a su representado el doble de la pena que le correspondía. Y que esto no habría sucedido si el cargo hubiera sido formulado claramente en la resolución de acusación.

Es un planteamiento fuera de lugar. Si lo que reclama el defensor es el reconocimiento de la tentativa y la consecuente repercusión en la cantidad de la pena, el presupuesto para ello no puede ser la anfibología de la resolución acusatoria. Esta conduciría a anular la actuación desde el auto calificatorio y la aceptación del delito imperfecto —cuyo punto de partida lógico es que la acusación fue clara—, a que la Corte dicte sentencia de reemplazo. Se trata, entonces, de una contradicción insalvable que enfatiza la conclusión de que la censura no puede ser examinada.

2. Sobre el cargo subsidiario.

La violación directa de la ley sustancial, que es en la que la defensa sustenta esta censura, supone una discusión eminentemente jurídica del casacionista dirigida a demostrarle a la Corte que el fallador incurrió en un error de juicio que lo condujo a seleccionar indebidamente la norma a aplicar, a no aplicar la que debía o a seleccionar correctamente la disposición legal pero a interpretarla equivocadamente. Los hechos que se declararon probados en la sentencia y la apreciación de los medios de prueba tal y como fue hecha por el juzgador, en consecuencia, no pueden ser cuestionados por el impugnante. Se trata de una condición lógica del cargo que si se incumple impide su examen.

En el presente caso el defensor relacionó los hechos que a su parecer fueron admitidos en la sentencia y concluye que:

“... Elcer Olaya Mosquera jamás fue inducido o constreñido a dar dinero.

“La acción del denunciante nunca produjo el efecto de doblegar su voluntad o de inducirlo a dar dinero.

“Desde antes de la exigencia el denunciante ya había puesto sobreaviso a las autoridades policivas de la Dijin.

“De conformidad con lo expuesto, es verdad comprobada y admitida en la sentencia que el delito de concusión en la modalidad de constreñimiento o de inducción o de “inducción a la exigencia” nunca pasó de las manifestaciones constreñidoras o inductoras del denunciado pero que jamás produjeron efecto en el denunciante víctima”.

Así las cosas, el casacionista reclama el reconocimiento de la tentativa, pero ello es completamente improcedente.

En primer lugar, no es cierto que el tribunal se haya referido al delito de concusión por constreñir o inducir, sino al de concusión por solicitar. Eso es lo que surge claramente desde la síntesis misma de los hechos.

“Refieren las diligencias que en el mes de julio de 1994, la señora Mireya Muñoz Rodríguez denunció a su cónyuge Elcer Olaya Mosquera (...). La investigación fue asignada a la Fiscalía 240 adscrita a la unidad antisecuestro, en cuya secretaría común laboraba como asistente judicial I el aquí procesado José Carlos Julio Campo, cumpliendo la función de atender al público en la baranda.

“Prevalido de esta situación, el señor José Carlos Julio Campo, entró en contacto con el incriminado Olaya Mosquera a quien solicitó la suma de $ 500.000 como contraprestación a la ayuda que le brindaría a efectos de “enderezar” y manipular el proceso que en su contra se seguía por parte de la fiscalía”.

En las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, se dice respecto de la conducta del acusado:

“... en razón a su cargo conoció y entabló relación con el señor Elcer Olaya Mosquera; y, con abuso del mismo le solicitó la suma de $ 500.000, a cambio de favorecerlo, ayudándole a enderezar el asunto ...”.

Que en el pronunciamiento se haya hecho alusión a la acción delictiva con la palabra exigencia no le quita claridad a la forma de la imputación. Se trató de concusión por solicitar que es la que surge manifiestamente de lo expuesto por el denunciante, a quien las instancias le otorgaron total credibilidad, tal y como lo reconoce el casacionista. Así las cosas, impropiamente el defensor elabora su propuesta a partir de un supuesto que no fue el del fallo y ello es suficiente para declarar la improsperidad del ataque.

Advierte la Corte, sin embargo, que la concusión en ninguna de sus modalidades admite tentativa, en cuanto se trata de un delito formal. Así lo ha señalado la Sala en otras oportunidades (1) y se reitera la posición. Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales a las que debe ceñirla, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública (2) , constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero, o se lo solicita. El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados (3) .

(1) Cfr. Las siguientes sentencias: marzo 22 de 1982 (M.P. Alfonso Reyes Echandía). Del 24 de junio de 1986 (M.P. Guillermo Dávila Muñoz). De marzo 29 de 1990, M.P. Jorge Carreño Luengas).

(2) Cfr. Sentencia del 8 de mayo de 2001, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

(3) Ibídem.

“La efectiva entrega del dinero o de la utilidad —como señaló la Corte en la Sentencia del 22 de marzo de 1982 con ponencia del Dr. Reyes Echandía— afectan ya bienes jurídicos de otra índole (ordinariamente patrimoniales) en cabeza de la persona concusionada, cuya vulneración no es elemento integrador de este delito. La expresión legal de constreñir o inducir a alguien a dar o prometer que utilizan uno y otro códigos (arts. 156 del anterior y 140 del actual), significa tanto como coaccionar o persuadir a otro para que este dé o prometa, lo que quiere decir que tal expresión es realmente un ingrediente subjetivo del tipo, una de cuyas características es la de que para la plena adecuación de la conducta a esta clase de tipos basta que el agente actúe con la finalidad en él indicada, sin que sea necesario que a la postre logre su propósito”.

En el mismo sentido se afirmó en la sentencia del 28 de marzo de 1990, en la que fue ponente el Dr. Carreño Luengas:

“El aprovechamiento económico es en el delito de concusión un mero ingrediente subjetivo que debe existir en el ánimo, en la mente del sujeto agente en el momento de realizar la conducta y el delito se considera consumado cuando con tal fin el delincuente constriñe, induce o solicita el dinero o cualquier otra utilidad, siendo indiferente que obtengan o no dicho beneficio”.

El criterio jurisprudencial anotado, entonces, deja sin ningún piso la discusión que trae a colación el censor. Simplemente la concusión no es un delito de resultado material y en esa medida es claro que no admite tentativa.

Se dispondrá de acuerdo con lo visto, no casar la sentencia objeto del recurso de casación.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de noviembre de 1998.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Cúmplase.

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