Sentencia 15911 de junio 13 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta Nº 62

Magistrado Ponente

Jorge Córdoba Poveda

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil dos.

VISTOS:

Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Wilson Roberto González Pérez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, el 2 de diciembre de 1998, por medio de la cual al confirmar la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar (Tolima), el 15 de abril del mismo año, lo condenó, con otros acusados, a la pena principal de 70 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la anterior y al pago de perjuicios, como coautor del delito de hurto calificado y agravado.

Hechos

El juzgador de segunda instancia los sintetizó en los siguientes términos:

“El 7 de abril de 1995, los señores Jorge Enrique Olarte Sánchez y Luis Alberto Rocha Tafur (empleado de Ricardo Suárez), salieron de la ciudad de Bogotá conduciendo los vehículos microbús marca Ford, clase aerovans, tipo camioneta cabinada, modelo 1992, color gris, de placas BEP 065, de servicio particular, avaluada en $ 28.000.000, y la camioneta marca Hyundai, modelo 1994, color blanco, de placas BES 051, también de servicio particular, valorada en $ 17.000.000.

“Con los anteriores viajaron la esposa de Olarte Sánchez, José Mauricio Gutiérrez y Yolanda Johana Gutiérrez, quienes se dirigieron a la finca denominada “Villa Esperanza”, ubicada en el barrio La Florida de Melgar, donde fueron atendidos por un sujeto que se hacía llamar Omar y por otro de nombre John Jairo Salazar.

“Los conductores de los vehículos fueron reducidos a la impotencia mediante el empleo de sustancias narcóticas (al parecer escopolamina), despertando al día siguiente cuando ya los delincuentes habían desaparecido con los vehículos y demás pertenencias”.

Actuación procesal

Con base en la denuncia presentada por Luis Alberto Rocha Tafur y unos retratos hablados, la Fiscalía 43 Seccional de Melgar (Tolima), el 8 de mayo de 1995, profirió resolución de apertura de instrucción.

Allegados varios medios de convicción, el 7 de septiembre del citado año, fueron escuchados en indagatoria William Alfonso Sierra Jácome y Juan Carlos Sierra Jácome, quienes para tal diligencia nombraron como abogado de confianza al doctor Roberto Ángel Badrán Blanco, así como Wilson Roberto González Pérez, a quien se le designó como de oficio a ese mismo profesional del derecho. El 8 de septiembre siguiente, se escuchó en indagatoria a Yolanda Salinas León (o Yolanda Gutiérrez), quien nombró a otro defensor de confianza.

La situación jurídica les fue resuelta a todos, el 21 de noviembre de 1995, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de hurto calificado y agravado, decisión que fue notificada personalmente al Ministerio Público, a Juan Carlos Sierra Jácome y por estado a los restantes sujetos procesales. Cabe precisar que esta forma de enteramiento se debió a que estos últimos, que estaban detenidos por cuenta de la Fiscalía 127, sindicados de hurto de automotores, habían recobrado su libertad desde el 18 de octubre de 1995, mientras que el primero que también estaba preso por cuenta de una Fiscalía Regional, fue puesto a disposición de la Fiscalía 43 que adelantaba este proceso.

El 15 de enero de 1996, el abogado de confianza de Juan Carlos Sierra Jácome (que también era defensor de William Sierra y de Wilson Roberto González), solicitó su libertad provisional que, por resolución del 17 de enero siguiente, le fue negada. Posteriormente, el citado profesional del derecho pidió el nombramiento de un perito avaluador de daños y perjuicios, para efecto de la indemnización prevista en el numeral 7º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, solicitud resuelta de manera favorable.

Incorporados otros elementos de juicio, el 19 de marzo de 1996 se clausuró la investigación, decisión que fue notificada personalmente al Ministerio Público y al defensor de los hermanos Sierra y de González, el 21 y el 27 de marzo siguiente, respectivamente, y por estado a los demás sujetos procesales.

Contra la anterior providencia, el citado abogado interpuso recurso de reposición, argumentando, entre otros aspectos, que aun estaba “pendiente de resolver el dictamen pericial... con el propósito de indemnizar los perjuicios ocasionados y de esta manera obtener la libertad” de Juan Carlos Sierra (quien era el único procesado privado de la libertad) y, además, para que fuera reemplazado en la defensa de los otros dos sindicados, pues sus intereses eran incompatibles.

Expresó al respecto:

“Otra situación que vale la pena aclarar con tiempo, es que el suscrito en forma amable, y con espíritu colaborador con la justicia, aceptó asistir a la diligencia de indagatoria en la Cárcel Nacional Modelo, de los señores William Sierra Jácome y Roberto González, ya que no había otros abogados para colaborar con la fiscalía a su digno cargo, pero con la aclaración que solamente es para esa diligencia.

“Es cierto que la ley consagra que la asistencia en indagatoria se entiende para todo el proceso, pero por eso le aclaro que es sólo para esa diligencia, debido a que a la persona que defiendo, o sea, el señor Juan Carlos Sierra, tiene intereses contrarios a los señores William Sierra y Roberto González, por lo cual no puedo ser defensor de los otros sindicados.

“He observado que a la fecha no he sido reemplazado, por lo cual debería presentar alegatos a favor de los señores William y Roberto, lo cual es imposible, ya que estoy defendiendo al señor Juan Carlos Sierra, que es inocente de estos cargos, a diferencia de los otros sindicados, por lo que existen intereses contrarios, y esto es una de las causas de incompatibilidad de la defensa, de acuerdo al artículo 143 del Código de Procedimiento Penal”.

La Fiscalía 43 Seccional de Melgar, mediante resolución del 11 de abril de 1996, entre otras decisiones, no repuso la providencia que ordenó la clausura del ciclo investigativo. Sin embargo, accediendo parcialmente a las manifestaciones del recurrente, concluyó:

“Como quiera que el despacho advierte incompatibilidad en la defensa, como también lo ha manifestado el mismo defensor, ya que entre los sindicados pueden haber intereses contrarios que hacen imposible que un solo abogado tenga la defensa de los tres sindicados, por lo tanto el despacho oficiosamente nombra a la doctora Martha Cecilia Pérez Rodríguez como defensora de oficio de William Sierra Jácome y al doctor Pompilio Sánchez Zamora como defensor de oficio del sindicado Roberto González, a quienes se les comunicará tal decisión para que tomen posesión del cargo”.

Posesionados, el 12 de abril de esa anualidad, los defensores de oficio, el 24 de mayo 1996 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Juan Carlos Sierra Jácome, William Sierra Jácome, Wilson Roberto González Pérez y Yolanda Salinas León, por los delitos de hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo.

La anterior providencia fue notificada personalmente al Ministerio Público, a los defensores de Wilson Roberto González Pérez, de Juan Carlos Sierra, de William Sierra y al procesado detenido. Igualmente, como quiera que no se pudo notificar, de manera personal, a la procesada Salinas León y a su defensor, la funcionaria instructora procedió a designarle uno de oficio, a quien se le notificó el 12 de junio siguiente, quedando la acusación ejecutoriada el 19 de dicho mes y año (1996).

El proceso pasó al Juzgado Penal del Circuito de Melgar que, luego de dar el traslado que ordenaba el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, de romper la unidad procesal por razón de la sentencia anticipada a la que se acogió el acusado Juan Carlos Sierra Jácome, de decretar de oficio unas pruebas y de tramitar la diligencia de audiencia pública, profirió sentencia de primera instancia, el 15 de abril de 1998, en la que condenó a Wilson Roberto González Pérez, a William Alfonso Sierra Jácome y a Yolanda Salinas León a la pena principal de 70 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la anterior y al pago de perjuicios, como coautores del delito de hurto calificado y agravado.

Apelado el fallo por el procesado Wilson Roberto González Pérez, el Tribunal Superior de Ibagué, el 2 de diciembre de 1998, lo confirmó en su integridad.

La demanda de casación

El defensor, al amparo de las causales primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

Causal primera

Único cargo

Lo enuncia, así:

“El fallo reclamado en casación viola de modo directo los artículos 1º, 2º, 3º a 8º, 61, 64, 66, 67 y 68 del Código Penal y 1º, 2º, 4º, 5º, 7º, 8º, 10, 13, 15, 18, 20, 22, 46, 247, 282, 283, 296 a 299, 304, numerales 2º y 3º, 333, 367, 368 y 445 del Código de Procedimiento Penal. Esta misma sentencia infringe, además, la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 26, 349 y 351 del Código Penal”.

Dice que el tribunal al individualizar la pena, tal como lo hizo el juzgado de primer grado, “cargó a la cuenta de mi poderdante como circunstancia del hurto calificado agravado, sintiendo complacencia en aumentarla por lo del concurso inútilmente. De esta suerte, resulta lo mismo afirmar que el procesado con su conducta, infringió la misma norma penal, o que con el modo de ejecución del hecho demostró mayor insensibilidad moral”.

En esas condiciones y como quiera que no se dan dichos presupuestos, afirma que los juzgadores no podían tener en cuenta como circunstancia de calificación y agravación del hurto el concurso con el mismo punible, en razón que tanto el uno como el otro, “hacen el mismo capítulo autónomo e independiente y, que lo ultimo (el concurso de hechos punibles) con el mismo tipo como consecuencia del hurto, esa decisión de la fiscalía que dictó la resolución de acusación, no era de obligada aceptación por el juez del conocimiento como tampoco por el tribunal de instancia”.

Sin embargo, asevera que aceptando el concurso, de todos modos resulta exagerado el monto de pena del que se partió, es decir, 50 meses de prisión, “no obstante que se trae a colación una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde determinó un mínimo de treinta y siete (37) meses, diez (10) días, para el hurto calificado agravado”, razón por la cual, concluye, que el fallo vulneró, de manera directa, el artículo 61 del Código Penal, al haber computado no sólo los diez meses por el concurso sino que exageró en los citados cincuenta meses de prisión, cuando es bien sabido que su procurado no registra antecedentes penales.

Sostiene que también hay un error aritmético en la tasación de la pena, puesto que cincuenta más diez es igual a sesenta y no a setenta, asistiéndole, según su criterio, razón lógica jurídica para partir del mínimo de pena, tal como lo hizo el sentenciador de primer grado, “al dosificar la pena en este mismo expediente con uno de los sindicados que solicitó sentencia, pues como se observa partió de “veintiocho (28) meses de prisión” para el hurto calificado y agravado aumentado en “diez (10) meses por el concurso de hechos punibles”. La misma sentencia violó de manera directa el artículo 64 del Código Penal, al prescindir o dejar de tener en cuenta las circunstancias atenuantes de la responsabilidad que militan a favor de mi mandante, derivadas de su buena conducta anterior ampliamente demostrada en los autos”.

Añade:

“De todas maneras y cualesquiera que sea el proceder en derecho en este proceso, no hay soporte lógico jurídico, para no proceder conforme a los mínimos de sanción previstos en los artículos 349, 350 y 351 del estatuto sustantivo represivo nuestro, pues, el hurto con causales de calificación y circunstancias específicas de agravación punitiva, de conformidad a la ley sustantiva debe partir así: hurto calificado trae un mínimo de “veinticuatro (24) meses”, que aumentando por la circunstancia de agravación específica en una sexta parte, tenemos: 24 x 1/6 = 24/6 = 4, entonces 24 + 4 = que es el mínimo para este caso, más “diez (10) meses por ocasión al concurso” tendríamos una pena de “treinta y ocho (38) meses” de prisión a imponer”.

Arguye que la tasación punitiva citada fue la que realizó el juzgador de primera instancia cuando dictó sentencia anticipada, lo que impone que si estaba de acuerdo en esa ocasión también debía estarlo en ésta, por lo que no comparte los cincuenta meses impuestos, máxime teniendo en cuenta el principio de igualdad.

En el acápite que llamó “aplicación indebida de la ley sustancial, afirma que la sentencia también es violatoria, por aplicación indebida de los artículos 26, 349, 350 y 351 del Código Penal, puesto que no está demostrado el concurso de conductas punibles, toda vez que habiendo dos perjudicados distintos con la mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar, no es suficiente para predicarlo.

Asegura que cuando el juzgador le impuso a su defendido 70 meses de prisión, también vulneró los artículos 61, 64, 67, 350 y 351 del Decreto 100 de 1980, por aplicación indebida, lo que le da derecho a recurrir en casación, con el fin de que se invalide el fallo y, consecuencialmente, se dicte el que deba reemplazarlo, imponiendo a su procurado la pena de 28 meses de prisión.

Causal tercera

Único cargo

Acusa al tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, la que “se vincula de modo directo al concepto de nulidad constitucional que la doctrina y la jurisprudencia nacional han desarrollado y difundido frente al texto del artículo 29 de la Constitución Nacional”, la que tiene su génesis en las decisiones que se adoptaron en las instancias, afectándose la plenitud de las formas propias de cada juicio, en el sentido que la pena impuesta no sea el resultado de actuaciones arbitrarias o caprichosas, sino consecuencia lógica de un debate judicial adelantado conforme a la ley.

Después de referirse a lo que, en su criterio, se debe entender como la plenitud de las formas propias del juicio, sostiene:

“A mi defendido se le nombró defensor de oficio, para los fines concernientes a su defensa, es decir, “para que lo asistiera en todas las diligencias subsiguientes” en su captura y para que “interviniera en el proceso a su favor”, no tuvo ninguna actuación durante la etapa instructiva del proceso y unos días antes del debate público se le volvió a nombrar otro que actuó coaccionado por el juzgado, ya que tuvo discrepancias con el procesado al comenzar la audiencia pública, no hizo nada en su defensa, tampoco se tomó el trabajo de cumplir con el deber que le impone la ley, puesto que lo dejó condenar sin que se preocupara de debatir las tesis propuestas en su contra y en presentar las que pudieran favorecerlo de alguna forma.

“No cabe duda que la falta de participación del defensor en las instancias afecta la plenitud de las formas propias del juicio que garantiza la Constitución. Lo que constituye a su vez suficiente y comprobada causal de nulidad por falta de defensa técnica”.

Luego de hacer unos comentarios respecto del recurso de apelación, insiste en que su defendido no tuvo defensa, tal como se desprende de la sola lectura del expediente, de lo que colige que el cargo se encuentra cabalmente demostrado, al ser indudable que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad.

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad y, por ende, devolver el diligenciamiento al Juzgado Penal del Circuito de Melgar, con el fin de que se reponga la actuación viciada.

Concepto del Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal

Sostiene que por virtud del principio de prioridad, emitirá concepto, en primer lugar, respecto del cargo de nulidad propuesto.

Causal tercera

Único cargo

Después de reseñar unas fallas técnicas en que incurrió el libelista, dice que de todos modos del escrito se infiere en qué consiste su inconformidad, que no es otra que su procurado no contó con una adecuada defensa técnica durante la actuación, con claro desconocimiento de lo reglado en el artículo 29 de la Constitución Política, para lo cual se apoya en la actuación procesal surtida en la etapa de instrucción, en lo relativo al defensor de oficio que le fue designado a González Pérez en la diligencia de indagatoria.

Sostiene que el citado profesional del derecho centró la defensa, de manera exclusiva, en velar por los intereses de Juan Carlos Sierra Jácome, “a tal punto que solicito la libertad de éste, requirió la práctica de un dictamen pericial para valorar los perjuicios, interpuso reposición contra la providencia que ordenó el cierre de la investigación, oportunidad en la que manifestó que si bien había sido nombrado defensor de oficio de los otros procesados (lo cual no corresponde a la realidad, en tanto que, como se vio, los hermanos Sierra Jácome lo habían designado como defensor en la indagatoria y Yolanda Salinas León... nombró en tal calidad a otra persona), no estaba en condiciones de cumplir con el encargo debido a que existían intereses opuestos entre Juan Carlos Sierra y los demás inculpados”.

Por lo anterior, asevera que el fiscal procedió a designarle a González Pérez otro defensor de oficio, quien limitó su actuación a la diligencia de audiencia pública, lo que pone en evidencia la violación del derecho de defensa, pues no tuvo abogado en toda la etapa instructiva, pretendiéndose subsanar la irregularidad cuando la misma se había clausurado, profesional que también asumió una actitud pasiva, como quiera que no presentó alegatos de conclusión, no recurrió la resolución de acusación y no solicitó pruebas en el juicio.

Después de conceptualizar en extenso sobre el derecho de defensa y de reiterar lo expuesto, haciendo énfasis en los intereses contrapuestos que existían entre los procesados, advierte de la necesidad de que se expidan copias con el fin de que se investigue la actitud omisiva de los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación.

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, la que debe cobijar a Wilson Roberto González Pérez, a William Alfonso Sierra Jácome y a Yolanda Salinas León, pues los dos últimos están en las mismas circunstancias de aquél, a partir de la resolución que declaró cerrada la investigación, con el fin de que se restablezca el derecho vulnerado.

Causal primera

Único cargo

Conceptúa que el cargo adolece de errores técnicos que dan al traste con el mismo, ya que no señaló el sentido de la violación, exigencia que no es un simple formalismo.

Así mismo, arguye que si bien respetó los hechos y las pruebas tal y como fueron declaradas en el fallo, no enseñó a la Corte de qué manera los juzgadores incurrieron en el error de selección o de interpretación de los preceptos que tilda como vulnerados, aspecto que la Sala, por virtud del principio de limitación, no puede entrar a corregir.

Frente a los argumentos expuestos por el libelista, en el sentido que el artículo 26 del Decreto 100 de 1980 fue aplicado indebidamente, afirma que no dio las razones por las cuales no operaba el concurso alegado, yerro que no tuvo ocurrencia, toda vez “que los falladores entendieron que hubo dos líneas de acción perfectamente diferenciadas que afectaron de manera independiente el patrimonio económico de personas naturales distintas, lo que permitió aplicar el precepto del citado artículo 26 y sus consecuencias, tal como fue reprochado desde la resolución de acusación”.

En cuanto a la dosificación punitiva que hace el censor, advierte que pasó por alto que además de los artículos 349, 350 y 351 del Decreto 100 de 1980, también los juzgadores aplicaron el numeral 1º del artículo 372 del citado decreto, lo que modificó los límites de la pena, para lo cual igualmente aplicaron los artículos 61 y 67 del Código Penal.

Agrega:

“Ahora, en cuanto a que no se tuvo en cuenta la circunstancia de la buena conducta anterior del procesado, razón para pregonar la violación directa del artículo 64 del Decreto 100 de 1980, es el censor el que desconoce que el mínimo de la pena se puede aplicar sólo cuando concurran circunstancias de atenuación y el máximo cuando obren únicamente de agravación, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 61, como lo preveía el artículo 67, ibídem, de manera que esa sola circunstancia no era suficiente para aplicar el mínimo, ya que, como se explicó, los juzgadores se atuvieron a otros factores que permitían incrementar la sanción, la cual quedó definida, en todo caso, dentro de los límites legales”.

En consecuencia, considera que el cargo no está llamado a prosperar.

Finalmente, solicita que de manera oficiosa se case la sentencia, pues los fallos de instancia violaron de manera evidente el debido proceso y el derecho de defensa de los procesados, toda vez que la circunstancia de agravación punitiva que contemplaba el numeral 1º del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, no fue imputada en la resolución de acusación y, sin embargo, sí fue tenida en cuenta al momento de la individualización de la pena.

En consecuencia, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia, con el fin de que se redosifique nuevamente la pena, sin incluir la agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 372 citado.

Consideraciones de la Corte

Si bien es claro que el libelista no respetó el principio de prioridad que rige en casación, según el cual el cargo de nulidad debe postularse en primer término, ya que de prosperar haría inane el análisis de las demás censuras, la Sala, cumpliendo con el mismo, procederá a contestarlo en primer lugar.

Causal tercera

Único cargo

1. Acusa al tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, vinculada al concepto de “nulidad constitucional”, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que su procurado Wilson Roberto González Pérez no tuvo defensor a lo largo de la etapa instructiva y porque el de oficio que le fue nombrado con posterioridad al cierre de la investigación, tampoco desplegó actividad alguna en pro de los intereses del sindicado, habiendo sido su única actuación, la de intervenir en la audiencia pública.

2. El cargo adolece de desaciertos técnicos que lo tornan impróspero, así:

2.1. Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos.

2.2. Desde el punto de vista conceptual hoy no resulta apropiado hablar de nulidades de carácter constitucional, pues si bien todas tienen como fuente la Constitución Política, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 50 de 1987, se recogió esa clasificación, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que basta aludir a la norma legal que las prevé.

2.3. Todo el desarrollo del reparo lo reduce a afirmar que los defensores designados no hicieron nada, invitando a la Sala a revisar, para corroborarlo, la actuación procesal. Sin que lo muestre ni aparezca que esa actitud pasiva constituya un real abandono de la defensa, esto es, que ese silencio no correspondió a una estrategia defensiva, sino a un completo abandono de la labor oficiosamente encomendada, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala (1) .

(1) Ver, entre otras, casación 13704, mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

Y es que, como también lo ha dicho, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental (2) , frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento, lo que no hizo el impugnante.

(2) Ver, entre otras, casación 7 de abril de 1999, M.P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla.

3. El procurador delegado, por su parte, apoya la petición de que se case el fallo, con fundamento en que el defensor de oficio de González Pérez, que también era el de confianza de Wilson y Juan Carlos Sierra Jácome, se había limitado a defender los intereses de este último, hasta el punto que solicitó su libertad y un dictamen pericial para avaluar los perjuicios, así como la reposición del cierre de investigación, fundamentando la impugnación, entre otros motivos, en que sólo había cumplido el encargo en lo referente a Juan Carlos, pues éste, al ser inocente, tenía intereses contrapuestos con William Sierra y Wilson Roberto González, por lo que se debía revocar para designarles nuevo defensor y darles la oportunidad de defenderse.

La Sala no comparte los argumentos que para complementar la censura trae a colación el agente del Ministerio Público, por las siguientes razones:

3.1. Aunque uno de los motivos por los cuales el defensor de los tres procesados pidió la revocatoria de la resolución de cierre de la investigación, fue la incompatibilidad de intereses entre Juan Carlos y los otros dos acusados y esa afirmación fue respaldada por la fiscalía, que si bien no repuso esa decisión sí procedió a designarle a éstos, nuevos defensores de oficio, nunca se dijo, ni por el abogado, ni por la fiscalía, dónde estaba la contradicción, ni la señala el procurador delegado, ni se deduce del expediente, ni puede inferirse de la aseveración del defensor de Juan Carlos Sierra de que éste sí era inocente y, en cambio, los otros procesados no, máxime cuando poco después aquél se acogió al instituto de la sentencia anticipada.

La única incompatibilidad que muestra el expediente es con Yolanda Salinas León, quien sí declaró en contra de González Pérez, pero estuvo asistida por su propio defensor de confianza.

3.2. No se entiende, ni lo explica el delegado, que el defensor de los tres procesados (los hermanos Sierra y González), se entere de la marcha del proceso, se notifique de las providencias y lo vigile sólo en lo atinente a uno de ellos, como si se tratara de actuaciones distintas.

Además, si bien es cierto que el citado profesional sólo deprecó la libertad de Juan Carlos Sierra y que con el propósito de obtenerla pidió el avalúo de los perjuicios para indemnizarlos, ello se debió, como se refirió en los antecedentes, a que era el único que se hallaba preso, pues había sido puesto a disposición de este diligenciamiento, por una fiscalía regional, el 20 de diciembre de 1995, en tanto que los demás procesados habían recobrado su libertad, con antelación al proferimiento de la resolución de detención, dispuesta por la Fiscalía 127 de la Unidad Cuarta de Delitos contra el Patrimonio Económico, a cuya disposición, por entonces, se encontraban.

En consecuencia, esas particulares actuaciones a favor de Juan Carlos Sierra Jácome, no se debieron a que el abogado común a los tres procesados a que se ha hecho mención, sólo fuera defensor de éste, por la pretendida oposición de intereses, sino a que, se repite, era el único privado de la libertad.

En lo atinente a la solicitud del abogado, en el sentido de que se repusiera el cierre de investigación, se debe agregar que del proceso se infiere que el objetivo no fue el de que se garantizara el derecho de defensa de los procesados de quienes, sin ningún fundamento, alegó contrariedad de intereses, sino intentar la libertad del único que permanecía detenido, por vencimiento de términos, pues de lo contrario no se explica que sólo después de clausurada la investigación se percatara de esa incompatibilidad.

El cargo no prospera.

Segundo cargo

1. Lo funda en el cuerpo primero de la causal primera, por violación directa de numerosas normas del Código Penal y del de Procedimiento Penal, a la sazón vigente, que enumera, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 26, 61, 64, 67, 349, 350 y 351 del Código Penal, en cuanto se agravó la pena por el concurso de conductas punibles, que no se configuró, y si se acepta que lo hubo, el monto que se impuso es exagerado, así el fallador para dosificarla se hubiese fundado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Además, agrega, no se tuvo en cuenta que el procesado no registra antecedentes, por lo que se ha debido partir del mínimo de la sanción.

Finalmente, cincuenta (50) más diez (10) es igual a sesenta (60) y no a setenta (70), como se dijo en el fallo, y si con respecto al procesado que pidió sentencia anticipada se partió de 28 meses y se aumentaron 10 por el concurso, no se explica que con relación a González Pérez no se hubiera hecho el mismo cálculo, por lo que se violó el principio de igualdad.

El reparo adolece de insalvables desatinos técnicos que implican que no pueda prosperar, así:

2.1. Aunque, como lo destaca el procurador delegado, el censor respeta la vía escogida, pues su cuestionamiento es estrictamente jurídico, sin embargo, no distingue entre normas procesales y sustanciales, pues las entremezcla, predicando de ambas la violación directa, ni explica por qué los artículos 61, 64 y 67 del Código Penal fueron indebidamente aplicados y no erróneamente interpretados, ni por qué, si no pide la absolución sino que se disminuya el monto de la pena impuesta, se aplicaron indebidamente los artículos 349, 350 y 351 de Código Penal.

2.2. No muestra cuál fue el yerro del sentenciador al dosificar la sanción, sino que lo que pretende, haciendo un muy particular cálculo, es que no se tenga en cuenta que el fallador, no sólo consideró la gravedad del hecho sino que se tipificaban dos agravantes del artículo 351 del Código Penal entonces vigente, las de los numerales 6º y 10º, a más de la del numeral 1º del artículo 372 ibídem, por razón de la cuantía.

2.3. Con relación al concurso de hechos punibles no sólo no muestra que no lo hubo, sino que vulnera el principio de no contradicción, pues al interior de la misma censura afirma y niega su existencia.

2.4. No le asiste razón cuando asevera que en virtud de la buena conducta anterior del proceso se ha debido partir del mínimo, como quiera que al tenor del artículo 67 del Código Penal de 1980 que entonces regía, sólo se podía aplicar el mínimo de la pena, cuando concurrían exclusivamente circunstancias de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, lo que aquí no ocurrió.

2.6. Finalmente, tampoco es cierto que se hubiera errado en la suma aritmética, sino que se incurrió en un error mecanográfico.

Por las razones expuestas, el reproche no prospera.

Casación oficiosa

En cuanto a la sugerencia de casación oficiosa que hace el procurador delegado, como quiera que, en su criterio, se violaron las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, pues al procesado en la resolución de acusación no se le imputó la circunstancia específica de agravación del numeral 1º del artículo 372 del Código Penal, que entonces regía, no se atenderá, por las siguientes razones:

La Sala ha sostenido que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, deben hacer parte de la imputación fáctica para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para esta exigencia que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, siendo conveniente pero no necesario mencionar el precepto que las describe, en forma tal que si se omite, no se rompe la consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, pues ello implicaría sacrificar la sustancia por el simple formalismo, lo esencial por lo adjetivo (3) .

(3) Ver, entre otras, casación 10868, abril de 2001, Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, casación 15364, enero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla P. casación nov. 3 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálves A. y casación 9756 junio 7 de 1998, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

En el presente caso, en la resolución de acusación se imputó a los acusados el haberse apoderado de dos camionetas aerovans, la una marca Ford, modelo 92, y la otra, marca Hyundai, modelo 94, las que fueron avaluadas en la denuncia en 28 y 17 millones de pesos, respectivamente, y aunque en dicha providencia no se mencionó tal cuantía, ello no era, en este evento, necesario para establecer la consonancia, pues además de que aparecía el valor en el proceso, no fue objetado y además, fue reiterado con relación al vehículo Ford, cuando se solicitó por la defensa el avalúo de los perjuicios, por lo que no resulta lógico aseverar que al deducirle a los procesados la agravante de la cuantía, se les sorprendió o desconoció el derecho de defensa, máxime si se considera que vehículos de esa naturaleza, casi nuevos cuando se cometieron los punibles, no podían valer menos de $ 2.245.464.40, que fue la suma de que partió el sentenciador al indexar los $ 100.000, previstos en el artículo 372, citado.

Por lo anterior, no se accede a lo sugerido por el procurador delegado.

Otra decisión

Como quiera que de la lectura de las sentencias y de la revisión del expediente se infiere que los procesados pudieron haber incurrido en el punible de concierto para delinquir, organizado para hurtar automotores, se dispondrá que por el juzgado de primera instancia se saque copia de lo pertinente con destino a la fiscalía especializada correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia recurrida.

2. Disponer que por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar (Tolima) se expidan las copias a que se hizo referencia en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

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