Sentencia 15921 de noviembre 29 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RÉGlMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN A QUIENES LES FALTABA MENOS DE DIEZ AÑOS

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Isaac Náder

Rad.: 15921

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil uno.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Armando Troya Rey contra la sentencia proferida por la Sala de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2000, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

1. Armando Troya Rey demandó al ISS con el fin de obtener que su pensión de jubilación sea liquidada con base en el 100% de lo percibido en el último año de servicios por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, de gestión y localización, primas de servicio y de vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, valor del trabajo en dominicales, feriados y de horas extras, y no en la forma que se hizo, esto es, con el promedio de lo devengado durante los últimos 27 meses de servicio. Que por consiguiente se ordene el pago de los reajustes que resulten a su favor, los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indemnización moratoria a que alude el Decreto 797 de 1949.

Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente resumido del libelo: 1) Prestó sus servicios al demandado desde el 1º de diciembre de 1967 hasta el 30 de junio de 1996, cuando le fue aceptada renuncia como gerente grado 41, cargo que según el Decreto 1754 de 1994 está calificado como propio de “funcionario de seguridad social”; 2) Se le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1996, la cual se liquidó con base en el promedio devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1996 (27 meses) resultando a su favor una mesada de $ 1.208.174; 3) Con esta forma de liquidación se violó lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 que dispone que la pensión debe ser equivalente al 100% de lo percibido en el último año de servicios por los factores allí indicados, tal como estimó además la Sala de Consulta del Consejo de Estado en concepto rendido el 16 de diciembre de 1994, con lo que hubiese resultado una mesada de $ 1.566.104; 4) Agotó la vía gubernativa.

2. Se opuso el demandado a las pretensiones del actor. Admitió los hechos del libelo, con excepción de la calidad de funcionario de seguridad social y la liquidación deficitaria de la pensión.

3. En audiencia de juzgamiento celebrada el 4 de mayo de 1999, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió de las pretensiones de la demanda.

II. Sentencia de segunda instancia

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primer grado.

El ad quem comenzó por señalar que el actor nació el 20 de septiembre de 1940 y que el mismo día y mes del año 1995 cumplió la edad legal de jubilación, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir el artículo 36 del citado ordenamiento legal, razona en los siguientes términos:

“Ahora, es entendido que mientras el trabajador no cumpla con los dos requisitos (tiempo de servicios y edad), no tiene derecho cierto, sino una expectativa del derecho a la jubilación. Ahora, la expectativa como tal, puede ser modificada a favor o en contra del trabajador, en cualquier momento, ya porque se aumente o disminuya el tiempo de servicios o la edad para adquirir el derecho o bien porque disminuya o aumente la cuantía de la prestación o se extinga si la ley prevé suprimir la prestación.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que si la Ley 100 de 1993, reguló el ingreso base de liquidación para las personas que en régimen de transición, que como el accionante, les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, ha de aplicarse la disposición en mención de acuerdo con lo normado en el inciso 2º del artículo 36 ibídem, con exclusión del régimen especial contenido en el Decreto 1653 de 1977, el cual se aplicó por la demandada, con corrección de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes trascrito para establecer el monto de la pensión resultante de la totalización del ingreso base para liquidar la prestación contenida en la Ley 100 de 1993, artículo 36 (abril 1º de 1994, fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 30 de julio de 1996, fecha de la terminación del vínculo laboral, folio 61, interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad demandada, respuesta a la pregunta primera, en concordancia con certificación visible a folio 66)”.

Ill. Recurso de casación

Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque el fallo a quo y, en su lugar, se condene de conformidad con lo pedido en la demanda.

Invoca la causal primera de casación y formula tres cargos, oportunamente replicados, que se transcriben a continuación.

Primer cargo

Acusa a la sentencia de infringir directamente la ley por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Manifiesta el recurrente que el ad quem entendió erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “toda vez que para indicar cuál era el ingreso base de liquidación de la pensión, consideró correcto tomar el promedio de lo devengado en los últimos 27 meses (o sea el tiempo transcurrido entre la vigencia de la Ley 100 y la fecha de retiro del funcionario), en vez de tomar, como lo señala la ley, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, es decir, el promedio del tiempo faltante para adquirir el derecho”.

Segundo cargo

Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, a consecuencia de la apreciación errónea del documento sobre tiempo de servicios y las fechas de ingreso y retiro, y la falta de estimación de la copia de la Resolución 2312 de 1996.

En el desarrollo del cargo dice que el ad quem dejó de apreciar que el actor cumplió sus requisitos pensionales el 20 de septiembre de 1995, de suerte que cuando entró en vigencia el sistema pensional le faltaban 18 meses para adquirir el derecho, razón por la cual el IBL debió ser el reportado en ese período.

Tercer cargo

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, la que condujo a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Al desarrollar el cargo el censor plantea que la norma aplicable a la pensión reconocida es exclusivamente el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, norma que fue directamente infringida en el fallo.

Después manifiesta:

“Aunque el sistema general de pensiones pretendió regular totalmente la materia, por virtud de la propia Ley 100 de 1993 quedaron consagradas diversas excepciones o regímenes especiales en materia pensional que no fueron derogados por la Ley 100.

Para que un régimen general o exceptivo se considere vigente, con posterioridad a la Ley 100, se requiere que así lo haya contemplado expresamente esa ley.

Tal es lo que sucede con los sectores excluidos de la Ley (art. 279); la facultad que la ley concedió al gobierno para regular las condiciones pensionales de las actividades de alto riesgo (art. 139, num. 2º); la orden al gobierno para expedir el régimen de servidores públicos en actividades de alto riesgo (art. 140); el régimen de congresistas y empleados del Congreso (art. 130, inc. 4º); y, finalmente, el régimen de los servidores del Seguro Social (art. 275).

Con respecto a este último grupo, es evidente que la ley, al señalar que “el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977”, acogió la normatividad pensional del ISS como diferente a la general de la ley, lo que le da cabida expresa al régimen pensional de los funcionarios de la seguridad social del mismo instituto, establecida en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.

Según esta hipótesis, no cabe aplicar el artículo 36 de la Ley 100, sino que debía aplicarse íntegramente la norma del Decreto 1653 de 1977, que ordena aplicar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en un 100% como base pensional”.

Se considera

Observa la Corte que no es dable legalmente decidir la acusación, en tanto no es esta la jurisdicción competente para dirimir la controversia desatada por los juzgadores de instancia.

En efecto, desde el mismo libelo introductorio el demandante proclamó su condición de “funcionario de la seguridad social de acuerdo a la clasificación establecida en el Decreto 1754 de 1994”; trabajadores que como bien se sabe, son exclusivos y propios de la entidad demandada, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas para modificar las asignaciones básicas de sus cargos; o sea, que su vinculación y posterior retiro se produce en virtud de actos administrativos y no de contratos laborales. Desde esta perspectiva, que es la que corresponde, no es la jurisdicción del trabajo la competente para encarar los conflictos jurídicos en que tales servidores se vean envueltos.

La situación descrita no cambió con la modificación de la naturaleza jurídica del ISS al pasar de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado por cuanto en el nuevo esquema organizativo la indicada categoría pervivió, tal como quedó contemplado en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1754 de 1994.

Solamente con la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional fechada el 30 de octubre de 1996 (C-576), que declaró inexequible el señalado parágrafo y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, desapareció del mundo jurídico la citada categoría de funcionario de seguridad social; sin embargo los efectos de esa providencia, que como allí mismo se dijo sólo operan hacia el futuro, no cobija la situación del demandante pues éste se retiró del servicio activo el 30 de junio de 1996 cuando aún existía esa categoría de funcionario. De manera que por la naturaleza del cargo desempeñado no incumbe a esta jurisdicción el conocimiento del presente conflicto.

Tampoco corresponde examinarlo por tratarse de un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, en atención a lo señalado en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las diferencias que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias del 6 de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289.

De manera que como la condición de funcionario de seguridad social corresponde a una situación legal y reglamentaria, las diferencias de aquellos en materia de pensiones cuando son beneficiarios del régimen de transición tampoco son del resorte de esta jurisdicción.

La observancia a estas alturas del proceso de la situación planteada se convierte en un obstáculo insalvable para que la Corte anule la sentencia.

No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello“) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.

Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquél de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacia atrás, hasta completarla.

Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquél en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1º de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 13 de octubre de 2000, en el juicio que Armando Troya Rey adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la situación que se deja planteada.

Cópiese, notifíquese e insértese en la Gaceta Judicial.

Carlos Isaac Náder—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Luis Gonzalo Toro Correa—Germán G. Valdés Sánchez—Isaura Vargas Díaz—Fernando Vásquez Botero. 

Jesús Antonio Pastás Perugache, secretario. 

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