Sentencia 2003-00877 de octubre 10 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 68001-23-15-000-2003-00877-01

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Arciniegas Estévez y Cía. Ltda.

Ref.: número interno 15934

Apelación sentencia de 30 de septiembre de 2005 del Tribunal Administrativo de Santander en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Sanción por no enviar información.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 29064200100004 de 20 de noviembre de 2001 y 290012002000002 de 27 de noviembre de 2002, a través de las cuales se impuso a la sociedad actora sanción por no suministrar la información requerida por el director general de impuestos nacionales mediante la Resolución 1975 de 1999 y se resolvió el recurso gubernativo, respectivamente.

El tribunal negó las súplicas de la demanda al estimar que los actos se ajustan a derecho; el procedimiento utilizado es legal; la actora no desvirtuó la presunción de veracidad de su propia declaración, ni demostró que parte de los ingresos declarados, fueran para terceros.

La recurrente insiste en que no estaba obligada a suministrar la información requerida; que en 1998 declaró ingresos para terceros; que en el mismo período sus ingresos ascendieron a $ 621.446.000, por concepto de distribución y reventa de productos Bavaria. Además reitera que la actuación violó el debido proceso al omitir el envío de requerimiento ordinario, previo al pliego de cargos, que se determinó el monto de la sanción sobre los valores declarados sin tener en cuenta los parámetros fijados en la Resolución 1975 de 1999 y que se aplicó la tarifa máxima.

La Sala observa que la discusión se centra en establecer, si por el año gravable 1999, la actora está obligada a suministrar la información de que trata el parágrafo 2º del artículo 631 del estatuto tributario, en caso afirmativo, si la sanción impuesta se ajusta a derecho.

El mencionado parágrafo dispone:

“Cuando se trate de personas o entidades que en el último día del año inmediatamente anterior a aquel en el cual se solicita la información, hubieren poseído un patrimonio bruto superior a dos mil cuatrocientos sesenta y siete millones ochocientos mil pesos ($ 2.467.800.000) o cuando los ingresos brutos de dicho año sean superiores a cuatro mil novecientos treinta y cinco millones seiscientos mil pesos ($ 4.935.600.000), la información a que se refiere el presente artículo, deberá presentarse en medios magnéticos que sean procesables por la dirección general de impuestos nacionales. [Valores según D. 2588/99, art. 35]”.

De la lectura de la norma transcrita se establece que los obligados a suministrar la información en medios magnéticos por el año gravable 1999, son las personas naturales o jurídicas [contribuyentes o no contribuyentes] que a 31 de diciembre de 1998, alcancen o superen los topes de patrimonio bruto o de ingresos brutos, allí señalados.

La administración para identificar los sujetos pasivos de dicha obligación, acudió a la información contenida en la declaración de renta, dado que se presumen ciertos los datos consignados en las declaraciones tributarias [E.T. presunción de veracidad, art. 746].

La actora, persona jurídica, en su denuncio rentístico correspondiente al año gravable 1998 [stiker 0648844065141-9, radicada el 13-abr-99], declaró en el renglón 13 “Total patrimonio bruto”: $ 238.060.000 y en el renglón 26 “Total ingresos brutos”: $ 8.383.510.000 [v fl. 18, c.a.]; declaración frente al cual ni se argumenta ni en el expediente obra prueba de que haya sido modificada por el contribuyente o por la entidad oficial. Así se presumen ciertos los datos consignados en ella.

Sin embargo, como a lo largo del proceso ha insistido en que dentro de los ingresos declarados en esa anualidad, incluyó ingresos recibidos para terceros y que los ingresos propios solo ascendieron a $ 621.446.000, cifra inferior a la fijada en el numeral 6º del artículo 35 del Decreto 2588 de 1999, la Sala procederá a revisar el acervo probatorio en que sustenta tal afirmación.

Sostiene que Bavaria S.A., por la distribución y reventa de sus productos, paga a la sociedad actora “fletes”, en virtud del contrato suscrito el 22 de enero de 1992.

Dicho contrato, el cual obra a folios 45 a 47 del cuaderno de antecedentes, en las siguientes cláusulas, se estipula:

“Primera. El objeto del presente contrato es la venta por parte de Bavaria al contratista de los productos fabricados por aquella con el fin de que el contratista por su cuenta y riesgo los revenda dentro del territorio que Bavaria le indique mediante comunicación escrita que hará parte de este contrato. Bavaria informará igualmente al contratista por escrito, con la periodicidad que se requiera, sobre las marcas de cervezas y refrescos que esté en condiciones de vender al contratista en desarrollo del presente contrato”.

“Décima segunda. Precio. El precio de venta de Bavaria al contratista será dado por aquella, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes y la ubicación de la zona asignada al contratista por normas internas de la empresa, Bavaria reconocerá al contratista por la distribución y reventa de los productos objeto de este contrato, la suma única de ciento cuatro pesos con 90/100 ($ 104.90) por caja vendida y ochenta y tres pesos con 90/100 ($ 83.90) por bandeja de Clausen y Pony Malta lata. Para efectos del cumplimiento de las normas legales y gubernamentales pertinentes, el precio de venta por parte del contratista de los productos a que se refiere este contrato no podrá ser superior a los precios de venta fijados por Bavaria para el territorio asignado al contratista, de conformidad con dichas normas, para cuyo efecto Bavaria le comunicará al contratista por escrito tales precios y cualquier modificación a los mismos, comunicación que hará parte de este contrato”; y

“Décima tercera. Las ventas de los productos de Bavaria al contratista serán de contado...”.

A la Sala no le surge duda en cuanto a que el objeto del citado contrato, es la venta por parte de Bavaria de sus productos a la sociedad demandante, para que esta, por su cuenta y riesgo, los revenda, en las condiciones que en el mismo acto se establecen. El precio de la venta, es determinable, toda vez que contiene elementos, que en el momento de la exigibilidad, permiten tener certeza de su monto. Adicionalmente el mismo acto establece que por “la distribución y reventa” de sus productos Bavaria paga una determinada suma de dinero, de acuerdo con la presentación del producto distribuido y vendido [canasta o bandeja].

Lo anterior permite concluir que, no es cierta la afirmación de la demandante, en cuanto a que el citado contrato solo sea para la distribución de los productos pues, como se observó, a través del mismo Bavaria vende sus productos al contratista. Lo anterior se corrobora con el denuncio rentístico, toda vez que declaró ventas brutas [renglón 21] por $ 8.383.439.000 y compras [renglón 34] por $ 7.762.362.000.

Así las cosas, no se desvirtúo la veracidad de los datos consignados en la declaración de renta del año 1998, los cuales confrontados con las cifras señaladas en el numeral 6º del artículo 35 del Decreto 2588 de 1999, permiten concluir que los ingresos brutos declarados superan la base fijada en dicha norma y por ende, la demandante es sujeto pasivo de la obligación de suministrar la información por el año gravable 1999, de que trata el parágrafo 2º del artículo 631 del estatuto tributario.

De otro lado, tanto en la demanda como en el escrito de apelación la sociedad actora aduce violación del debido proceso por haberse determinado la sanción sobre los valores informados en la declaración sin atender a los parámetros contenidos en la Resolución 1975 de 1999. Para resolver la Sala advierte que la obligación de informar cuyo incumplimiento ha dado lugar a la sanción debía cumplirse de acuerdo con lo señalado por el director general de impuestos nacionales en la Resolución 1975 de 12 de octubre de 1999. Según documento que obra a folio 2 del cuaderno de antecedentes, esta disponía que los obligados debían suministrar la siguiente información:

Literal a) artículo 631: los apellidos y nombres o razón social y NIT, número de cédula de ciudadanía o de tarjeta de identidad de cada una de las personas o entidades que sean socias o accionistas de la respectiva entidad, que posean el 1% ó más del capital, con indicación del valor de las acciones o aportes a diciembre 31 de 1999.

Literal e) artículo 631: los apellidos y nombres o razón social y NIT, número de cédula de ciudadanía o de tarjeta de identidad de cada uno de los beneficiarios de los pagos o abonos en cuenta que constituyan costo o deducción, o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado por beneficiario de los mismos, por el año gravable 1999, sea superior a $ 16.000.000 con indicación del concepto, el valor de la retención en la fuente practicada, el valor del impuesto sobre las ventas retenido y el valor del impuesto sobre ventas descontable.

“Para el concepto de salarios, prestaciones sociales y demás pagos laborales el valor acumulado por beneficiario a reportar de los pagos del año gravable 1999 será aquel que resulte igual o superior a $ 73.900.000.

Literal f) del artículo 631: apellidos y nombres o razón social y NIT, cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad, de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos, en los casos en los cuales el valor acumulado del ingreso neto por el año gravable 1999, hubiese sido superior a $ 40.100.000, con indicación del valor del impuesto sobre las ventas liquidado, cuando fuere del caso.

Literal g) del artículo 631: apellidos y nombres o razón social y NIT, cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos para terceros y de los terceros a cuyo nombre se recibieron los ingresos, en los casos en los cuales el valor acumulado del ingreso neto recibido para el tercero, por el año gravable 1999, hubiese sido superior a $ 40.100.000.

Literal h) del artículo 631: apellidos y nombres o razón social y NIT, cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad, de cada uno de los acreedores por pasivos de cualquier índole, cuando el saldo por acreedor a 31 de diciembre de 1999, hubiese sido superior a $ 40.100.000.

Literal i) del artículo 631: apellidos y nombres o razón social y NIT, cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad, de cada uno de los deudores por concepto de créditos activos, cuando el valor individual del saldo del crédito a 31 de diciembre de 1999, hubiese sido superior a $ 40.100.000.

Literal l) del artículo (sic): Valor global de las ventas o prestación de servicios, por cada uno de los establecimientos comerciales y los intervalos de numeración de facturación utilizada durante el año gravable 1999.

Literal m) del artículo 631: apellidos y nombres o razón social y NIT, número de cédula de ciudadanía o de tarjeta de identidad de cada uno de los beneficiarios de los pagos o abonos en cuenta que constituyan costo o deducción, o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor total de cada factura de venta, sea superior a $ 6.800.000, con indicación del prefijo si se utiliza en la facturación y del número de la factura de venta o documento equivalente generado por una máquina POS”.

En el caso, el hecho por el cual se impuso la sanción cuestionada es la omisión en el suministro de la información que por ley la actora estaba obligada a presentar en medios magnéticos, conducta prevista como sancionable en el artículo 651 del estatuto tributario. La administración al formular el pliego de cargos propuso la sanción que calculó sobre los valores informados en la declaración de renta del año gravable 1999, así:

Lit.RenglónBaseTarifaValor sanción
e),m)Renglón CI (Renta 1999) (Total costos y deducciones)$ 5.745.433.0005%$ 287.271.650
f)Renglón IG (Renta 1999) (Total ingresos netos)$ 5.771.066.0005%$ 288.553.300
h)Renglón PH (Renta 1999) (Total pasivo)$ 104.903.0005%5.245.150
i)Renglón PM y PQ (1999) (Ctas por cobrar clientes y Ctas por cobrar otras)$ 57.017.0005%2.850.850
Total base$11.678. 419.0005%$ 583.920.950
Sanción máxima a aplicar$ 182.400.000Decreto 2649 de 1998

Posteriormente impuso dicha sanción y determinó el monto sobre la misma base y tarifa propuestas, decisión confirmada al resolver el recurso gubernativo.

En el caso, al tomar como base para cuantificar la sanción, los valores declarados en los renglones correspondientes a costos y deducciones, ingresos netos, total pasivo, cuentas por cobrar clientes y otras cuentas por cobrar, se evidencia que la administración desconoció el monto sobre el cual la sociedad debía informar, pues como esta lo alegó, el director de la DIAN por medio de la Resolución 1975 de 1999, fijó parámetros para el cumplimiento de tal obligación.

Además, el artículo 651 del estatuto tributario prescribe que cuando no sea posible establecer la base para tasarla, que necesariamente corresponde a las partidas sobre las cuales deba informarse, la multa se fijará hasta en el 0.5% de los ingresos netos y si estos no existieren, hasta el 0.5% del patrimonio bruto, en las condiciones allí mismo establecidas.

En efecto, el límite del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida no puede tomarse directamente de la información declarada [costos y deducciones, ingresos netos, total pasivo, cuentas por cobrar clientes y otras cuentas por cobrar], por cuanto no es válido presumir sin apoyo legal que todas las partidas sean superiores a los topes establecidos para que surja la obligación. Así las cosas, si la administración no realiza una previa verificación, como lo sugiere la demandante, no puede tomar válidamente esta base sino que debe acudir a la prevista para el caso en que no sea posible establecerla.

Precisa la Sala que en materia de sanciones, la ley debe consagrar con anterioridad a su imposición, no solo el hecho sancionable sino las condiciones para imponerla y en casos como el presente una de ellas es la base para liquidarla. Del texto del artículo 651 del estatuto tributario no es posible deducir como base la tomada por la administración y por ende solo son aplicables las expresamente allí estipuladas.

Así las cosas, se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante, en consecuencia se revocará la decisión del tribunal y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho que la demandante no adeuda suma alguna, por el concepto a que dichos actos hacen referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada.

2. En su lugar, se declara la nulidad de las resoluciones 29064200100004 de 20 de noviembre de 2001 y 290012002000002 de 27 de noviembre de 2002, proferidas por la Administración de Impuestos de Barrancabermeja.

3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la Sociedad Arciniegas Estévez y Cía. Ltda., no adeuda suma alguna, por el concepto a que se refieren los actos anulados en el numeral anterior.

Se reconoce a la doctora Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial anexo».

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