Sentencia 15936 de marzo 18 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ESTATALES

REVOCACIÓN DE LA CADUCIDAD PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO

EXTRACTOS: «Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 25 de septiembre de 1998, mediante la cual resolvió:

“1. NEGAR las pretensiones formuladas en la demanda.

2. CONDENAR en costas del proceso al demandante Antonio María Escobar Henríquez…”.

(...).

La Sala confirmará la sentencia del tribunal por las razones que a continuación expone.

1. El objeto de la controversia.

Solicita el demandante la nulidad del artículo segundo de la Resolución 508 del 22 de agosto de 1996, a través de la cual el alcalde de Ibagué declaró el incumplimiento del contrato 039 de 1994, ya que, a su juicio, no hubo incumplimiento de su parte sino de la entidad demandada.

Su otra pretensión se dirige a que se le indemnicen los perjuicios de orden económico y moral que la entidad demandada le causó con la declaratoria de caducidad del contrato, la cual revocó 25 meses después de haberla proferido, con el argumento de que esa decisión era ilegal por haber sido extemporánea; revocatoria que sustituyó por la declaratoria de incumplimiento del contrato.

(...).

Se observa, pues, que la administración municipal revocó la caducidad del contrato y consideró que los motivos invocados configuraban un incumplimiento del contratista. Por esa razón, cambió la sanción de inhabilidad para contratar con el Estado, prevista en el literal c del arículo 8º de la Ley 80 de 1993, por la sanción pecuniaria que le representaba pagar la pena contemplada en la cláusula décimo séptima del contrato.

Las facultades que tiene la administración para tomar medidas como las anteriores, han sido materia de planteamiento ante la Sala y sobre las que ha hecho las siguientes precisiones:

3. La declaratoria de incumplimiento del contrato.

En cualquier tipo de contrato que celebre la administración pública, se establece un plazo, de conformidad con su objeto, en el cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y una vez vencido la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias frente al incumplimiento del contratante. De manera que el vencimiento del plazo previsto en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura el incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación de conformidad con lo previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil (dies interpellat pro homine).

En el régimen contractual anterior al previsto por la Ley 80 de 1993, la administración pública podía sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía imposible su ejecución, se imponían multas como medida coercitiva provisional para constreñir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor entidad, la administración podía darlo por terminado unilateralmente, en forma anticipada, caso en el cual podía declarar la caducidad del contrato, o el incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la cláusula penal pecuniaria. Ello se desprendía de las siguientes disposiciones del Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 71.—De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto (...).

ART. 72.—De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (...).

ART. 73.—De la aplicación de las multas y de la cláusula penal. El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos anteriores ingresarán al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado, directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida (...)”.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993, ante las previsiones de su artículo 18, en el sentido de que los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista darían lugar a la caducidad del contrato, siempre y cuando aquel afectare de manera grave y directa su ejecución y evidenciare paralización, y frente al artículo 14, que no contempló las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, entre los poderes excepcionales que podían ejercer las entidades estatales, la jurisprudencia de la sección definió que dichos medios no desaparecieron de la contratación estatal.

Así, al examinar el alcance del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la Sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden establecer obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” (art. 1592 citado). Concluyó la Sala que

“De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor” (1) .

Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (L. 80/93, arts. 32, 40 inc. 2º).

También fue motivo de precisión jurisprudencial la competencia “ratione temporis” para el ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes que posee la entidad estatal para el control y dirección del contrato, al señalar que la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que hubiera vencido el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquel no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo y podía ejercitar otros de sus poderes sancionatorios hasta tanto el contrato no se hubiera liquidado, en razón de que la liquidación está comprendida dentro de la vigencia del contrato. Dijo la Sala: “... vencido el plazo del contrato este se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si este es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista” motivo por el cual, “la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo” (2) .

Por último, ha precisado la Sala, que el acto que expide la administración pública con el fin de hacer efectiva alguna de las garantías que prestó el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es en estricto sentido el ejercicio de una potestad exorbitante en la actividad contractual, como quiera que el acto es la forma de acreditar el siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo, en los términos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo (3) .

4. Los cargos en contra del acto que declaró el incumplimiento del contrato.

Como el procedimiento que aplicó el ente público demandado para modificar la sanción del contratista y el tiempo que transcurrió entre el vencimiento del plazo del contrato y la declaratoria de incumplimiento del mismo no fueron objeto de censura en la demanda, la Sala se limitará a examinar lo planteado por el demandante en cuanto solo pretende desvirtuar los hechos de incumplimiento que se le atribuyen en el acto acusado.

Afirma el demandante que durante la ejecución de las obras se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de los trabajos en el plazo contractual, tales como la dificultad en el suministro de los materiales, por su escasez en el mercado; la redefinición de los métodos y materiales para la ejecución del contrato, lo cual tuvo como consecuencia la disminución de las cantidades de obra, y por consiguiente, del valor del contrato, inicialmente estipulado; las continuas lluvias que se presentaron en el tiempo de ejecución de las obras, lo cual menguó el rendimiento de las mismas; la reducción del valor del contrato, que se debió a que los estudios, diseños y el cálculo de las cantidades de obra eran equivocados, ya que la que debía ejecutarse era menor a la proyectada por el municipio; la actitud asumida por los celadores del estadio de desestimular a los trabajadores de la obra, con el argumento de que los trabajos que realizaban no serían cancelados por el contratista y el material acumulado por este en la obra que no fue pagado por la administración municipal.

Observa la Sala que son dos las circunstancias que alega el demandante: aquellas que pueden denominarse simples imprevistos, que pueden presentarse en cualquier contrato de obra, como problemas en el suministro de materiales y los factores climáticos como las lluvias y las que el demandante atribuye al municipio, amenazas a los trabajadores y disminución en las cantidades de obras inicialmente contratadas.

4.1. Los hechos primeramente citados, en principio, no eximían al contratista de la obligación de cumplimiento de entregar la obra, ya que la entidad accedió a prorrogar el plazo del contrato con el fin de permitirle resolver las dificultades. No existe prueba de que el contratista haya gestionado ante el ente demandado otras ampliaciones del plazo, que revelen su intención de terminar los trabajos.

Frente a las otras circunstancias, la Sala coincide con el a quo en que el actor no desvirtuó los motivos que adujo la entidad contratante para declarar el incumplimiento del contrato, y que si se repara en ellos, son los mismos que invocó para tomar la decisión de declarar su caducidad: no poner a disposición de la obra el personal necesario para ejecutar los trabajos y el posterior abandono de la misma.

El demandante no aportó los medios de prueba que indicaran, que efectivamente, existió la disminución en las cantidades de obra y que ello le haya generado traumatismos en la ejecución de los trabajos y en la entrega de la obra. Tampoco probó que sus trabajadores hubieran sido intimidados o amenazados por parte de empleados del municipio, ni el nexo causal de esa circunstancia con la imposibilidad de ejecutar las obras.

Tampoco demostró haber buscado solución a las dificultades que aduce fueron las que entorpecieron la ejecución normal de los trabajos, lo cual evidencia que no las justificó ante la entidad contratante y, por el contrario, conduce a afirmar, como se hizo en el acto atacado, que hubo abandono por su parte de la obra.

La prueba pericial practicada, confirma la pobreza del material probatorio aportado al expediente, como quiera que los peritos manifestaron no haber logrado establecer las cantidades de obra que realmente se requerían cumplir con el objeto del contrato, por cuanto no se allegaron al proceso los antecedentes administrativos.

Tampoco les fue posible calcular las pérdidas que dijo el demandante le ocasionó la ejecución del contrato, en tanto “el valor final reducido del contrato... no se pudo determinar al no haber actas celebradas por las partes”, ni lograron establecer las cantidades de obra que ejecutó el contratista y el monto pagado por el municipio al contratista, a falta de los datos que no suministró el municipio.

El demandante afirmó en sus intervenciones procesales que muchas de las pruebas de carácter documental que pidió con la demanda no fueron aportadas al proceso por “maniobra omisiva imputable a la parte demandada”. Ello tampoco lo demostró y, por el contrario, esta entidad le manifestó al tribunal de instancia que las copias de los documentos pedidas por el demandante debían ser sufragados por este, quien no se presentó para cumplir con esta diligencia (fl. 3).

Y del único testimonio que se recibió en la etapa probatoria, declaración del ingeniero Jaime Bautista Cabezas (fl. 9 cdno. 2), se deduce que el contratista sí tuvo dificultades con los pagos a sus trabajadores, pero de allí mismo no se desprende que lo haya sido por mora en el pago de la entidad demandada.

Con respecto a los cambios en las cantidades de obra, el testigo manifestó que “se produjeron cambios en alguno de los ítems contratados inicialmente”, pero no le consta que el demandante le haya solicitado a la entidad contratante la aprobación de esos cambios para la determinación del valor mediante las actas de precios no previstos. Afirmó no conocer en sus 30 años del ejercicio de la profesión “que un contrato se haya desarrollado en su totalidad de acuerdo a las condiciones originales propuestas por el contratista”, pero del testimonio no se desprenden los perjuicios y sobrecostos que los cambios en la obra alega el demandante.

4.2. No es posible examinar la teoría de la exceptio non adimpleti contractus, sugerida en la demanda, por cuanto para su aplicación y reconocimiento se requería que se hubiere demostrado un incumplimiento de la administración grave y de gran significación del que pudiera predicarse “una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista” (4) y que impidiera a la entidad contratante ejercitar los poderes exorbitantes (5) .

En el presente caso, el demandante imputa una serie de incumplimientos de parte del municipio, pero no logró probar que de ellos dependiera el cumplimiento de sus obligaciones.

Por todo lo anterior, la Sala concluye, que debe mantenerse el acto administrativo impugnado, como quiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara.

5. Los perjuicios reclamados por el demandante en razón de la declaratoria de caducidad del contrato.

Es cierto, como lo manifestó el Ministerio Público, que las partes pactaron la cláusula compromisoria con el fin de que “las diferencias de orden jurídico que no se puedan dirimir directamente por las partes y que puedan surgir por razón de la celebración del contrato, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, se someterían a la decisión de árbitros. Pero esta sola estipulación no es suficiente para afirmar que los perjuicios reclamados debieron solicitarse ante los árbitros y no ante el juez natural del contrato.

Sin embargo, sí debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, el demandante sometió al trámite arbitral sus diferencias con la entidad contratante ante la Cámara de Comercio de Ibagué, según se desprende de las actas de la audiencia de conciliación celebrada en el trámite prearbitral entre el demandante y el apoderado del municipio de Ibagué, de las cuales se destaca lo siguiente:

“Se verificó el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acta anterior, lo que se cumplió parcialmente, toda vez que la notificación del acto administrativo proferido por la administración fue hecha el día 23 de agosto de 1996.

El apoderado de la parte convocante se permite hacer un análisis de presentación de los perjuicios económicos que ha sufrido su cliente, estableciéndose en una suma global de treinta y cinco millones de pesos (35.000.000) mcte. Sin embargo, aclara que es consciente de que el incumplimiento por parte del contratista pudo causar algún tipo de perjuicio que debe ser valorado económicamente por la administración. En este estado de la reunión hace su intervención el apoderado de la parte convocada quien comparte la posición en el sentido de valorar económicamente los perjuicios sufridos por la administración, pero que desafortunadamente en este momento no tiene los elementos de juicio necesarios para la mencionada valoración, por lo tanto de común acuerdo las partes convienen en suspender hasta el día 10 de septiembre del presente año la audiencia de conciliación” (fl. 42).

Que el demandante hubiere iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la Sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso (6) .

Además de existir una decisión sobre los mismos, ya fuera el resultado de un acuerdo conciliatorio o de un laudo arbitral, no fue alegado en el proceso por la entidad demandada, razón por la cual la Sala no puede afirmar que existe un pronunciamiento sobre dichos perjuicios, no obstante, la intención que se conoció de las partes de quererlos valorar económicamente ante un tribunal de arbitramento.

Por tal motivo, procede la Sala a hacer el análisis correspondiente, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente.

5.1. Los perjuicios materiales reclamados por el demandante.

Se afirma en la demanda que haber declarado la caducidad del contrato en forma ilegal y extemporánea, causó perjuicios al demandante que deben ser resarcidos, como quiera que esa decisión lo afectó entre la fecha en que se expidió la Resolución 1462 del 5 de agosto de 1994, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato y el 4 de septiembre de 1996, fecha en la cual se notificó la resolución que revocó el acto anterior.

Ha dicho la Sala, que la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (C.C., art. 6º), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma (7) .

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la Sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que esta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad (8) . Este resarcimiento de los daños causados es procedente “siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración” (9) , los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño (10) .

En el caso que la Sala analiza, se dijo en la demanda que el demandante “había ejecutado contratos por valor aproximado de $ 50.000.000 anuales en años anteriores”, lo cual “indica que dentro de una situación de normalidad hubiera continuado teniendo este mismo nivel de contratación con entidades oficiales, y de no haberse generado la inhabilidad creada por la resolución de caducidad... el ingeniero Escobar Henríquez hubiera seguido celebrando contratos por cuantías semejantes, aumentadas anualmente, al menos por el índice de aumento del costo de vida”.

También, que esa decisión impidió al demandante “seguir ejecutando contratos... que le hubieran generado una utilidad de $ 8.000.000 anuales durante los dos años y un mes que duró vigente la resolución de caducidad”.

Para demostrar lo anterior, se allegaron con la demanda constancias que dan cuenta de que el demandante ejecutó los siguientes contratos:

— Para la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima, obras civiles por valor de $ 7.407.400, las cuales entregó el 2 de agosto de 1993 (fls. 38 y 33 cdno. ppal.).

— Para la Beneficencia del Tolima, el suministro e instalación de adoquines en el parque recreacional de Ibagué por valor de $ 7.915.210, entre los meses de septiembre a noviembre de 1990 (fl. 36 cdno. ppal.).

— Para la secretaría de obras públicas municipales, servicios de interventoría en la construcción del puente de la Av. 60 con Av. Jordán, por valor de un millón de pesos; alquiler de buldózer por valor $ 1.853.000 y cargue y retiro de sobrantes por valor de $ 2.943.750 (no se especificó la fecha en que fueron prestados los servicios) y diferentes órdenes de servicios de febrero a diciembre de 1993, por la suma de $ 13.000.000 aproximadamente (fls. 37 y 41 cdno. ppal.).

— Para la alcaldía de Ibagué —oficina de desarrollo rural y ecológico— trabajos en el puente colgante sobre el río Combeima, por $ 3.515.000, en diciembre de 1991 (fl. 39).

— Para la secretaría de educación municipal ejecutó el contrato 056 de 1993, para la terminación del segundo piso del Colegio Germán Pardo Satélite Clarita Botero por $ 8.817.350 (fl. 40 cdno. ppal.).

En el dictamen pericial que se presentó al tribunal (fls. 4 a 7 cdno. 2), frente a la pregunta de cuál fue el valor de las pérdidas sufridas por el demandante durante los 25 meses que estuvo vigente la inhabilidad para contratar con entidades oficiales, teniendo en cuenta la celebración de contratos con dichas entidades en años anteriores y “la posibilidad de que ese mismo volumen de contratación debidamente ajustado debía continuar ejecutándose en los años subsiguientes”, los peritos respondieron lo siguiente:

“Estudiando los contratos que obran en los expedientes (sic) encontramos que a folio 33 aparece uno con Electrolima por valor de $ 3.762.938; a folio 38 hay uno por valor de $ 7.407.400 y con empresas municipales por valor final de $ 13.020.793 lo cual da un valor contratado de $ 24.191.131 teniendo en cuenta la variación del índice nacional de precios entre agosto de 1993 y agosto de 1994 que es de 22.35% anual obtenemos que el valor ajustado al año de 1994 sería $ 29.597.848. Con una utilidad del 15% el valor por no poder contratar con entidades oficiales es de $ 9.249.327 en los 25 meses” (fl. 6 cdno. 2).

Allí mismo, actualizaron el valor que reportaron por concepto de utilidades ($ 9.249.327), con base en el IPC entre agosto de 1993 y febrero de 1998, para un total a $ 29.934.238.60.

Considera la Sala que si bien es cierto de esas constancias no queda duda de que el demandante tenía un ritmo normal de trabajo como ingeniero al servicio de las entidades oficiales de la ciudad de Ibagué, también lo es, que tenía que ser más exigente con la prueba que demostrara su realidad económica durante los meses en que estuvo inhabilitado para contratar. Y esa situación la pudo acreditar con la demostración de sus estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, sus libros de contabilidad, sus estados de cuenta, etc., en los que constara el movimiento económico de su oficina o del ejercicio de su profesión de ingeniero al servicio fundamentalmente de esas entidades, durante los meses de agosto de 1994, cuando se declaró la caducidad del contrato y el mes de septiembre de 1996 cuando se revocó esa medida, los cuales permitieran a la Sala comparar el material probatorio que se echa de menos, con la situación particular que tenía el demandante antes de estar inhabilitado para contratar. Ello pudo ser tarea de los peritos o de una inspección judicial, como quiera que para el año en que se practicó la primera de las pruebas, marzo de 1998, ya el demandante podía contar con dichos medios de prueba que permitían hacer una comparación rigurosa y cierta de la magnitud del perjuicio que le significó la declaratoria de caducidad del contrato.

Como corolario de lo anterior, debe negarse la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante, por insuficiencia del material probatorio con el que pretendió demostrar el daño.

5.2. Los perjuicios morales.

Pretende también el actor que le reconozcan los perjuicios morales, como quiera que “la declaración de caducidad causó al ingeniero demandante grave daño moral por el dolor y la pena sufrida al ver que toda una vida de trabajo honesto, quedaba empañada por tan injusta ilegal declaración de caducidad” (hecho 20 de la demanda).

En una primera etapa, la Sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que “estos solo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto” (11) .

Posteriormente, la Sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo perjuicio causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso (12) .

En el presente caso, la solicitud de los perjuicios morales sí que se quedó en una mera afirmación. El dictamen pericial nada dijo sobre ellos; tampoco la única prueba testimonial recibida en el proceso.

La Sala ha dicho que es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto (13) . Sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular.

6. Las costas del proceso.

La Sala revocará la condena en costas impuesta por el tribunal a la parte actora, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, según el cual:

“En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Se acoge así la posición planteada por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, según la cual “no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” (14) .

En el presente proceso no se encontró de parte del demandante, que resultó vencido, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de un acto que se profirió en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el ordinal 1º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de septiembre de 1998.

2. REVOCAR el ordinal 2º de la providencia recurrida.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(Sentencia de 18 de marzo de 2004. Expediente 15.936. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

(1) Auto del 4 de junio de 1998, Exp. 13.988.

(2) Sentencia del 13 de septiembre de 1999. Exp. 10.264.

(3) Sentencia del 3 de mayo de 2001. Exp. 12.724. Auto del 15 de agosto de 2002, Exp. 21.921.

(4) Sentencias del 17 de octubre de 1995, Exp. 8790 y del 14 de septiembre de 2000, Exp. 13.530.

(5) Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 6 de febrero de 1992, expediente 6030. “Frente al incumplimiento bilateral, la administración no podía hacer uso ni de la cláusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por prohibírselo el artículo 1609 del Código Civil, pues encontrándose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro. En el sub lite el fondo no podía declarar el incumplimiento del contrato, ni hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, porque en el momento en que lo hizo, había incumplido buena parte de sus deberes jurídicos, y había abonado, con su comportamiento, la conducta del contratista”.

(6) Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp. 14.097.

(7) Sentencias del 13 de octubre de 1994, Exp. 9206 y del 11 de mayo de 1999, Exp. 10.196.

(8) Sentencia del 26 de marzo de 1998, Exp. 10.538.

(9) Sentencia del 14 de octubre de 1999, Exp. 11197.

(10) En igual sentido pueden verse las sentencias del 19 de mayo de 1994, Exp. 8.726; 13 de octubre de 1994, Exp. 9.206; 12 de diciembre de 1996, Exp. 9.964 y 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848.

(11) Sentencia del 25 de julio de 1985, Exp. 2963.

(12) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039.

(13) Sentencias del 13 de octubre de 1994, Exp. 9.206 y 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040.

(14) Sentencia del 18 de febrero de 1999, Exp. 10.775.

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