Sentencia 15954 de octubre 28 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SERVIDORES DE EMPRESAS DEL ESTADO

CLASIFICACIÓN MEDIANTE LOS ESTATUTOS INTERNOS

EXTRACTOS: «El centro de la controversia gira en torno a dilucidar si el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, proferido por el Presidente de la República, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, por virtud del cual se clasificaron los servidores de tal entidad se ajusta a derecho.

Alega en suma el libelista que el acto acusado fue expedido sin competencia, pues, ni el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, ni el Presidente de la República están facultados para, “mediante acto extra estatutario”, clasificar servidores públicos; que legalmente sólo en los estatutos se pueden precisar las excepciones de actividades de dirección y confianza que correspondan a empleados públicos; que el acto acusado no es reformatorio de los estatutos, sino un acto extra estatutario; que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ordena precisar actividades de dirección y de confianza, mas no cargos; y, que

“En el acto acusado, en el artículo 2º (Ac. 145), clasifica entre empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, al reglamentar que esos empleos, clasificados como empleados públicos, no serán siquiera de carrera, regidos por la ley, sino por el contrario, regulados “de conformidad con las directrices fijadas por el consejo directivo”, o sea de libre nombramiento y remoción o de manejo discrecional por el consejo directivo.

Legalmente, conforme al artículo 4º de la Ley 27 de 1992, la clasificación de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción es competencia legal y no existe norma que atribuya tal competencia a los consejos directivos de las empresas industriales y comerciales” (fl. 24).

En orden a resolver el presente asunto es preciso, entonces, analizar cuatro aspectos fundamentales, a saber: naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales; autoridad competente para clasificar los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado; el acto acusado; y, la legalidad del acto acusado.

I. De la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Por virtud del Decreto-Ley 2324 de 1948, se reguló el régimen de administración de personal y, en específico la naturaleza del vínculo entre aquél y sus servidores. Así, el artículo 4º señaló que los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las cajas seccionales, tenían la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales.

Más adelante, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 20 de 1970, el Presidente de la República expidió el Decreto 433 de 1971 “por el cual se reorganiza el Instituto de Seguros Sociales”. Allí se le confirió al mismo el carácter de entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Como consecuencia del cambio de naturaleza del Instituto de Seguros Sociales, se expidió el Decreto 1651 de 1977, contentivo del régimen de administración del personal que presta sus servicios a la entidad, y en su artículo tercero se creó una nueva modalidad de servidores públicos, a saber: los funcionarios de seguridad social. El precepto en comento dispuso:

“Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el director general del instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería (...).

Los funcionarios de seguridad social, estarán vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.

El Decreto 1652 de 1977 determinó el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos del instituto y el Decreto 1653 de 1977, estableció el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social.

A través del Decreto 413 de 1980, se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales. El artículo 2º dispuso que “Las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales son: empleados públicos funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales”.

En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, el Presidente de la República expidió el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, por medio del cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales. El artículo 1º precisó que “El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

Por su parte, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 275 señaló:

“El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social”.

Resulta importante resaltar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, recaída dentro del expediente D-1183, actor Nemesio Camelo Poveda, magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara, declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que decía “...las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”, para lo cual se discurrió dentro del siguiente universo:

(...).

“Es bien sabido que el Instituto de Seguros Sociales con la expedición del Decreto 2148 de 1992 se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente quedó definido en la Ley 100 de 1993 (art. 275) que creó el sistema de seguridad social integral. En tal sentido, fue voluntad del legislador imponer la obligación de convertir a la citada entidad en empresa promotora de salud, EPS, a fin de que ésta pudiera competir en la misma forma que los particulares a efecto de satisfacer el servicio público de la seguridad social, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad determinados en la Carta Política de 1991.

Por ello resulta explicable que cuando en materia de la prestación del servicio público de salud y bajo la dirección y control del Estado, la entidad pública encargada de la misma adopta la forma de empresa industrial y comercial del Estado por vía especial, las personas que a ella se encuentren vinculadas adquieren la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la misma ley en relación con determinados empleos o cuando en los respectivos estatutos de dicho organismo se precisen qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Por consiguiente, resulta imperativo concluir que quienes prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales, convertido en empresa industrial y comercial del Estado en virtud del Decreto 2148 de 1992 y de la Ley 100 de 1993, dada la actividad especial desarrollada por dicha entidad, tienen por regla general, la calidad de trabajadores oficiales con las salvedades a que se ha hecho referencia, impuestas por la ley o por los estatutos de la misma.

Tercera. Naturaleza jurídica y régimen aplicable a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales. (...).

De esta manera, con la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales, dicha entidad se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y por consiguiente aunque es evidente que el legislador puede crear empresas industriales y comerciales del Estado con un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones mayores en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo, en el caso particular y especial del instituto en referencia, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por el mismo en la prestación del servicio público de seguridad social en idénticas circunstancias competitivas con respecto a entidades privadas, es procedente concluir que al haber adoptado aquél la forma de empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores adquieren la calidad de oficiales, con las salvedades mencionadas, al igual que las empresas de servicios públicos domiciliarios que acogieron idéntica situación.

(...).

Cabe recordar que el Decreto-Ley 1651 de 1977, les reconoció a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, el carácter de empleados de la seguridad social para quienes desempeñan cargos asistenciales y administrativos, con excepción de las personas relacionadas con determinadas actividades, que ostentan la calidad de trabajadores oficiales, como los que laboran en el servicio de aseo y jardinería.

Igualmente, en el mismo precepto, dictado en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de 1977, se estableció que, “los cargos de director general del instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad, son de libre nombramiento y remoción y además que los de director de unidad programática local, jefe de oficina nacional, consejeros, asesores y en general, los empleos de los despachos del director y del secretario general son discrecionales, situación que constituye una excepción al principio general aquí enunciado, la cual no se modifica con la nueva regulación”.

A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos —D. 3135/68 y sents. C-484/95 y C-253/96—, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley.

Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en empresa industrial y comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (art. 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público inherente a la finalidad del Estado (C.P., art. 366), y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo.

Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las empresas industriales y comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el presidente, secretario general y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (Sent. C-484/95) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos.

Con la nueva regulación del Instituto de Seguros Sociales, dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos. Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales —adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad—, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

(...).

Quinta. Unidad normativa.

No obstante que la demanda se dirige exclusivamente contra el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, esta corporación en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, según el cual, “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”, declarará la inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominaran funcionarios de seguridad social (...)”, por constituir unidad normativa con la parte del precepto acusado.

Es evidente a juicio de la corporación, en este caso, la unidad o conexidad entre los dos preceptos, en cuanto el primero —art. 235— mantiene la clasificación de los trabajadores de la seguridad social, y el segundo cataloga genéricamente como funcionarios de la seguridad social a las demás personas naturales de que trata la disposición en referencia.

Por lo tanto se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977 en el aparte mencionado, con la advertencia de que la sentencia solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos (C.P., art. 58) y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma”.

Queda pues establecido que el Instituto de Seguros Sociales, a la luz de la normatividad vigente es una empresa industrial y comercial del Estado; y, que a partir de la sentencia C-579 de 1996, la clasificación de sus servidores en empleados públicos, funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales, desapareció.

II. De la clasificación de los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de la competencia para ello.

La competencia, elemento subjetivo del acto administrativo, constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo. Recordemos que

“Para Cassagne la competencia es “el conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos estatales”. Gordillo la presenta como el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer”. Sayagués la define como “la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos”: El profesor García-Trevijano nos define la competencia como el “conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás”. Arnanz, en su monografía jurídica sobre la competencia administrativa, concibe a la competencia como “la aptitud legal para que con unos medios y unas formas predeterminadas realicen sus fines los órganos públicos””. (Causales de anulación de los actos administrativos, Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velázquez, 1ª edición, 1988, Editorial “Doctrina y Ley”, págs. 59 y 60).

Por manera que el repartimiento jurídico de las funciones administrativas, obedece al interés general y constituye un presupuesto fundamental sobre el cual se edifica un Estado de derecho. Cada órgano debe realizar lo que le es propio por esencia y por naturaleza. Es la propia Carta Fundamental la que enseña que no habrá ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que los funcionarios públicos son responsables por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Así las cosas, la competencia emana de preceptos de rango constitucional, legal y reglamentario y no de la voluntad del órgano en cuestión o de los propios administrados. La administración, únicamente está facultada para intervenir en los eventos previstos en el orden jurídico, por tanto los servidores públicos tan sólo pueden hacer lo que en forma manifiesta y explícita les permita la Constitución y la ley.

Ahora bien, el literal b del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, hoy en día derogado por la Ley 489 de 1998, pero vigente para la fecha en que fue expedido el acto acusado, dispuso:

“De las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de las juntas o consejos directivos: (...).

b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno”.

Frente a la clasificación de los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, contempló:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos públicos se precisarán qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

El aparte que aparece entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995, en la que actuó como ponente el doctor Fabio Morón Díaz, en tanto que el inciso 2º del artículo 5º pretranscrito (en negrillas y subrayado), fue declarado exequible, con base en estas consideraciones:

(...).

"Para la Corte, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades descentralizadas están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.

De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de dirección, según la expresa voluntad del artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 24 del decreto mencionado.

Por ello, la entidad descentralizada se encuentra autorizada para fijar su organización y orientar así el cumplimiento óptimo de las funciones y objetivos encomendados y, dentro de ellas, cabe la función de fijar las funciones de los empleos en el acto administrativo correspondiente, que debe ser aprobado por el gobierno en el caso de los establecimientos públicos; empero, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita más adelante, la autonomía de las entidades de la administración no llega hasta el punto de permitir que ellas definan en sus estatutos las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales en el caso de los establecimientos públicos así:

“Igualmente, es inexequible la última parte del literal b de la norma acusada, por cuanto los estatutos orgánicos de las entidades referidas —los establecimientos públicos—, no pueden ejercer una facultad exclusivamente legal, por mandato de la Constitución, y el legislador no está autorizado por la Carta para delegar tal atribución. Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley. Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las actividades que ha de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes y futuros, los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.

“Los estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de creación propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.

“Los tratadistas señalan como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos básicos, y los llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser considerados, en el sentido estricto de la palabra como estatutos, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de septiembre de 1973. “Mejor sería —señala esta corporación— llamar a esos documentos reglamentos internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de organización interna, los cuales pueden adoptarse por la junta directiva u otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los estatutos básicos cuando éstos no los consigne”.

“Se puede observar entonces que el artículo 125 superior exceptúa de la carrera a los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Como los estatutos internos u orgánicos son adoptados por las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, según el literal b del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, por tanto, la norma en comento atribuye una potestad que es exclusiva del Congreso, a las juntas y consejos directivos de los establecimientos públicos, por lo cual la Corte ha de declarar inexequible tal disposición”. (Sent. C-195 de abr. 21/94. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Además, en este mismo sentido se observa que la Corte Constitucional dejó en claro lo siguiente:

“3. De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente, quiénes pueden tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales en los establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a éstos, en sus respectivos estatutos.

“En el caso sub examine, el aparte de la norma acusada establece que “los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”, es decir, que se faculta a las juntas directivas de los mismos para que determinen qué servidores se vinculan a los respectivos establecimientos públicos del sistema de salud en calidad de trabajadores oficiales.

“Esta disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a los preceptos constitucionales citados, ya que constituye una potestad propia del legislador, no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, como lo señala el demandante, ya que por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la administración en lo nacional, a las asambleas en lo departamental, y a los concejos en lo municipal y distrital.

“De permitirse esta delegación, los establecimientos públicos podrían realizar la clasificación de sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, contrariando las disposiciones constitucionales.

“De conformidad con lo expuesto, se tiene que el artículo 674 del Decreto 1298 del 22 de junio de 1994, inciso 2º de su parágrafo, al establecer que “los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”, delegando una potestad atribuida por la Constitución al legislador, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, quebrantó los preceptos examinados, razón por la cual habrá de declararse su inexequibilidad, al igual que el artículo 26 inciso 2º del parágrafo de la Ley 10 de 1990, por unidad normativa (C.P., art. 158), por tratarse del mismo texto acusado”. (Sent. C-432/95. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

Así las cosas, resulta que los establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.

De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta corporación.

Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales”.

Conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales pretranscritos; trazados tanto por la Corte Constitucional, como por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se puede establecer que es la junta directiva de las empresas industriales y comerciales del Estado, mediante sus estatutos internos, aprobados por el Gobierno Nacional, quien tiene la competencia, facultad y disposición, para determinar las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora bien, el interrogante forzoso que surge es cuál es el sentido y alcance de tal potestad. ¿La capacidad para precisar las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, conlleva, per se, la de hacer la respectiva clasificación de los servidores del instituto?

La Sala considera que sí. No se desconoce que la clasificación general de los servidores públicos es de competencia del legislador. Sin embargo, ese mandato abstracto se concreta y desarrolla en el caso de las entidades descentralizadas en comento, por la administración, quien está facultada para autodeterminar su estructura y organización internas. Dentro de esas atribuciones puede válidamente clasificar empleos, fijar plantas de personal, estructuras salariales y funciones para los respectivos cargos.

Sobre el particular, ha señalado esta corporación que la ley no puede ocuparse de las reglamentaciones específicas de todos los entes descentralizados que existen en el país y, por tal razón, inviste a las juntas o consejos directivos de precisas funciones.

No tendría sentido alguno que las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado pudieran deslindar y fijar las actividades de dirección y confianza a ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, sin que pudiera detallar y especificar la clasificación de sus servidores en el estatuto de personal, que es su inmediato soporte administrativo, de conformidad con los parámetros establecidos por el legislador.

Como lo precisó la Corte Constitucional, en uno de los fallos traídos a colación “... es extraño a toda lógica de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública”.

III. Del acto acusado.

El acto complejo acusado es del siguiente tenor:

“DECRETO NÚMERO 416 DE 1997

(Febrero 20)

Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las conferidas en el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 2148 de 1992,

DECRETA:

ART. 1º—Aprobar el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, cuyo texto es el siguiente:

ACUERDO NÚMERO 145 DE 1997

(Febrero 4)

Por el cual se clasifican los servidores del Instituto de Seguros Sociales.

El consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 13 del artículo 9º del Decreto 2148 de 1992,

ACUERDA:

ART. 1º—Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

a) Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales.

1. Presidente del instituto.

2. Secretario general y seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente

5. Director

6. Asesor.

7. Jefe de departamento.

8. Jefe de unidad.

9. Subgerente

10. Coordinador clase I, II, III, IV y V.

11. Jefe de sección.

12. Funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud.

13. Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director.

b) Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el instituto los demás cargos.

ART. 2º—Los empleados públicos del nivel directivo del Instituto de Seguros Sociales, a excepción del presidente, serán nombrados de conformidad con las directrices fijadas por el consejo directivo.

ART. 3º—El presente acuerdo rige a partir de su aprobación por el Gobierno Nacional, modifica el Acuerdo 03 de 1993 aprobado por el Decreto 461 de 1994 y deroga el Acuerdo 82 de 1995, aprobado por el Decreto 656 de 1995, deroga el Acuerdo 142 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 4 de febrero de 1997.

Comuníquese y cúmplase (...).

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.

Dado en Santafé de Bogotá D.C., a 20 de febrero de 1997”.

IV. De la legalidad del acto acusado.

Lo primero que se advierte es que aun cuando en el acto complejo atacado no se hace referencia expresa en el sentido de que se están modificando los estatutos del Instituto de Seguros Sociales, al invocarse como fundamento del mismo el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 2148 de 1992, que dispone que es función del presidente del instituto la de “...2. Someter a consideración del Gobierno Nacional la aprobación de los estatutos del instituto, así como la estructura interna del mismo...” y el numeral 13 del artículo 9º ibídem, que enseña que es función del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales la de “13. Adoptar los estatutos del instituto”, así como al disponerse que dicho acuerdo modifica el Acuerdo 03 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994 y deroga el Acuerdo 82 de 1995, aprobado por el Decreto 656 de 1995 y el Acuerdo 142 de 1997, se entiende, que por medio del mismo se están modificando los estatutos o los reglamentos internos del referido ente descentralizado por servicios.

Es por ello, que la Sala no acoge el criterio del distinguido agente del Ministerio Público, en torno a que “... por el solo hecho de no haberse intitulado el acto demandado como “estatuto”, se puede considerar como ilegal...” (fl. 106).

Ha quedado sentado que de conformidad con los criterios orgánico y funcional de clasificación de servidores públicos, quienes prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, condición que implica que ingresen a la administración mediante la suscripción del respectivo contrato de trabajo; que sus controversias laborales sean dirimidas ante la justicia ordinaria; y, sobre todo, que puedan participar de la negociación colectiva, presentando pliego de peticiones, celebrando convenciones colectivas de trabajo, y sometiendo los puntos que no hayan podido resolver en las etapas de arreglo directo o de conciliación al tribunal de arbitramento.

Como se dijo en la sentencia C-579 de 1996 “... la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal”.

Contrario sensu, la excepción es la de quienes desempeñan actividades de dirección o confianza precisadas en los estatutos internos de la entidad, pues ostentarán la condición de empleados públicos. Ello implica que estén vinculados a la administración por un acto condición, por una relación legal y reglamentaria y que no gocen de todos los derechos colectivos que beneficien a los trabajadores oficiales.

En este orden de ideas, se concluye que evidentemente el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, en los respectivos estatutos, aprobados por el Gobierno Nacional, tenía la facultad para determinar los cargos que deberán ser desempeñados por personas que ostenten la condición de empleados públicos, pero, eso sí, dentro de los parámetros legales.

Conviene, entonces, ahora determinar si efectivamente la administración se sujetó a esos límites.

(...).

En la obra Derecho Administrativo Laboral del tratadista y ex consejero de Estado doctor Diego Younes Moreno, Editorial Temis, séptima edición, página 359, se anota lo siguiente:

“... son características de los cargos de dirección, señaladas por la Corte Suprema de Justicia, las siguientes:

“Los cargos de dirección se caracterizan porque quienes los desempeñan: a) actúan en función no simplemente ejecutiva, sino conceptiva, orgánica y coordinativa, múltiple, esencialmente dinámica, que persigue el desarrollo y buen éxito de la empresa o servicio considerado como abstracción económica o técnica, a diferencia del trabajador ordinario, que no lleva sino su propia presentación y cuya labor se limita a la ejecución concreta de determinada actividad dentro de los planes señalados de antemano por el impulso directivo; b) ocupan una posición especial de jerarquía en la empresa o servicio con facultades disciplinarias y de mando sobre el personal ordinario de trabajadores y dentro de la órbita de la delegación, jerarquía que por regla general coincide con el alto rango del cargo, pero sin que esta coincidencia sea forzosa o esencial, pues el criterio no es formal sino sustancial y, por lo tanto, se estructura únicamente sobre la naturaleza de la función que realice el trabajador (...); c) obligan al patrono frente a sus trabajadores, según lo preceptuado por el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; d) están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión cuyos límites resultan de la ubicación que ocupen en la escala jerárquica o, en último término, de la voluntad superior del empleador; e) cuando la gestión no es global, son elementos de coordinación o enlace entre las secciones que dirigen y la organización central; f) finalmente y por todo lo anterior, constituyen un tipo intermedio de trabajador entre el patrono a quien representan y el común de los demás asalariados. En esta categoría y como ejemplos puramente enumerativos, están incluidos los gerentes, administradores, mayordomos, capitanes de barco, etc.

"Gozan de confianza los trabajadores que puedan actuar con cierta libertad en el servicio a nombre del patrono; y la confianza que puede estar separada de cualquiera otra atribución y ser ajena de la facultad de manejo, que la tienen quienes se encargan de los fondos del dinero””.

Conforme a las anteriores directrices, no cabe duda que el presidente del instituto, el secretario general y seccional, el vicepresidente, pertenecen al nivel directivo, pues, ejercen funciones de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución. Los cometidos de estos empleos, en su desarrollo esencial, implican decisiones políticas, orientaciones generales a nivel de toda la organización y con respecto a los cuales se requiere una confianza plena en quienes los ejercen.

Con respecto a los asesores, cuyas tareas deben consistir en asistir y aconsejar directamente a los directivos, se advierte que necesariamente deben gozar de la confianza de quien tiene a su cargo la responsabilidad.

Cabe precisar aquí que así como frente a los organismos principales y adscritos de la administración, de acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que establece los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, la Corte Constitucional ha considerado que los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son los niveles directivos y, excepcionalmente, los otros, siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza (Sent. C-195/94); en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado debe aplicarse esa misma proyección, pero, para determinar si en realidad de verdad se está frente a actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, teniendo en cuenta que la fijación de tales actividades, corresponde a una función constitucional de orden administrativo, que debe ser ejercida sin modificar la naturaleza del empleo.

Los cargos de gerente, director, jefe de departamento, jefe de unidad, subgerente, coordinador y jefe de sección, que deben desempeñar sus funciones dentro de unidades operativas, pertenecen, tomando como parámetro el Decreto 1042 de 1978 (y el art. 24 del D. 3130/68, vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado), al nivel ejecutivo, como quiera que sus funciones consisten, por regla general, en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas del respectivo organismo, que se encarga de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas.

Para la Sala es claro que el gerente, subgerente y director ejercen funciones de dirección política y con respecto a las cuales se requieren unas cualidades especiales, toda vez que trazan derroteros institucionales que comprometen a todo el organismo y que, por tanto, torna perceptible el elemento esencial de la confianza plena por parte del nominador, en atención a la naturaleza de sus atribuciones.

El jefe de departamento y el jefe de unidad están en un eminente grado de rango e importancia dentro de la entidad y por ello, al igual que los cargos anteriores, es recomendable que sean ocupados por personas que ostenten la categoría de empleados públicos.

No así los coordinadores y el jefe de sección. No existe argumento valedero para incluir como actividades de dirección y de confianza las realizadas por estos servidores, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la institución, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae, pues sus labores aparecen delimitadas, por lo que no es dable excluirlos del criterio de clasificación general que debe gobernar a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Con relación a funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud pertenecen a los cuadros del nivel profesional, cuyas funciones demandan la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por la ley. Por tanto, sus funciones las ejercen dentro del específico ámbito de la dependencia que se les haya confiado y no ameritan que se les dé el carácter de empleados públicos, por no corresponder su actividad a la definición de políticas institucionales.

Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.

V. Conclusión.

Con base en lo expuesto, se concluye que las referencias que en el acto acusado se hacen de los empleos de coordinador, clase I, II, III, IV y V; jefe de sección; funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud deben ser anuladas, por cuanto las actividades que desempeñan tales cargos no se consideran como de dirección o confianza.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de los apartes

“10. Coordinador clase I, II, III, IV y V.

11. Jefe de sección.

12. Funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud”,

contenidos en el literal a del artículo 1º del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, proferido por el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 28 de 1999. Expediente 15.954. Consejero Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro).

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