Sentencia 15958 de noviembre 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000232700020039137401

Radicado 15958

Consejera Ponente:

Dr. Ligia López Díaz

Actor: Fiduciaria Central S.A. (Fiducentral S.A.)

Impuesto predial

Fallo

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil siete.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Fiduciaria Central S.A., contra la sentencia del 25 de enero de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda.

Antecedentes

El 1º de enero de 1999, Fiduciaria Central S.A. tenía registrado a nombre suyo, en virtud de un contrato de fiducia mercantil, el predio con matrícula 50C-1456203.

El 17 de junio de 1999, la sociedad Conmil S.A., en su calidad de beneficiaria de la fiducia, presentó y pagó la declaración del impuesto predial del referido predio por el año gravable de 1999, en esta determinó como autoavalúo la suma de $ 4.455.186.000, a la cual le descontó el 10% por pronto pago, y le aplicó una tarifa del 6 por mil, cancelando un valor final de $ 24.058.000.

No obstante lo anterior, la demandante presentó para el mismo predio y por el mismo período la declaración del impuesto predial sin pago, en la cual lo autoavaluó por la misma suma que la beneficiaria, pero le sumó $ 16.039.000 por concepto de sanción de extemporaneidad, por considerar que esa era la primera declaración que se presentaba a la administración distrital.

El 13 de junio de 2001, la administración distrital profirió el requerimiento especial 09-1395, en donde concluyó que la tarifa aplicable para el caso no era la del 6%, sino la del 33%, porque en el predio no existía ninguna área construida.

En el mes de julio de 2001, Fiduciaria Central S.A. le informó a Conmil S.A. sobre el requerimiento especial que le había enviado la administración, en este momento la demandante se enteró de la declaración primaria que había presentado y pagado la beneficiaria. En la respuesta al requerimiento especial Fiduciaria Central S.A. informó a la administración sobre la declaración inicial.

Mediante liquidación oficial de revisión LOR 091 del 18 de marzo de 2002, la administración le determinó como impuesto a pagar la suma de $ 147.021.000 más sanción de inexactitud de $ 166.802.000.

Contra el mencionado acto la compañía interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 207 del 28 de marzo de 2003, confirmando la actuación.

La demanda

Fiduciaria Central S.A. demandó la nulidad de la liquidación oficial de revisión LOR 091 del 18 de marzo de 2002 y la Resolución 207 del 28 de marzo de 2003.

Como restablecimiento del derecho solicitó declarar que la sociedad demandante no está obligada a pagar, por el año gravable de 1999, suma alguna por concepto de impuesto predial, ni tampoco por sanciones.

En síntesis argumentó:

Existió manifiesta violación de los artículos 100 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 711 del estatuto tributario porque en la liquidación oficial, no tuvo en cuenta la declaración del contribuyente ni los hechos que fundamentaron el requerimiento especial.

La declaración que presentó la fiduciaria no puede ser considerada como una corrección de la que presentó la Conmil S.A. En virtud del artículo 25 del Decreto 807 de 1993, el pago del impuesto predial lo puede realizar tanto el propietario como el poseedor, con lo que se concluye que el pago que realizó Conmil S.A. en su calidad de beneficiaria del patrimonio autónomo, liberó a la fiduciaria de su obligación, quedando sin efectos la declaración que presentó la demandante.

El requerimiento especial fue notificado extemporáneamente, la Resolución 1131 de 1998 señaló como fecha límite para presentar la declaración del impuesto predial, cuando se accedió al descuento del 10% por pronto pago, el día 17 de junio de 1999, por lo tanto, el requerimiento solo podía notificarse, dos años después de dicho plazo, no el 28 de junio de 2001, con lo cual quedó en firme la declaración del contribuyente.

La administración no negó la existencia de una edificación en el predio, simplemente le aplicó la tarifa del 33% por considerar que se trataba de un predio parcialmente edificado, lo cual va en contra de las pruebas que obran en el expediente pues existen fotografías que demuestran la existencia de una edificación.

Por último, la imposición de la sanción de inexactitud es ilegal porque existen diferencias de criterios entre las dos partes.

La oposición

El Distrito Capital, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma por considerar que la tarifa que tenía que pagar el contribuyente era la del 33%, por ser el predio un destino 38 urbanizado no edificado, ya que según el boletín catastral del 7 de abril de 1999, este tiene un área de terreno de 7.425.31 M2 con cero “0” M2 de área construida.

En virtud del artículo 11-1 del Decreto Distrital 807 de 1993, la fiduciaria es el sujeto pasivo del impuesto predial, por lo tanto, su declaración produjo todos los efectos legales por ser una corrección de la declaración inicial.

La notificación del requerimiento especial no fue extemporánea toda vez que se realizó con fundamento en la declaración de corrección presentada el 20 de junio de 2000, razón por la cual el término de dos años que establece la norma se contó a partir de esta fecha. En consecuencia, la administración tenía hasta el 20 de junio de 2002.

No existió incongruencia entre el requerimiento especial y la liquidación porque el proceso de determinación del impuesto se hizo con base en la declaración de corrección.

Por último la sanción de inexactitud es procedente por haberse desconocido la normatividad distrital en la declaración privada.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de enero de 2006, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

La declaración que presentó Fidcuaria Central S.A. puede ser considerada como una corrección de la inicial, pues el artículo 11-1 del Decreto Distrital 807 de 1993 establece que se entiende cumplido el deber de presentar declaración tributaria cuando la hace la sociedad que administra el patrimonio autónomo, además es esta la responsable de cumplir con todas las obligaciones tributarias que establece la ley para los contribuyentes (1) .

De conformidad con lo anterior el requerimiento especial fue expedido y notificado en tiempo, ya que la administración tiene dos años a partir de la última corrección para hacerlo.

En relación con la tarifa aplicable, el tribunal determinó que la administración tuvo la razón porque con base en las pruebas que obran en el expediente, entre las cuales se encuentran fotografías, facturas, declaraciones del habitante y certificados de catastro, se pudo determinar que en el predio únicamente existe una caseta que no ocupa un área mayor al 10% de la totalidad del terreno.

Por último, es procedente la sanción por inexactitud puesto que no se advierte la diferencia de criterios entre la administración y la demandante, además la tarifa que se debió aplicar la del 33 por mil.

La apelación

La demandante impugnó la Sentencia de primera instancia, reiterando los cargos expuestos en la demanda. Estimó:

La sentencia desconoció que para poder corregir una declaración se debe haber declarado con anterioridad, la Fiduciaria Central S.A. no corrigió sino presentó su primera declaración, lo cual es sustancialmente diferente.

Cuando son varios los sujetos pasivos del pago de un impuesto, la presentación de la declaración por parte de alguno de estos releva al otro, haciendo recaer para sí toda la responsabilidad y sanciones del caso. Además, la declaración tributaria es un acto que entraña confesión, en el ordenamiento jurídico no existe autorización para modificar la confesión de otro sujeto.

Otro punto importante dentro de este proceso, fue la violación al debido proceso que se materializó con el hecho de que a Conmil S.A., no se le dio ninguna posibilidad de contradecir ninguna de las actuaciones por medio de las cuales se determinó oficialmente el impuesto predial.

El artículo 24 del Decreto Distrital 807 de 1993, consagra que el término de firmeza de las declaraciones privadas se cuenta a partir del vencimiento del plazo para declarar, no desde la fecha de la corrección, “la norma en cuestión nunca menciona que para las declaraciones de corrección el término de firmeza corra desde la fecha de su efectiva presentación”.

La tarifa aplicable era la del 6 por mil porque en el predio se encuentra una construcción que se encuentra habitada desde hace varios años. Es absurdo tener en cuenta factores de discriminación tales como que la edificación debe tener servicio domiciliario de agua, o que cuente con licencia, o que tenga cierto grado de construcción.

No procede la sanción por inexactitud puesto que no se consignaron datos falsos en la declaración tributaria.

Alegatos de conclusión

La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

En esta etapa procesal ,el demandado no se pronuncio, y el Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la Sala

Se debate en la presente instancia, la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración tributaria distrital modificó la declaración del impuesto predial presentada por la demandante por el año gravable de 1999.

Lo primero que debe determinar la Sala, es si en el presente caso la declaración que presentó la demandante constituyó o no corrección de la declaración de Conmil S.A., en su calidad de beneficiaria del contrato de fiducia mercantil.

El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio jurídico mediante el cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere la propiedad de uno o más bienes a otra, llamada fiduciario, para que este los administre e incluso los enajene para cumplir con una finalidad establecida por el fiduciante.

Dentro de esta relación contractual existe un tercer sujeto que se denomina beneficiario o fideicomisario quien es el titular de los réditos que produzcan dichos bienes, el cual, en ciertas ocasiones puede ser el mismo fiduciante.

Los bienes transferidos conforman un patrimonio autónomo, quedando únicamente afectos al cumplimiento de las obligaciones que sean contraídas en cumplimiento de la finalidad determinada (C.Co., art. 1227).

En consecuencia, el titular del derecho real de propiedad del bien o bienes fiduciarios es la entidad fiduciaria, sin embargo, su derecho se encuentra totalmente limitado por la finalidad determinada por el fiduciante.

Al respecto, Circular Básica Jurídica 7 de 1996 de la Superintendencia Financiera, consigna la siguiente apreciación:

“Debe analizarse previamente la estructura técnica del contrato de fiducia mercantil a la luz de lo dispuesto en los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio. Pues bien, de estas disposiciones se desprenden sin dificultad cómo ‘el conjunto de bienes fideicomitentes sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente, haciéndose una atribución patrimonial al fiduciario originada en un verdadero derecho real del dominio pero limitado por la existencia de una relación fiduciaria que encauza el ejercicio de aquel derecho y permite presentarlo como no definitivo a la luz del artículo 1244 (...).

“Y en cuanto ese conjunto de bienes sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente ‘(...) constituye un patrimonio autónomo especialmente afecto al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutito, lo cual quiere decir que (...) entran dentro del patrimonio del fiduciario pero afectados por un cierto grado de autonomía patrimonial”.

En consecuencia, así como lo indicó el tribunal, el derecho de propiedad sufre una escisión como resultado de que la propiedad formal, pertenece al fiduciario, y la beneficiosa o de derecho, pertenece al beneficiario.

El pago del impuesto predial constituye una obligación de carácter real, pues recae sobre el bien por ello debe ser cancelado por el propietario o por su poseedor.

El artículo 17 del Decreto 400 de 1999, consagra que el sujeto pasivo del impuesto predial unificado es el propietario o poseedor del predio objeto a gravamen, los cuales responderán solidariamente por el pago del impuesto.

Para tener la calidad de poseedor, en virtud del artículo 762 del Código Civil, se debe tener el bien con ánimo de señor y dueño (2) , por ello la fiduciaria al no ser beneficiaria debe cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto predial. Este hecho lo confirma el contenido del negocio jurídico de fiducia mercantil, pues la cláusula décima sexta indica que el título bajo el cual la beneficiaria detentaba el predio era de mero tenedor (fl. 31 c.a.).

El numeral 5º del artículo 102 del estatuto tributario nacional, establece que las entidades fiduciarias están obligadas a cumplir con las obligaciones formales señaladas para los contribuyentes, retenedores o responsables según sea el caso.

De otro lado, el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, consagra lo siguiente:

“En el caso de los fondos comunes, fondos de valores o patrimonios autónomos, se entenderá cumplido el deber de presentar las declaraciones tributarias, cuando la declaración se haya efectuado por el fondo, o patrimonio autónomo, o por la sociedad que lo administre.

Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso.

Las sociedades fiduciarias presentaran una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá a disposición de la dirección distrital de Impuestos, para cuando esta lo solicite, una desgregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo.

Los fiduciarios son responsables por la sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos, así como de la sanción por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones” (resaltado fuera del texto).

El artículo 19 del Decreto 807 de 1993, otorga la posibilidad a los contribuyentes y declarantes, de corregir sus declaraciones.

Para la Sala, la declaración que presentó la fiduciaria constituyó la única que existió, toda vez que la primera careció de toda validez porque Conmil, en su calidad de beneficiaria del contrato de fiducia mercantil, no es sujeto pasivo del impuesto predial, por lo tanto, en su debido momento podrá solicitar la devolución de la suma que le canceló a la administración por concepto de dicho impuesto.

En efecto, el contenido del negocio jurídico de fiducia mercantil irrevocable que celebraron la demandante en su calidad de fiduciaria y Conmil S.A. como fiduciante y como beneficiario confirman todo lo anterior por las siguientes razones:

a. La cláusula segunda (fl. 40 respaldo, c.a.) consigna:

“El fideicomitente transfiere a la fiduciaria, a título de fiducia mercantil irrevocable, el derecho de dominio que tiene y la posesión que ejerce sobre el siguiente inmueble: ...” (resaltado fuera del texto).

b. De otro lado, en el parágrafo 3º de la cláusula anterior (fl. 39 c.a.), las partes indicaron que las obligaciones tributarias serían asumidas por el patrimonio autónomo. Es evidente que este no puede actuar por sí solo y por lo tanto su administrador es el encargado de cumplir con las obligaciones tributarias, en este caso, el pago del impuesto predial.

Al respecto, la cláusula quinta (fl. 38 c.a. respaldo), que trata sobre las obligaciones y facultades de la fiduciaria, indica que esta debe llevar la titularidad y representación de los bienes objeto del negocio fiduciario y del patrimonio autónomo.

c. En el mismo sentido, la cláusula 3 (fl. 38 c.a.), establece lo siguiente:

“En cuanto a pasivos, será obligación de la fiduciaria atender con cargo al patrimonio autónomo que se constituye por este instrumento, las deudas que pudieran llegar a contraerse en desarrollo de la fiducia y para el cumplimiento de la finalidad prevista en este acto constitutivo...” (resaltado fuera del texto).

d. Por último, la cláusula décima sexta (fL. 31 c.a.), ratifica la calidad de mero tenedor que ostenta el beneficiario en este contrato de fiducia. Al respecto señala:

“Dada la finalidad del presente contrato, la fiduciaria entrega en esta misma fecha al fideicomitente la tenencia a título de comodato precario y custodia del bien inmueble fideicomitido y este lo recibe a satisfacción. La tenencia deberá ser restituida por el fideicomitente a la fiduciaria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta se lo solicite...” (resaltado fuera del texto).

En conclusión y de conformidad con todas las razones anteriormente expuestas, la Sala considera que la única declaración que puede ser tenida en cuenta para efectos del pago del impuesto predial objeto de litigio, fue la que presentó la fiduciaria en su calidad de tal como representante del patrimonio autónomo.

Conforme al artículo 580 del estatuto tributario, las declaraciones suscritas por quien no tiene la obligación formal de hacerlo, se entienden por no presentadas.

En relación al cargo de extemporaneidad del requerimiento especial la Sala hace las siguientes consideraciones:

El artículo 24 del Decreto Distrital 807 de 1993, establece como término máximo para notificar el requerimiento especial, los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, a menos que la declaración se hubiese presentado de forma extemporánea caso tal, en donde los dos años se cuentan a partir de la fecha de su presentación.

De otro lado, la Resolución 1131 de 1998, norma que consagró los plazos máximos para que los contribuyentes presentaran su declaración del impuesto predial por el año gravable de 1999, en su artículo 3º determinó como fecha límite el día 7 de julio de ese año.

El parágrafo 2º del anterior artículo estableció como fecha límite para acogerse al beneficio de descuento del 10% del impuesto a cargo a más tardar el 17 de junio de 1999.

La demandante alega que por haberse acogido la declaración inicial, esto es la que presentó Conmil S.A., al plazo del parágrafo 2º, el término empezaba a correr a partir de esa fecha, sin embargo, observa la Sala, que el término a que se refiere el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, es el término máximo para declarar y no el que existe para acogerse a los beneficios de descuento, por lo tanto este cargo tampoco esta llamado a prosperar pues la Administración tenía hasta el 7 de julio de 2001 para notificar el requerimiento especial.

Toda vez que requerimiento especial fue notificado el 28 de junio de 2001, la actuación se produjo dentro del término legal.

Una vez hechas las anteriores consideraciones, la Sala decidirá sobre el aspecto central que se reduce en determinar cual era la tarifa que debía declarar la fiduciaria por el año gravable 1999, del predio con matrícula inmobiliaria 50C-1456203.

Al respecto, debe recordarse que el impuesto predial unificado tiene su desarrollo legal con la Ley 44 de 1990 y es un tributo municipal que grava la propiedad inmueble o su posesión, bien sea en áreas urbanas, rurales o suburbanas.

Este impuesto es de tipo real en cuanto recae sobre el valor del inmueble, sin consideración a la calidad del sujeto pasivo (propietario o poseedor) y sin tener en cuenta los gravámenes y deudas que el inmueble soporta.

El artículo 4º de la Ley 44 de 1990 reguló la tarifa del impuesto predial, señalando que sería fijada por los respectivos concejos municipales entre el 1% y el 16% de la base gravable, atendiendo los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la formación o actualización del catastro. Los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados pueden estar sujetos a tarifas superiores, sin que excedan del 33 por mil.

Para estos efectos, los inmuebles han sido clasificados en las normas tributarias distritales como rurales, suburbanos y urbanos, y entre estos últimos: residenciales, industriales, comerciales, entidades del sector financiero, empresas industriales y comerciales del Estado, cívico institucional y urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados.

El impuesto es anual y se causa el 1º de enero del respectivo año gravable, lo que implica que se deben tener en cuenta las características jurídicas, físicas y económicas de los predios para ese momento, las cuales permiten identificar los elementos del impuesto.

Para determinar las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto al momento de su causación, es imperativo acudir al catastro, como quiera que él constituye el “inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica”.

Teniendo en cuenta su finalidad, actividades y características técnicas, el catastro permite contar con una información actualizada y clasificada de los inmuebles, la cual tiene una incidencia fundamental para la determinación del impuesto predial.

A partir de la información catastral, los distritos y municipios pueden obtener los datos que permiten fijar el impuesto predial. El catastro es el punto de partida dentro del proceso de determinación de este tributo, por ello el impuesto predial será tan eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del catastro.

Quien aparece en catastro como propietario o poseedor, es en principio el sujeto pasivo del impuesto y dependiendo de la situación física del predio, como su destinación o si está o no edificado, puede señalarse la tarifa. En relación con la base gravable, el avalúo catastral señala el valor mínimo por el cual se puede declarar un inmueble. Todos estos elementos que aparecen en el registro catastral deben ser tenidos en cuenta tanto por el contribuyente, como por el fisco al momento de determinar el impuesto predial.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en las etapas de formación o actualización (3) , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro (4) .

La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial, la situación real del inmueble a 1º de enero del respectivo año.

Ahora bien, cuando se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes; pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, y a su vez las autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros. El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la administración pública y esta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos.

Las tarifas del impuesto predial vigentes para el período que se discute, estaban contenidas en el artículo 19 del Decreto Distrital 423 del 26 de junio de 1996, “que compiló las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”, para los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados con área superior a 100 m² a los cuales les correspondía un impuesto del 33%. Esta disposición señalaba en su parágrafo segundo que se aplicarían en lo pertinente las definiciones contenidas en el Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, “por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”.

Toda vez que la norma se remite expresamente a las definiciones otorgadas por el Concejo en el Acuerdo 6 de 1990, debe dársele a las expresiones utilizadas su significado legal, de conformidad con el artículo 28 del Código Civil.

De acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los predios “urbanizables no urbanizados” son los terrenos situados en áreas urbanas o suburbanas que no han tenido un proceso de desarrollo por urbanización o por construcción (5) , esto es, que no han sido dotados de servicios de infraestructura ni de los demás servicios básicos, inherentes a la actividad que se va a desarrollar y no están aptos para construir edificaciones idóneas para el funcionamiento de los usos urbanos allí permitidos.

Los predios situados dentro de terrenos que han cumplido su proceso de desarrollo por urbanización, pero en los que no se han levantado construcciones o edificios, se denominan “predios urbanizados no edificados”.

Para estos terrenos denominados en el lenguaje popular “lotes de engorde”, el artículo 4º de la Ley 44 de 1990 previó una tarifa de impuesto predial mucho mayor frente a la de los demás predios edificados, con amparo en la Constitución Política que actualmente dispone en el artículo 58 que “La propiedad es una función social que implica obligaciones” y como una manera de desmotivar el enriquecimiento inactivo por el simple incremento del valor de la propiedad raíz gracias al desarrollo de los predios y vías aledañas.

Los terrenos ociosos que no acatan estos fines sociales, son gravados más fuertemente que los demás, con el fin de que se estimule el desarrollo urbano y para restringir fenómenos de especulación sobre la tierra, así como los problemas ambientales, de salubridad y de seguridad que regularmente se presentan con este tipo de lotes.

Para establecer si los predios son “urbanizados no edificados”, es relevante la definición de los conceptos de “edificio” y de “otras construcciones” contenida en el artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (6) :

“1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;

2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada en el numeral anterior;…”.

En el presente caso, la demandante señaló que para el primero de enero de 1999, en el predio existía una construcción la cual, incluso se encuentra habitada.

Al respecto y de acuerdo con las precisiones hechas anteriormente, es pertinente acudir al contenido de los boletín catastral expedido en 1999, que obra en los cuadernos de antecedentes, según el cual el predio en discusión corresponde a la clasificación de “urbanizado no edificado”. Es decir, catastralmente, el inmueble no ha sido edificado.

Esta situación física que figuraba en catastro para el inmueble de la demandante, debía ser tenida en cuenta por el distrito en el proceso de determinación del impuesto predial y así mismo por la contribuyente al presentar su declaración por el año 1999, sin perjuicio de que se acredite que el predio sufrió mutaciones catastrales que alteran sus condición y por lo mismo, la tarifa a aplicar. Como ya se indicó anteriormente, esta carga probatoria le corresponde al interesado en desvirtuar la realidad del catastro.

Cabe anotar, que el distrito adelantó visitas al predio el 5 de noviembre de 1999, y el 16 de marzo de 2000, en cuyas actas constan los siguientes resultados:

En el inmueble ubicado en la calle 22 con carrera 55 Ciudad Salitre, se verificó la existencia de una caseta de vigilante.

Para demostrar que a primero de enero de 1999 existían construcciones en los inmuebles en discusión, la demandante aporta los siguientes documentos:

• Correspondencia, planos y fotos de la vivienda.

• Relación de facturas.

• Testimonio del habitante de la caseta.

• Certificado del estrado 4 del predio, expedido por el Departamento de Planeación Distrital.

• Fotocopia auténtica de la declaración presentada por la sociedad Conmil S.A.

• Certificado DE libertad y tradición del predio con matrícula inmobiliaria 50C-1456203.

• Fotocopia de fotografías del predio.

De acuerdo con las definiciones ya transcritas contenidas en la Resolución 2555 de 1988 del IGAC, para entender que una estructura corresponde a los conceptos de “edificios” y “otras construcciones”, es relevante el carácter de permanencia en la reunión de los materiales consolidados. Esto es, un propósito de estabilidad en el tiempo, de inmutabilidad.

Los elementos ubicados en los inmuebles no permiten concluir que en ellos, a 1º de enero de 1999, hubo un “desarrollo por construcción”, es decir, que las estructuras y las edificaciones existentes en ese momento son viables y aptas para el desenvolvimiento de los usos permitidos (7) . En otras palabras, no cumplían los usos urbanos previstos y autorizados en los actos administrativos que aprobaron el proyecto Ciudad Salitre y expidieron la licencia de urbanismo.

Las estructuras encontradas en el inmueble en discusión no permiten el uso residencial, comercial o industrial que fue autorizado, además debe tenerse en cuenta el área del terreno que es superior a los 7.425.31 m².

En el boletín catastral del 7 de abril de 1999 (fl. 9 antecedentes), claramente aparece como área construida 0 M2.

Para determinar si un predio tuvo un desarrollo por construcción, es decir, que fue edificado, no basta que exista una “construcción”, entendida como la simple reunión de materiales consolidados, sino que se requiere que esta sea viable y apta para el desarrollo de los usos permitidos, lo que no ocurre en el presente caso.

Por todo lo anterior, las estructura mencionada no tiene el carácter de edificio para efectos catastrales y del impuesto predial, dado que no cumple con la condición de permanencia exigida en la Resolución 2555 de 1988 del IGAC, ni ella implica un desarrollo por construcción en los predios discutidos, que desvirtúe su carácter de “Urbanizado no edificado”.

Así mismo, se observa que en la declaración del impuesto predial del año gravable de 1999, la contribuyente declaró como área del terreno 7.425 M2, y consignó en el campo correspondiente al área construida 60 M2. (fl. 114 antecedentes).

A juicio de la Sala, le correspondía demostrar a la demandante la existencia de la construcción en su predio, toda vez que al no estar registrada legalmente, configuró un indicio que debió ser desvirtuado por esta.

Existen medios probatorios directos como las memorias de tomas aéreas efectuadas por las entidades encargadas de la formación catastral en el distrito o el Instituto Colombiano Agustín Codazzi, a las que habría podido acudir la sociedad, para contradecir, si así fuere, la conclusión a que arribó la administración, por lo tanto, no prospera el cargo.

De otro lado, encuentra la Sala que la sanción por inexactitud es procedente, toda vez que las consideraciones expuestas en los cargos anteriores, descartan la existencia de diferencia de criterios como eximente de la sanción por inexactitud, porque como se vio, la inexactitud en este caso, surgió por cuanto la contribuyente se le estableció una tarifa que esta prevista para los predios construidos y las casetas levantadas en su predio, no tenían tal calidad.

Así las cosas, en la declaración del impuesto predial presentada por la sociedad actora, se incurrió en una conducta sancionable pues se incluyeron factores equivocados (destino y tarifa) lo cual dio lugar a un menor impuesto a pagar, sin que se haya presentado, como se dijo, diferencia de criterios relativa a la interpretación del derecho aplicable, por lo tanto se confirmará la sentencia del 25 de enero de 2006, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 25 de enero de 2006, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) En este sentido, citó el tribunal los artículos 17 del Decreto 400 de 1999 y 102 numeral 5º del estatuto tributario nacional, además del reseñado 11-1 del Decreto Distrital 807 de 1993.

(2) El animus domini, es el elemento esencial dentro de nuestro ordenamiento jurídico para diferencia la posesión de la mera tenencia.

(3) Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

(4) Artículo 187 ib.

(5) Desarrollo por construcción comprende las acciones encaminadas a la construcción de edificios, su ampliación, adecuación o remodelación.

(6) De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.

(7) Artículo 444 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá.

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