Sentencia 15967 de noviembre 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 6600123310003409-01 (15.967)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Luis Mario López Gutiérrez y otros

Demandado: municipio de Pereira

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra el municipio de Pereira, por la muerte de un trabajador de una obra pública, como más adelante se explicará.

1. El daño sufrido por los demandantes.

1.1. El señor Luis Evelio López Gutiérrez falleció el 12 de septiembre de 1994, en el municipio de Pereira, según se acreditó con el acta del levantamiento del cadáver (fls. 2-3, cdno. 3); el protocolo de las necropsias médico legales, en el cual se concluyó que el fallecimiento se produjo por “trauma cerrado de tórax y abdomen de origen traumático contundente” (fls. 34-5, cdno. 3), y el certificado del registro civil de la defunción (fl. 9, cdno. 1).

1.2. Igualmente, está acreditado el vínculo que unía al señor Luis Evelio López Gutiérrez con los demandantes, así: (i) los señores Hever, José Fernely, Huvelia, María Idalia, Jairo, Luis Mario, Emiliano y Julio, demostraron ser los hermanos del señor Luis Evelio López Gutiérrez, porque en los certificados de la copia de la partida eclesiástica del primero de los demandantes (1) y en las copias de las actas de los registros civiles del nacimiento de los demás demandantes y del occiso consta que todos eran hijos de los señores Benjamín López y Aurora Gutiérrez (fls. 9, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 22, 24, 27 y 29, cdno. 2); (ii) la señora María Yolanda Hernández Restrepo demostró ser la cónyuge del señor Luis Evelio López Gutiérrez con el certificado del registro civil de matrimonio (fl. 56, cdno. 1), y (iii) Luis Gonzalo, Helio Nelson y Eider Jhonatan demostraron ser sus hijos con la copia del acta de los registros civiles de su nacimiento (fls. 6-8, cdno. 1).

Ahora bien, la demostración del matrimonio así como del parentesco en el primero y segundo grado de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

Perjuicio que, en el caso concreto, aparece además acreditado con el testimonio que rindieron ante el a quo, los señores Jhon Jairo Galindo García, Gloria Amparo Patiño Mejía y Efigenia Martínez (fls. 27-32, cdno. 4). Los dos primeros aseguraron que eran vecinos y amigos de la familia materna del señor Luis Evelio López, en la ciudad de Pereira, y la segunda de la familia que este conformó con la señora Yolanda Hernández, con quienes vivía en Desquebradas y que por eso les constaba el profundo dolor que les causó la muerte del hermano, del esposo y padre y los perjuicios económicos que padecieron por la pérdida de la ayuda económica que este les brindaba.

2. El hecho causante del daño.

Cabe precisar que en el análisis del caso concreto se tendrán en cuenta los documentos traídos al proceso y los testimonios practicados en el mismo, así como la prueba documental trasladada de la investigación preliminar que por los hechos adelantó la Fiscalía Veintidós de la Unidad Previa y Permanente de Pereira, Risaralda, la cual fue remitida por esa misma oficina en copia auténtica (fl. 11, cdno. 4 y anexo 3), porque en relación con esta se surtió el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Se advierte que no podrán ser valorados los testimonios recibidos en dicho proceso, porque no fueron ratificados en este y su traslado solo lo solicitó la parte demandante.

Con fundamento en esas pruebas se concluye que la muerte del señor Evelio López Gutiérrez ocurrió como consecuencia de un accidente mientras se hallaba laborando en la construcción de una obra pública. La anterior conclusión se obtiene de las siguientes pruebas:

2.1. El acta del levantamiento del cadáver, practicado por el inspector de policía (fls. 2-5, cdno. 3), en la cual se dejó constancia de que, conforme a la hoja de la historia clínica, la manera probable de muerte fue la siguiente: “cuando laboraba como obrero en la pavimentación de vías y alcantarillado en la calle 21 con carrera 16 de esta ciudad, le cayó un barranco y lo tapó, obra a cargo del ingeniero Gonzaga”.

2.2. En el “informe médico de lesiones presuntamente profesionales” suscrito por profesional de la Clínica Pío XII del Instituto de Seguros Sociales (fl. 33, cdno. 3), consta la siguiente impresión diagnóstica: “Le cayó alud de tierra, ‘estaba haciendo una brecha’... Ingresó paciente sin movimiento respiratorio, no ruidos cardíacos ni pulso... Llegó muerto”.

2.3. El testimonio rendido ante el a quo, por el señor Rodrigo Osorio Colonia, supervisor de la obra (fls. 35-37, cdno. 4), quien aseguró que el señor López Gutiérrez fue golpeado por un desprendimiento de tierra, de aproximadamente medio metro cúbico, junto con el afirmado de la vía, de 15 centímetros, aproximadamente, pero no con la losa, porque esta no se desprendió y que ese golpe le causó la muerte.

2.4. El señor John Henry Mora Galvis (fls. 38-40, cdno. 4), manifestó que para el momento del accidente laboraba como coordinador de proyectos de la secretaría de obras públicas municipales y que entre sus funciones estaba la de visitar la obra, por tratarse de un proyecto del plan vial municipal, por lo que el día del accidente visitó el lugar donde este había ocurrido y se percató de que existía un pequeño desmoronamiento “en el suelo constitutivo del material de subrasante, dado que la losa del pavimento se encontraba retirada del sitio de trabajo... lo que se desprendió fue tierra”, que según le informaron los responsables de la obra había caído sobre el cuerpo del señor Luis Evelio López.

2.5. La Fiscal Veintidós de la Unidad Previa y Permanente de Pereira, Risaralda, mediante providencia de 26 de diciembre de 1994 (fls. 45-49, cdno. 3), resolvió inhibirse de iniciar la respectiva investigación penal, “por ser atípica la conducta que originó la misma”. Esa decisión fue adoptada con fundamento en las siguientes consideraciones:

“No hay duda de que el señor López Gutiérrez laboraba en la ampliación de la vía calle 21 entre carreras 14 a la 18, desde el día cinco de septiembre hasta el día de su deceso, doce del mismo mes y año que avanza, se encuentra relacionado en el personal y estaba cobijado por la póliza de Seguros del Estado, es decir, no se encontraba desprovisto de seguridad social. Al parecer, se encontraba desarrollando su trabajo en la tierra y no en el pavimento, por esto fue que al desprenderse la tierra lo alcanzó a tapar ocasionándole las lesiones descritas en el protocolo de necropsia, las que por su naturaleza fueron contundentes y las que le produjeron la muerte por trauma cerrado de tórax y abdomen.

“No es evidente la culpabilidad dolosa o culposa en el deceso del señor López Gutiérrez, pues de acuerdo a la prueba allegada se tiene que él era trabajador en la pavimentación, o sea, nadie le solicitó que hiciera lo que no le correspondía o con la intención de que le sucediera algo, más bien lo ocurrido fue accidental, conducta que no da lugar a una investigación penal, por cuanto no se ha violado una norma...”.

3. La idoneidad de la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios por el daño sufrido por quien presta un servicio al Estado.

Frente a la demostración de que la muerte del señor Luis Evelio López Gutiérrez se produjo cuando, como empleado de un contratista de la entidad demanda, se dedicaba a la construcción de una obra pública, el análisis de este asunto en el cual se demanda la responsabilidad de la entidad pública por el daño sufrido por los actores con ocasión de esa muerte, impone el estudio de dos temas a saber: (i) la idoneidad de la acción de reparación directa; y (ii) el título de imputación cuando el daño proviene de la actividad de la construcción.

3.1. La jurisprudencia de la Sala.

Diversos tratamientos por parte de la jurisprudencia de esta corporación ha recibido el problema jurídico relativo a la determinación de la vía judicial o la acción idónea para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado a propósito del daño antijurídico a él imputable por la acción u omisión de las entidades estatales y la responsabilidad laboral que concierne a las mismas en las relaciones que tiene con sus empleados y trabajadores, cuando el hecho dañino se ha producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a este.

Esa evolución fue precisamente reseñada en sentencia de 1º de marzo de 2006 (2) en un juicioso recuento que ahora la Sala se permite retomar, para sintetizar los criterios aplicados dependiendo de si se trata de la víctima directamente o frente a terceros afectados con el hecho, en los siguientes términos:

3.1.1. Frente a la víctima directa.

3.1.1.1. Cuando se encuentra directamente vinculado con el Estado (empleado público o trabajador oficial).

i) Primera tesis: “No es posible interponer la acción indemnizatoria ante la jurisdicción contenciosa por el daño sufrido por el agente del Estado para exigir su responsabilidad extracontractual”.

En sentencia de 10 de diciembre de 1982, la sección manifestó:

“... Los funcionarios públicos aceptan al posesionarse los riesgos propios de la actividad propia (sic) del respectivo cargo, y la Nación, por su parte, prevé la indemnización en caso de muerte en actos de servicio o en accidente de trabajo, en la forma que la responsabilidad ‘a forfait’ desplaza toda posibilidad de acudir a la indemnización por falla del servicio u ordinaria...” (3) .

En esta orientación, el agente publico víctima de un daño y sin distinguir si este se produjo por causa o por razón del empleo o por una falla del servicio, no se le permitía exigir mediante la acción indemnizatoria ante la jurisdicción la responsabilidad extracontractual de la entidad pública empleadora, sino que el accidente laboral o la muerte solo le otorgaba el derecho al reclamo de las prestaciones indemnizatorias predeterminadas en la legislación laboral.

ii) Segunda tesis: “Es viable el ejercicio de la acción indemnizatoria de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa solo por aquellos hechos externos que exceden el riesgo propio del servicio (falla del servicio)”.

Bajo este criterio, la corporación distinguió entre el daño producido por un riesgo propio del servicio al cual estaba dedicada la víctima, del daño producido por falla, al cual se identificó como aquel externo a la prestación ordinaria o normal del servicio, es decir, hechos que exceden los riesgos propios de la actividad, para descartar en relación con los primeros (riesgo del servicio) la procedencia de la acción indemnizatoria (ahora de reparación directa), mientras que se reconoció frente a los segundos (externos al servicio).

Así, en sentencia de Sala Plena de 13 de diciembre de 1983, y con ocasión de la demanda presentada por los daños sufridos por un militar, explicó la Sala:

“... al asumir mayores riesgos profesionales, se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no solo destinando un régimen de mayores prestaciones, dados sus riesgos especiales, sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio, el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufridas por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

“(...) No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio. Sino que han sido causadas (sic) por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud. Para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos hechos deberán descontarse de la indemnización total.

“Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito, debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión, debido a que este fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos, la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley” (4) (resaltado por fuera del texto original).

Según el criterio precedente, en los casos en que el daño se genera desligado a la prestación ordinaria o normal del servicio que presta el funcionario, teniendo como origen la falla en el servicio de la entidad pública, quien lo sufre o sus causahabientes tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud, pues en virtud del principio de igualdad —apunta— no sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho a ser protegido por el Estado y a indemnizarlo en esos eventos, circunstancias que habilitan el ejercicio de la acción indemnizatoria para perseguir en esta jurisdicción la responsabilidad patrimonial del Estado, solo que como solución para evitar el enriquecimiento sin causa, se dispuso descontar de la indemnización total la suma reconocida a título de prestaciones.

En sentencia de 7 de febrero de 1995, la tesis anterior sufrió una variación importante en tanto se señaló que no había lugar a descontar de la suma a reconocer a título de indemnización plena, las sumas que la víctima hubiera recibido por las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral, tras aceptar que se trataba de obligaciones jurídicas con una fuente distinta. Esa misma sentencia al referirse a las acciones señaló la acción laboral como la idónea cuando la situación que origina el daño tiene su causa en el incumplimiento del patrono y la acción indemnizatoria de reparación directa cuando la situación que originó el daño tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero externa de esta situación, es decir, en este último caso, en el evento en que el daño se haya ocasionado en forma externa a la relación laboral (5) .

En esta misma línea jurisprudencial, la Sección en sentencia de 7 de septiembre de 2000, precisó:

“Finalmente para el ejercicio correcto de la acción, deben hacerse las siguientes precisiones:

“Que con ocasión de un accidente de trabajo, esta última calificación, de trabajo, conduce y orienta a que la acción correcta es la laboral.

“Que por fallas o culpas del llamado patrono pero sin relación o vínculo con el trabajo, la acción es:

“la de reparación directa, si el demandado es una autoridad sobre la cual tenga conocimiento la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o

“la indemnizatoria civil, ante la jurisdicción ordinaria, si el demandado es una persona pública respecto de la cual la jurisdicción contencioso administrativa no tiene conocimiento.

“En esas acciones, simplemente, enunciadas tienen estas otras connotaciones antecedentes:

“La laboral cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en el incumplimiento del patrono; ese hecho se califica de accidente laboral, respecto del trabajador o empleado, porque tiene que ver con el defecto, omisión o culpa en las obligaciones del patrono (cargas laborales).

“La acción indemnizatoria (o de reparación directa o civil ordinaria) cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición v. gr. El trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella; ese hecho no se califica de accidente laboral, porque para que lo fuera tendría que haberse producido con ocasión directa del vínculo laboral o desempeño; es decir que el daño se ocasiona en forma externa a la relación laboral.

“(...).

“Cuando el daño es padecido por el trabajador pero aquel no tiene fuente en la relación laboral y ocurre en forma externa a esa relación “contractual o legal y reglamentaria”, tiene cabida la acción indemnizatoria; de esta manera la jurisprudencia garantiza que haya una indemnización plena a los perjuicios sufridos por los trabajadores sin nexo con el contrato” (6) (resaltado por fuera del texto original).

De manera que, para determinar la acción de reparación directa como la idónea, se diferenció entre los daños sufridos por los trabajadores con ocasión, de una parte, del desempeño laboral y, de otra parte, de situaciones externas y ajenas a ese desempeño. En relación con los primeros se concluyó que daban lugar a prestaciones predeterminadas por la legislación laboral o a forfait descartando entonces la procedencia de la acción de reparación directa, mientras que en relación con los segundos se concluyó el derecho a reclamar la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado a través de la acción de reparación directa.

3.1.1.2. Cuando es trabajador del contratista o subcontratista del Estado: “Pueden demandar mediante la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa por los hechos dañinos a título de falla del servicio o de riesgo excepcional”.

La Sala en sentencia de 1º de marzo de 2006 (Exp. 15.284), aceptó la viabilidad de que el Estado respondiera patrimonialmente por vía de la acción de reparación directa por los daño inferidos a las personas vinculadas con sus contratistas, para lo cual se afirmó:

“... como el hecho dañoso se vincula a la ejecución de una obra pública, se harán anotaciones atinentes a la responsabilidad de la administración en su condición de dueño de esta, adelantando de entrada que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la administración, la jurisprudencia los ha considerado para todos los efectos como verdaderos terceros, siendo aplicables como títulos de imputación de responsabilidad, los de falla probada, y en su defecto o ante la falta de prueba de ella, el de riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa, sin que este último quede reducido al riesgo en exceso...

“(...).

“Cabe resaltar que cuando demandan los familiares del trabajador que falleció mientras participaba en la ejecución de una obra pública, se presentan dos situaciones claramente diferenciadas:

— La del trabajador vinculado mediante contrato de trabajo por la administración y

— La del trabajador vinculado por un particular contratista, las cuales gozan de un tratamiento diverso, en lo que tiene que ver con el título jurídico de imputación.

“En efecto, solo en el primer caso, cuando el trabajador es un servidor público vinculado al Estado y sufre un daño en desarrollo o en cumplimiento de la actividad para la cual fue contratado, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando este ha sido expuesto a un riesgo mayor al que está llamado a soportar en el marco de la relación laboral entablada con el Estado, dado que como se ha manifestado en varias oportunidades, los daños causados por el enfrentamiento al riesgo ordinario propio del cargo o actividad ejercida en forma remunerada, es cubierto por la ley en forma anticipada, mediante la denominada indemnización a forfait.

“En tanto que el trabajador que sufre un daño cuando participa en la ejecución de una obra pública, en desarrollo de un contrato de trabajo celebrado ya no con el Estado sino con un tercero, llámese contratista, subcontratista, etc., es considerado para los efectos anotados como un tercero, siendo aplicable tanto el título de falla como el del riesgo creado, el cual debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet que hace responsable de los perjuicios a quien crea la carga, sin las connotaciones existentes para cuando en la administración se conjuga también la condición de patrono del trabajador” (7) (resaltado extratextual).

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, el fundamento de esta distinción es la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, en tanto que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado y, por lo tanto, ajeno a los riesgos derivados de una actividad que se ejecuta en beneficio de este.

3.1.2. Frente a los terceros afectados con el hecho: “Cuando la indemnización es demandada por terceros afectados indirectos con el daño sufrido directamente por el servidor del Estado, la acción idónea es la reparación directa del conocimiento de la jurisdicción contenciosa”.

A propósito de los terceros afectados con el hecho dañino, en sentencia de 24 de febrero de 2005 (Exp. 15.125), se realizaron las siguientes reflexiones:

“... Conforme a lo expresado, resulta claro que la acción de reparación directa no es el medio procesal procedente para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral y, por lo tanto, de los denominados accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. No se trata en esos casos, en efecto, de una responsabilidad extracontractual del Estado, sino de una obligación determinada por la existencia previa de una relación laboral entre la entidad pública respectiva y el funcionario afectado, que se rige por disposiciones especiales. (...).

“Ahora bien, en el evento en que la entidad estatal respectiva no pague las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales —prestaciones que están expresamente previstas y tasadas en la ley, por lo cual se han denominado, según se ha visto, indemnización a forfait—, el funcionario deberá presentar ante aquella la respectiva reclamación y, si la solicitud es negada, interponer los recursos necesarios para agotar la vía gubernativa y formular, posteriormente, si es el caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto o los actos administrativos correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se trate de un conflicto jurídico que no se origine directa o indirectamente en un contrato de trabajo. En caso contrario, la competencia será de la jurisdicción laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal de Trabajo.

“Debe precisarse, finalmente, que, cuando se trata de la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional—, la acción procedente será la extracontractual y, siendo el patrono una entidad pública, será la de reparación directa. El fundamento de la responsabilidad, por lo demás, podrá encontrarse en la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.

“Se advierte, sin embargo, que esta última situación planteada no corresponde a la prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual procedería imponer al patrono la obligación de pagar la indemnización total de los perjuicios sufridos por el trabajador, en el evento de demostrarse que aquel hubiere tenido culpa en la ocurrencia del accidente. Tal acción, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, solo puede ser formulada por la víctima directa del siniestro, o sus herederos, en su condición de continuadores de su personalidad, si aquel falleciere como consecuencia del mismo (8) , y, como lo prevé la misma norma, da lugar al descuento de las prestaciones en dinero que hubieren sido pagadas, del valor de la indemnización total y ordinaria que deba reconocerse por concepto de perjuicios.

“Tampoco corresponde dicha situación a la que se presenta cuando los beneficiarios del trabajador, como “acreedores laborales directos” (...), pretenden, por ejemplo, el pago de las prestaciones debidas al mismo o la efectividad de derechos como la pensión de sobrevivientes, el seguro de vida, el auxilio funerario, etc. La acción procedente, en este evento, sería, igualmente, de carácter laboral y tendría su fuente en el contrato de trabajo o en la relación legal y reglamentaria existente” (9) (resaltado por fuera del texto original).

Como puede apreciarse, en la providencia transcrita se introduce un nuevo elemento jurisprudencial al distinguir no solo la actividad con ocasión de la cual se produjo el daño, sino a los reclamantes; en efecto, se precisó que: i) cuando la entidad no paga las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en accidente de trabajo y enfermedades profesionales, el funcionario debía reclamar ante la entidad para provocar su pronunciamiento y en caso de negativa acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener su reparación; y ii) cuando la indemnización era demandada por terceros afectados indirectos con el daño sufrido directamente por el servidor del Estado, la acción idónea corresponde a la indemnizatoria de reparación directa y el título de imputación bien podía serlo la culpa, el riesgo, el daño especial u otro diferente.

En esa oportunidad, además se advirtió que la situación de esos terceros era diferente a la contemplada como indemnización plena por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que según la tesis de la Corte Suprema de Justicia, esa acción solo se puede ejercitar por la víctima directa del siniestro o sus herederos en su condición de continuadores de su personalidad, en caso de que aquella falleciera.

La anterior jurisprudencia fue reiterada en sentencia de 1º de marzo de 2006 (10) , en la que se dirimió un proceso en que los demandantes fueron terceros (algunos parientes en diferentes grados de consanguinidad) afectados con la muerte de quien falleció en un accidente ocurrido con ocasión del vínculo laboral que tenía con una entidad pública, dentro de su jornada laboral y en cumplimiento de una comisión de trabajo, hechos que determinaron el fallo.

3.1.3. El título de imputación para ejercer la acción de reparación directa.

Cada etapa dentro de la evolución jurisprudencial descrita en precedencia ha estado signada por un título de imputación por los daños producidos al agente vinculado al Estado o a los terceros afectados con el hecho dañino, que a la vez que determinó el régimen de responsabilidad del Estado empleador, también condicionó la titularidad y viabilidad para el ejercicio de las acciones de reparación directa o laboral en forma excluyente la una respecto de la otra.

La teoría del riesgo profesional fue la que inspiró el primer estadio de la jurisprudencia de la corporación, pues con base en ella se propugnó que la reclamación prestacional de la indemnización excluía la posibilidad de generar una acción indemnizatoria por parte del agente del Estado en el contencioso administrativo, o dicho de otra forma la víctima o sus causahabientes no podían pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular el agente trabajador en virtud de su estatuto laboral (11) .

En efecto, esta tesis parte de la base conocida de que los accidentes de trabajo sufridos por un empleado o trabajador del Estado, originan el reconocimiento de prestaciones o de indemnizaciones preestablecidas en la legislación, según las secuelas o incapacidad para trabajar. Esas indemnizaciones prefijadas, consagradas en el régimen laboral para cubrir los perjuicios provenientes del accidente de trabajo, se fundamentan en el riesgo creado, toda vez que no son causadas por culpa del empleador, sino que derivan de la responsabilidad objetiva que a este legalmente le incumbe por vincular al agente en una actividad que de por sí involucra un riesgo (12) .

La teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, que animó en un primer momento la doctrina jurisprudencial de esta corporación para no reconocer la idoneidad de la acción indemnizatoria con el fin de perseguir por este cauce la responsabilidad de la entidad empleadora, como lo ha explicado la Corte Suprema de justicia, “en cierto sentido hizo a un lado la noción de culpa del empleador, que por ello dejó de ser indispensable para comprometer o no la responsabilidad del mismo, de donde surgió, como lógica consecuencia de esa teoría, la obligación de reparar el daño ocasionado por el riesgo profesional, aunque mediara el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor; y el legislador tarifó el resarcimiento del daño. Por eso ahora, si el accidente ocurre por causa o con ocasión del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto o suceso repentino al que es imposible resistir, el empleador, aun así, queda comprometido en su responsabilidad...” (13) .

Así, en materia laboral estuvieron previstas las indemnizaciones por los accidentes de trabajo, que corresponde a la materialización del riesgo intrínseco a la actividad que desempeña el trabajador (indemnización a forfait) entre otras, en las siguientes disposiciones: Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 de 1945, Decreto 2351 de 1965 (actualmente en la Ley 100 de 1993, decretos 1772 de 1994, 1832 de 1994, 1835 de 1994, 1837 de 1994, 1838 de 1994, 1859 de 1994, 2100 de 1995, 2150 de 1995 y 190 de 1996).

En el segundo estadio de la jurisprudencia del Consejo de Estado se acogió, aunque adaptado a los títulos de imputación que se manejan en el contencioso administrativo, el pensamiento según el cual era jurídicamente factible que existiera una indemnización diferente al pago de las prestaciones preestablecidas derivadas por hechos dañinos que se han producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a este.

Esta apertura doctrinal en la jurisdicción contencioso encuentra su espíritu en varias fuentes, entre otras, lo anotado en su momento por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que el monto de las indemnizaciones preestablecidas soportadas en la teoría del riesgo profesional, no es el total de lo que debiera pagar el patrono cuando el daño se causa por su culpa, razón por la cual resulta posible instaurar la acción de indemnización plena establecida en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, CST, para cuya prosperidad debe probarse dicha culpa del patrono en el accidente (14) .

De ahí que la citada corporación puntualizó esta distinción en materia de responsabilidad derivada del título de imputación en los siguientes términos:

“Las indemnizaciones prefijadas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo para los perjuicios provenientes del accidente de trabajo, tienen fundamento en el riesgo creado, no provienen de la culpa sino de la responsabilidad objetiva. Pero la indemnización total y ordinaria prevista en el artículo 216 de dicha obra, exige la demostración de la culpa patronal, que se establece cuando los hechos muestran que faltó “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.

“Para reclamar la indemnización prefijada le basta al trabajador demostrar el accidente y su consecuencia. Cuando se reclama la indemnización ordinaria debe el trabajador demostrar la culpa del patrono, y este estará exento de responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidado requeridos” (15) .

Igualmente, a partir de consideraciones similares esta corporación rectificó en la sentencia de 13 de diciembre de 1983 —atrás comentada— su criterio inicial para dar paso a aquel de conformidad con el cual se puede producir un daño en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio por una falla en el servicio, en cuyo evento tanto la víctima como sus causahabientes pueden perseguir una indemnización plena, solo que, según se precisó en la sentencia de 7 de febrero de 1995, sería la acción laboral la idónea cuando el daño tiene su causa en el incumplimiento del patrono y la acción indemnizatoria de reparación directa cuando tiene su origen en hechos u omisiones externas a la relación laboral por parte del empleador estatal. Precisó la Sala lo siguiente:

“La [acción] laboral cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en el incumplimiento del patrono; ese hecho se califica de accidente laboral, respecto del trabajador o empleado, porque tiene que ver con el defecto, omisión o culpa en las obligaciones del patrono (cargas laborales). (...) La acción indemnizatoria (o de reparación directa o civil ordinaria) cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición, v. gr., el trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella; ese hecho no se califica de accidente laboral, porque para que lo fuera tendría que haberse producido con ocasión directa del vínculo laboral o desempeño; es decir que el daño se ocasiona en forma externa a la relación laboral...” (16) .

Por consiguiente, no solo se superó la limitación para acudir a esta jurisdicción bajo la égida de la llamada regla ‘a forfait de la pensión’ para cuando el daño obedece a la prestación ordinaria o normal del servicio, al permitir a la víctima o a sus causahabientes interponer la acción de reparación directa cuando el daño se ocasionó por hechos externos a esa relación laboral —tal es el caso del militar que perece en un accidente de tránsito— (17) , sino que se puntualizó que el título de imputación de responsabilidad de la entidad estatal empleadora era el de la falla del servicio, es decir, por la acción u omisión de la misma en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de protección de todos los ciudadanos en su vida, honra y bienes.

Posteriormente, en el tercer estadio jurisprudencial, la corporación al reconocer que los terceros afectados con el daño infligido al servidor público o trabajador oficial (sent. de feb. 24/2005, Exp. 15.125), podían instaurar la acción de reparación directa, amplió los títulos de imputación cuando la indemnización era demandada por los mismos, para señalar que podía derivar de la culpa —falla del servicio—, el riesgo excepcional o el daño especial, de acuerdo con el caso concreto (18) . A esta inferencia arribó la Sala luego de distinguir los eventos que se debían entender como accidentes de trabajo y los que no se consideraban contemplados en dicha noción de conformidad con lo previsto en la legislación vigente para esa época (D. 1295/94, arts. 9º, 10 (19) y 11), y de diferenciar cuando el conflicto jurídico se originaba directa o indirectamente en un contrato de trabajo.

En esta misma línea jurisprudencial la Sala, mediante sentencia de 1º de marzo de 2006 (Exp. 15.284), tratándose de daños causados a personas que laboraban en la construcción de obras públicas, distinguió el título de imputación aplicable a los trabajadores vinculados con las entidades estatales, de aquellos vinculados con los contratistas o subcontratistas, para reiterar que en relación con los primeros se aplicaba el régimen de falla del servicio, en tanto que, en relación con los segundos, había lugar a aplicar también el régimen de riesgo excepcional.

3.1.4. Estado de la cuestión.

En suma, de conformidad con la jurisprudencia actual de la Sala:

i) La acción de reparación directa no es el medio procesal para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral —accidentes de trabajo o enfermedades profesionales— por parte del servidor público o agente del Estado víctima del mismo, la cual solo se le permite en los casos en que no estén relacionados con el servicio por hechos ajenos a este y a título de falla del servicio.

ii) En contraste, la acción de reparación directa sí es idónea para reclamar a la entidad pública empleadora la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional—, acción que se podrá fundamentar en la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional.

iii) También pueden denunciar por vía de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa el trabajador del contratista o subcontratista del Estado a título de falla del servicio o de riesgo excepcional.

Por lo tanto, respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado por un daño imputable a la acción u omisión de las entidades estatales, y la responsabilidad laboral de estas últimas, derivada de las relaciones que tienen con sus empleados y trabajadores, el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala —según se expuso— es el de que esta jurisdicción es competente para conocer de la acción de reparación directa formulada por los familiares de la víctima dado que estos son ajenos a la relación laboral, pero que esa opción no la tiene el mismo trabajador, a menos que el daño se haya producido por una situación que aunque provenga de la culpa del patrono, sea externa a la relación laboral.

3.2. Precisiones en torno a la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales por los daños inferidos a empleados y trabajadores.

En relación con este aspecto, la Sala recogerá el criterio adoptado por la corporación que diferencia la acción idónea para dirimir las pretensiones formuladas por los empleados públicos o trabajadores oficiales del Estado y las formuladas por sus parientes, para efectos de solicitar la indemnización por los daños sufridos por aquellos (4.2.1) y, además, se recogerá la jurisprudencia que distingue los trabajadores de la entidad de los del contratista, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable en cada evento (4.2.2).

3.2.1. Frente a la víctima: la acción de reparación directa es idónea para reclamar la indemnización por los daños sufridos por el servidor del Estado.

Recapitulando la jurisprudencia expuesta en el acápite anterior, se ha entendido que el daño que sufren los causahabientes de la víctima que fungía como funcionario del Estado y que muere o sufre una lesión con ocasión de un accidente o una enfermedad en el ejercicio de sus funciones, con independencia de que esos hechos puedan calificarse como accidente de trabajo o enfermedad profesional, según el caso, los ubica frente al Estado en una relación ajena al vínculo laboral, que les permite reclamar la reparación de un daño antijurídico dentro de los parámetros de la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada por el artículo 90 de la Constitución Política, con su lógica consecuencia de que compete a esta jurisdicción la determinación de tal responsabilidad. En cambio, en relación con los servidores que padecen el daño solo pueden hacer una reclamación ante el Estado - empleador, a través de las acciones previstas en materia laboral.

La Sala estima necesario retomar el examen del tema, teniendo en cuenta que esa distinción se basa en la fuente u origen de la responsabilidad del Estado empleador, pues en una nueva reflexión del asunto entiende que el agente como víctima directa del daño y los terceros afectados se encuentran en similar situación jurídica para reclamar una indemnización en acción de reparación directa ante esta jurisdicción, bajo los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado.

Con este propósito resultan importantes las consideraciones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia en relación con la naturaleza de la indemnización plena consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo (20) y en particular la identificación de la culpa del patrono como título de imputación de la responsabilidad consagrada en esa norma, efectuadas en sentencia de 13 de julio de 1993, en los siguiente términos:

“... conviene recordar, como con acierto lo advierte la recurrente en la parte inicial de su cargo, que los perjuicios provenientes de un accidente de trabajo tienen una diferente forma de reparación según se trate del daño que se resarce con la indemnización tarifada por el código o del que requiere la indemnización total y ordinaria de perjuicios a que específicamente se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. En el primer caso, la indemnización laboral común halla su fundamento no en la culpa en que pueda haber incurrido el empleador sino en la responsabilidad objetiva que la ley estableció a su cargo para procurar la integridad física de los trabajadores a su servicio y garantizar así la reparación del daño que sufran en su cuerpo o su salud por razón de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En el segundo caso, la responsabilidad que incumbe al empleador exige la plena demostración de su culpa en la causación del infortunio.

“(...).

“La Ley 6ª de 1945 previó (...) en su artículo 12 la responsabilidad ordinaria por perjuicios en los casos de enfermedad profesional y de accidentes de trabajo “por culpa comprobada del patrono”. La norma, que aún se encuentra vigente en lo que hace relación al régimen de los trabajadores oficiales, fue recogida por los redactores del Código Sustantivo del Trabajo y aparece plasmada en su artículo 216 en el cual, al igual que lo establece el último inciso del literal b) del artículo 12 de la Ley 6ª, se ordena descontar del monto de la condenación ordinaria por perjuicios lo que se haya pagado por concepto de la indemnización tarifada con base en la responsabilidad objetiva del empleador.

“(...) la evolución que en nuestro medio ha tenido la reparación de los perjuicios por los riesgos del trabajo permite fijar el contenido y alcance de las normas que regulan la materia y de las relativas a la representación del empleador que tienen determinados trabajadores frente a los restantes servidores de la empresa. Siendo ahora la regla general la de que el empleador responde objetivamente por los daños que el trabajador sufra como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, será siempre excepcional la condenación ordinaria por perjuicios y únicamente procederá cuando la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produzca “por culpa comprobada del patrono”, conforme lo disponen tanto el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como el 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

“En estos eventos, el deber de indemnizar que tiene el empleador cuando incumple su obligación contractual de evitarle daños al trabajador por razón o con ocasión de su trabajo, exige como presupuesto la comprobación de su culpa, la que no puede presumirse en razón de la actividad peligrosa que se desarrolle o por cualquier otro motivo. De igual manera, esta culpa comprobada del empleador debe ser suya propia y no derivada del comportamiento del trabajador que sufra el accidente o padezca la enfermedad profesional” (21) .

De este modo, el pago de una indemnización al trabajador con ocasión de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, predeterminada en la ley, bien puede corresponder a aquella o a la indemnización plena a que se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en la que se supera el criterio de la materialización del riesgo intrínseco en algunas actividades para dependerla de la culpa del patrono que permite la ocurrencia del accidente o de la enfermedad. Esta misma filosofía de distinguir entre la responsabilidad por el riesgo profesional a la que le corresponde una indemnización preestablecida y aquella que se deriva de la culpa del patrono, en la cual puede el trabajador perseguir la indemnización plena, se puede aplicar tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico que se inflinge al servidor público, obviamente, con las particularidades jurídicas de dicho régimen.

Nótese que el tema que ahora ocupa la atención de la Sala parte de la distinción existente entre la pretensión laboral del trabajador, referida al pago de la indemnización plena derivada del daño sufrido con ocasión de la relación laboral —y en la que se acuse que el daño tuvo como causa una culpa del patrono— de aquella que se formule con el fin de obtener una indemnización derivada de una acción u omisión imputable a una entidad estatal y, por tanto, gobernada bajo la égida del artículo 90 de la Carta Política.

Ambas pretensiones presentan como elemento común un daño derivado de un hecho imputable al patrono: culpa en el campo laboral y daño antijurídico en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado; es decir, el deber de indemnizar en los dos casos surge de un hecho dañino imputable al patrono y frente a esa coincidencia no se encuentra justificación alguna para que se estime improcedente el ejercicio de la acción de reparación directa por el trabajador afectado, cuando sí se permite para los terceros damnificados con ese mismo hecho.

En consecuencia, cuando por acción u omisión del Estado como patrono ocurre un accidente de trabajo o se presenta una enfermedad profesional, la entidad pública responsable está obligada a indemnizar a su agente de manera integral, con arreglo al artículo 90 de la Constitución Política; el agente podría acudir a la justicia laboral o contencioso administrativa, con sustento en la relación laboral o legal o reglamentaria, según el caso, o ejercer la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa con fundamento en la responsabilidad atribuible a la entidad estatal por la acción u omisión que produjo el daño antijurídico, con las precisiones que más adelante se harán en torno a los efectos de la decisión que en una y otra acción se adopte.

En este orden de ideas, en esta oportunidad la Sala rectifica su jurisprudencia para precisar que la acción de reparación directa es idónea para reclamar ante esta jurisdicción la indemnización por los daños sufridos por el servidor del Estado o sus causahabientes cuando la causa de los mismos es imputable a la entidad, con independencia de que los demandantes lo sean terceros afectados con el hecho o lo sea directamente el servidor o sus causahabientes y de que el hecho se haya producido con ocasión del desempeño laboral o con ocasión de situaciones externas y ajenas a ese desempeño.

3.2.2. Frente al empleado del contratista o subcontratista: la acción de reparación directa es idónea para reclamar la indemnización por los daños.

Al respecto, considera la Sala que carece de fundamento la distinción entre la reclamación que por los daños padecidos con ocasión de la prestación de sus servicios, imputable al Estado, pueda formular ante esta jurisdicción el servidor estatal y la reclamación que en el mismo sentido pueda hacer el trabajador vinculado laboralmente con el contratista, bajo la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, mientras que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado, ajeno a los riesgos derivados de la actividad que se desarrolla.

Sobre ese aspecto, la Sala modifica parcialmente su jurisprudencia para considerar que en ambos casos la situación es idéntica, porque tanto el servidor estatal como el trabajador que se vincula con la empresa contratista asumen una misma clase de riesgo y, por lo tanto, sus situaciones deben ser definidas de idéntica manera.

En efecto, si como se afirma en la providencia que se recoge (sent. mar. 1º/2006, Exp. 15.284), el Estado debe responder por los perjuicios que se ocasionen con una obra pública, bien que la ejecute directamente o con la colaboración de terceros, a través del mecanismo de la contratación, porque la titularidad de la obra es del Estado, en tanto su materialización está ligada al desarrollo de sus fines, y si el contratista comparte con el Estado la condición de guardián de la actividad peligrosa, no hay razón para dar un tratamiento al servidor estatal y otro al colaborador estatal, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que sufran con ocasión de la ejecución de dicha obra, porque en ambos casos quienes ejercen la actividad participan de sus riesgos.

Además, en ambos casos, como ya se señaló los trabajadores o sus causahabientes, al margen de que hubieran sido vinculados por la entidad estatal o por la empresa contratista, tienen la opción de demandar ante el juez laboral la indemnización integral de los perjuicios que hubieran sufrido, en accidentes de trabajo ocurridos por culpa del empleador —entidad pública o contratista, según el caso— o la indemnización integral por el daño antijurídico imputable a la entidad demandada.

Por lo tanto, se insiste, la indemnización por los daños sufridos por los trabajadores particulares, sus causahabientes o sucesores, o por los servidores estatales o cualquier otro damnificado, con ocasión de una obra pública, puede ser demandada a través de la acción de reparación directa, pero para que sus pretensiones puedan prosperar se requiere acreditar que el daño es imputable a la entidad demandada.

3.2.3. Los efectos de la cosa juzgada de las sentencias proferidas por las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa o de los pagos realizados en virtud de las mismas.

La Sala estima importante precisar que, como es posible demandar la indemnización que corresponda al Estado patrono ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y también es posible que el servidor público demande con fundamento en la existencia de la relación laboral la indemnización plena, la cual ostenta como título de imputación la culpa del patrono estatal, deben tenerse en cuenta en el juicio de reparación directa los efectos de las sentencias que para definir el tema laboral, se profieran en la jurisdicción ordinaria o en la contenciosa administrativa.

En este sentido, cabe aclarar los efectos de la cosa juzgada o de los pagos que en virtud de dichas sentencias puedan presentarse en tratándose de reclamaciones presentadas por los servidores estatales o sus sucesores o causahabientes, en la jurisdicción ordinaria laboral, o en la jurisdicción contenciosa laboral y ante esta misma jurisdicción cuando se ejerce la acción de reparación, así:

Partiendo del criterio de que en relación con los daños que sufran los trabajadores vinculados bien de manera directa a las entidades públicas o a sus contratistas, además de las indemnizaciones legalmente establecidas, la reclamación puede hacerse: (i) por el trabajador oficial o sus causahabientes, con fundamento en la culpa del patrono, con el fin de obtener una indemnización plena, ante la jurisdicción ordinaria laboral; (ii) por el empleado público o sus causahabientes ante la jurisdicción contenciosa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se discute, además de la indemnización preestablecida, es un monto mayor para indemnizar el daño (22) , y (iii) por los mismos servidores afectados con el hecho, con fundamento en la antijuridicidad del daño, en ejercicio de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa.

Estos tres eventos se pueden presentar, habida cuenta de que se invocan fuentes obligacionales diferentes: en la reclamación ante el juez laboral ordinario o administrativo la fuente es el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria existente entre el servidor y la entidad estatal, y en las acciones de reparación directa, la fuente lo será el daño antijurídico causado al servidor estatal o al trabajador vinculado con el contratista, que resulta imputable a la entidad estatal, por haberse ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que ejecuten actividades a cargo o por cuenta de las entidades, y que puede generarle perjuicios tanto a él, como a sus causahabientes o sucesores, o inclusive a terceros, quienes tienen la calidad de damnificados.

No obstante, cabe señalar que tratándose de la reclamación presentada por el trabajador o sus sucesores o causahabientes tanto ante los jueces laborales (ordinarios o contencioso administrativos) como ante la jurisdicción contenciosa, en ejercicio de la acción de reparación directa, la sentencia que en cualquiera de tales procesos se dicte produciría efectos de cosa juzgada en el otro, únicamente en aquello que corresponda al monto en exceso de la indemnización preestablecida, esto es, el monto con el cual se alcanza la indemnización plena; ello siempre que exista identidad de partes y, además, se cumplan los otros requisitos para el efecto.

Esa identidad podrá presentarse: (i) cuando se trate de servidores estatales y estos o sus causahabientes o sucesores demanden, ante la jurisdicción ordinaria tratándose de trabajadores oficiales, o ante esta jurisdicción tratándose de empleados públicos, con el fin de obtener la indemnización plena, con fundamento en la culpa del patrono, y también demanden en acción de reparación directa con el fin de obtener una indemnización por el daño antijurídico sufrido, imputable a la entidad estatal; (ii) cuando se trate de trabajadores del contratista y demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular, pero vinculen solidariamente a la entidad estatal dueña de la obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1995 (23) , y a la vez demanden ante la justicia contencioso administrativa a la entidad estatal dueña de la obra.

En tales eventos, habrá identidad de partes y de objeto en la reclamación y, en consecuencia, la sentencia que se dicte en cualquiera de tales procesos tendrá efectos de cosa juzgada en el otro. En efecto, recuérdese que las sentencias tienen fuerza de cosa juzgada (res iudicata) respecto de los hechos y las pretensiones que se le someten al respectivo juez para quienes fueron partes del proceso y, por lo tanto, los vincula, con efectos inmutables y definitivos respecto de la relación jurídica; figura esta que, además, impide que se vuelva a revisar de fondo por los otros jueces la causa resuelta en el mismo, es decir, prohíbe decidir lo ya resuelto, e implica que se tenga por cierto el contenido de esa providencia, dando seguridad y culminación a la relación sustancial sobre la que versa aquella decisión (24) .

Por el contrario, cuando el trabajador o sus causahabientes demanden al particular contratista con quien aquel se hallaba vinculado laboralmente, ante la jurisdicción ordinaria, con el fin de obtener una indemnización integral por la culpa del patrono y, además, demanden ante esta jurisdicción el pago de una indemnización por el daño antijurídico que se le hubiere causado, no existirá identidad de parte y, por lo tanto, la sentencia que en uno u otro proceso se dicte no producirá en el otro efectos de cosa juzgada, en los términos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, salvo que en el proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según el caso, se haya llamado en garantía al contratista, evento en el cual, de haber sido condenado podrá esgrimir, mediante excepción, los efectos de la cosa juzgada.

No obstante, en este último evento, el pago que se efectúe en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso ordinario, podrá ser alegado para no incurrir en un doble pago, siempre que la suma sea equivalente o superior a la que se liquide en este último proceso, o al menos, podrá descontarse el valor de lo pagado, cuando fuere inferior, porque, como lo ha considerado la Sala al tratar de los efectos de la sentencia penal en la de reparación directa (25) , puede realizarse un pago de obligaciones ajenas, aun en contra de la voluntad del deudor y porque un mismo daño no puede ser reparado en forma múltiple, dado que implicaría un enriquecimiento sin causa.

Por lo tanto, en este caso, si bien existen dos caminos jurídicos diferentes y alternos para obtener la indemnización integral del daño sufrido por el trabajador, con ocasión de una conducta contraria al ordenamiento, constitutiva de culpa patronal o de una acción u omisión imputable a la entidad estatal, el perjudicado solo puede solicitar la indemnización hasta concurrencia del daño sufrido.

En otras palabras, dado que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es el daño antijurídico, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor —este sí el mismo en uno y otro juicio—, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento sin causa. Con otras palabras:

“... El daño debe ser indemnizado plenamente (...) La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes del suceso. Dicho de otra manera “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite”. [Corte Constitucional, sent. mayo 20/93]. La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima... (26) (resalta la Sala).

En conclusión, no puede permitirse que la víctima se enriquezca sin justa causa a través del cobro de un doble valor indemnizatorio, y de esta irregular forma acreciente su patrimonio a expensas del patrimonio del Estado, situación que, como afirma la doctrina y así lo ha reconocido la jurisprudencia, “... está condenada por el derecho y la equidad (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fiere potest)…” (27) . Pretender recibir otro pago cuando el resarcimiento de los perjuicios ya se encuentra satisfecho, con independencia de quien ha pagado, no tiene una fuente justificativa que lo ampare y, por ende, no merece tutela por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, huelga precisar que para no propiciar un enriquecimiento sin causa a favor del perjudicado y evitar el cobro de una doble indemnización, imperativo que constituye un principio general del derecho (28) , cuando exista prueba del pago de la indemnización como consecuencia de una condena laboral, o de otra forma jurídica de resolución pacífica pero vinculante de conflictos prevista por la ley, el juez administrativo en el proceso contencioso administrativo y sin perjuicio de la declaratoria de la responsabilidad del Estado, cuando se den los elementos que la estructuren, debe declarar de oficio o a petición de parte probada la excepción de pago total o parcial de la obligación indemnizatoria. Así lo impone el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, cuando señala que:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el tallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

“El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”.

Es decir, el juez se encuentra habilitado jurídicamente para la declaración oficiosa de un hecho exceptivo de fondo probado, que, como el pago, es extintivo o modificativo de la pretensión resarcitoria dentro del proceso de reparación directa contra el Estado, poder que le otorga la norma jurídica transcrita para adoptar una decisión equitativa y fundada en el interés general de que no se desconozca el principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro (29) .

Finalmente, advierte la Sala que la anterior posición y precisiones realizadas no modifican en sentido alguno la jurisprudencia vigente que de tiempo atrás (ver, p. ej., sent. feb. 7/95, Exp. S-247) se ha elaborado por la corporación respecto del reconocimiento de prestaciones o de indemnizaciones preestablecidas en la legislación laboral (a forfait) según las secuelas o incapacidad para trabajar, que se fundamentan en la responsabilidad objetiva del empleador para cubrir los perjuicios provenientes del accidente de trabajo o enfermedad profesional, y en particular en relación con la compatibilidad de la acumulación entre dichas prestaciones y la indemnización plena, doctrina que se mantiene, toda vez que las consideraciones en torno a la cosa juzgada o a los pagos realizados según las sentencias de la justicia laboral o de la justicia contencioso administrativa, hacen exclusiva referencia a la indemnización plena por encima de la a forfait por los perjuicios irrogados por culpa del empleador; es decir, las consideraciones que en esta oportunidad realiza la Sala en nada afectan la compatibilidad de la indemnización a forfait que deviene de la ley con sustento en la relación laboral de la víctima, con la derivada por el daño antijurídico, según se determinó en la jurisprudencia anterior” (30) .

3.2.4. Conclusiones.

Con las anteriores precisiones, la Sala concluye lo siguiente:

i) El servidor estatal, sus sucesores o causahabientes podrán demandar, ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso laboral (31) , según si su vínculo con la entidad fue un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, el pago de una indemnización plena por los daños sufridos con ocasión de la ejecución de sus servicios, por culpa del patrono, o podrán demandar de la misma entidad el pago de la indemnización por el daño antijurídico imputable a la misma entidad pública, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución (32) , pero la sentencia que se profiera en el proceso laboral tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación directa y viceversa, con las precisiones arriba anotadas.

ii) El trabajador de la firma contratista (o sus causahabientes y sucesores) podrá demandar en proceso ordinario laboral el pago de una indemnización plena, con fundamento en que el daño que sufrió es imputable a la culpa del patrono, o podrá demandar la indemnización integral en acción de reparación directa por haber sufrido un daño antijurídico, pero si en el proceso laboral llamó a responder solidariamente a la misma entidad estatal, la sentencia que se profiera en aquel proceso tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación directa y viceversa.

iii) El trabajador o sus causahabientes que demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular contratista con quien hubieran celebrado un contrato de trabajo, con el fin de obtener la indemnización plena del daño, podrán optar por demandar ante la jurisdicción contenciosa, para perseguir del Estado la indemnización integral de los daños y perjuicios imputables a la misma, pero cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia favorable a sus intereses, en el proceso de reparación directa podrá decretarse la excepción de pago, bien a solicitud de la entidad estatal o de manera oficiosa.

iv) Los terceros damnificados con el daño, diferentes al trabajador, sus causahabientes o sucesores, podrán demandar ante esta jurisdicción la reparación de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia del daño causado al trabajador, imputable a la entidad estatal demandada, al margen de que aquellos (el trabajador o sus sucesores o causahabientes), demanden en acción ordinaria laboral, o en acción de reparación directa, porque su pretensión tiene una fuente diferente, son ajenos a esa relación laboral y, por lo tanto, no los cubren los efectos de la cosa juzgada, ni puede oponerse a ellos el pago que se hubiera realizado a estos.

3.3. La connotación de peligrosa de la actividad de la construcción.

3.3.1. En tratándose de daños causados con ocasión de una obra pública, cuando su construcción se realiza a través de particulares, la Sala ha reiterado que el Estado es responsable de los mismos, en tanto la entidad es beneficiaria y destinataria de la obra. Al respecto dijo la Sala:

“... desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado (33) .

“Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia (34) , en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

“a. Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

“b. Que es ella la dueña de la obra.

“c. Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

“d. La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio de interés general.

“e. Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir, para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio” (35) .

3.3.2. La connotación de peligrosa de una actividad está determinada por criterios objetivos, relacionados, entre otros, con los elementos utilizados para su desarrollo, las circunstancias en que se adelanta, la posibilidad de eliminar, o al menos reducir al máximo los riesgos que la misma genera, tal como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia:

“El carácter peligroso de una actividad no puede quedar al capricho o voluntad del intérprete, sino que debe estar guiada por criterios objetivos, pues según se ha reiterado, los casos al efecto señalados en el artículo 2356 del Código Civil, son enunciativos. Por esto, la calificación de peligrosa, entonces, debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad se realiza y el comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, en relación con las precauciones adoptadas para evitar que las cosas potencialmente peligrosas puedan causar daños a terceros” (36) .

La relatividad en el concepto de actividad peligrosa, ha sido destacada por la doctrina, en los siguientes términos:

“El concepto de actividad peligrosa es por su naturaleza un concepto relativo porque depende del estado alcanzado por la ciencia y la técnica en un determinado sector. Así, por ejemplo, actividades que en un tiempo eran consideradas altamente peligrosas, gracias al progreso tecnológico ahora se han vuelto inocuas; mientras otras (actividades) que en un tiempo eran inofensivas o hasta inexistentes, como la derivada de un empleo pacífico de la energía nuclear, hoy vienen a ser (se han vuelto) extremadamente peligrosas. Factores ambientales, pues, pueden contribuir de una manera determinante en la calificación de la actividad como peligrosa, sea en razón de particulares condiciones físicas o climáticas, sea en razón del lugar en el cual se ejercitan...” (37) .

En este contexto, la Sala ha considerado que “la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas” (38) .

Esta connotación de peligrosa que se predica de la actividad de la construcción, obedece a la utilización en ella de elementos e instrumentos que representan riesgos para quienes laboran en esa actividad como frente a terceros ajenos a la misma, que si bien pueden y deben minimizarse con el uso de todas las medidas que el avance tecnológico permita, la naturaleza de los mismos y los instrumentos que se involucran en la actividad hacen que de todas formas permanezcan, a pesar de que se extremen las medidas de seguridad que técnicamente puedan adoptar para su manejo.

3.4. Criterio de imputación aplicable en relación con los daños sufridos por quienes ejerzan la actividad peligrosa de la construcción.

La calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma. No obstante, en este tema debe distinguirse entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a la misma.

En efecto, este es un asunto que ha sido decantado por la Sala a través de tesis que ahora se reitera, según la cual frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, cuando son la materialización de los riesgos propios de esa actividad, la decisión sobre el derecho a la indemnización debe ser adoptada bajo el régimen de la falla del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional.

Estos argumentos son válidos también frente a la actividad de la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de los mismos se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles, etc. El trabajador que se vincula a esta actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar resultar lesionado, pero si a pesar de ello se materializa el riesgo tendrá derecho al pago de la indemnización previamente establecida en la ley y derivada de la relación laboral a través de la administradora de riesgos profesionales correspondiente, lo cual no excluye el pago de la indemnización integral por accidente de trabajo cuando la causa del daño es imputable al patrono.

Por lo tanto, al Estado le son imputables los daños sufridos por los trabajadores con ocasión de la construcción de una obra pública a título de falla del servicio, dado que: (i) El trabajador que ejerce una actividad de la construcción, participa en la creación del riesgo que dicha actividad supone, y (ii) se beneficia de un régimen legal de protección en razón de su oficio.

Sobre el asunto en mención la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.

“De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado: por el contrario, si el afectado es un tercero, quedara relevado de probar la falla del servicio y la administración solo se exonerará si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor” (39) .

De otra parte, ha dicho la Sala que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait), cuando sufran daños como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad, y que solo habrá lugar a la reparación proveniente de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, cuando el daño se produzca por una falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de dichas instituciones.

Esto porque quien se vincula al ejercicio de actividades peligrosas asume profesionalmente los riesgos derivados de la manipulación de instrumentos o bienes peligrosos con los cuales se cumpla la actividad. Conclusión que de ninguna manera releva al Estado del deber de anular, o al menos reducir al mínimo tales riesgos, con la adopción de todas las medidas de seguridad técnicamente desarrolladas y con un entrenamiento o instrucción suficiente a quienes deben entrar en contacto con tales elementos. La ausencia de tales medidas constituirá falla del servicio y generará, por lo tanto, responsabilidad patrimonial del Estado, pero cuando el daño corresponda solamente a la realización del riesgo que subsiste a pesar de tales medidas, la víctima y sus beneficiarios tendrán derecho solo a las indemnizaciones previstas en la ley.

En síntesis, los daños padecidos por quienes participen en la ejecución de obras públicas son imputables al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política cuando se demuestre que tales daños se derivaron de una falla concretada en el sometimiento a un riesgo superior al que debían asumir al no haber adoptado las medidas necesarias para minimizar el riesgo.

Por lo tanto: (i) Si el trabajador de la construcción sufre daños derivados de su negligencia de acatar las recomendaciones e instrucciones impartidas por el responsable de la obra, el daño le será atribuible a su propia culpa; (ii) Si a pesar de las reglamentaciones y advertencias, respetadas por el trabajador, el daño se produce por caso fortuito, se tratará de un típico accidente de trabajo, para cuya indemnización están previstas, igualmente, las indemnizaciones a forfait, y (iii) si el daño se produce como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada o al contratista de la obra, deberá reconocerse al trabajador, o a quienes resulten afectados con el hecho, la indemnización integral por ese daño antijurídico.

4. En el caso concreto no se acreditó que el daño hubiera sido causado por una falla del servicio imputable a la entidad demandada.

En la demanda se imputó la muerte del señor Luis Evelio López Gutiérrez, al municipio de Pereira, a título de falla del servicio, porque se afirmó que se habían omitido las medidas de seguridad requeridas para proteger la vida de los obreros, en particular, porque no fueron entibadas o atracadas las paredes de la banca, para evitar que estas se derrumbaran, lo cual era previsible por la calidad del terreno y el efecto que sobre el mismo causaba el tráfico de vehículos sobre la zona contigua a la brecha.

La entidad demandada, por el contrario, afirmó que el daño era imputable a la propia víctima, por no haber atendido las instrucciones ni medidas de seguridad que se le habían impartido.

Por tratarse de la imputación de responsabilidad patrimonial al Estado por falla del servicio por omisión, la Sala, en jurisprudencia que se reitera, ha considerado que en tales eventos, para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios (40) ; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño (41) .

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión (42) .

En consecuencia, se procederá a demostrar que las pruebas que obran en el expediente no permiten afirmar la responsabilidad del municipio de Pereira por omisión de medidas de seguridad.

4.1. Las pruebas que obran en el expediente dan certeza de que en el sitio donde se produjo el derribamiento del terreno que causó la muerte al señor Luis Evelio López se estaba adelantando la apertura de una zanja, en desarrollo del contrato de obra pública SOPM 008-94, celebrado entre ese municipio y el ingeniero Gonzaga Valencia Herrero, cuyo objeto era: “la ampliación, pavimentación, cambio de redes de acueducto, alcantarillado, mejoramiento alumbrado público en la calle 21, entre carreras 14 y 18”, y que la interventoría de la obra la realizaba el ingeniero Alexánder Osorio Patiño, según consta en las copias auténticas de los contratos y de otros documentos relacionados con los mismos, como resoluciones de adjudicación y aprobación de pólizas, certificados de reserva presupuestal y pólizas de seguro, aportadas por la parte demandada (fls. 55-161 y 165-193, cdno. 1).

4.2. También existe certeza en el expediente que en esa obra laboraba el señor Luis Evelio López, quien había sido contratado por el ingeniero Gonzaga Valencia Fierren, según consta en la copia de la certificación expedida por el coordinador del plan vial de la secretaría de obras del municipio de Pereira, quien, además, trajo copia de la relación de trabajadores amparados con la póliza colectiva 14.843 de Seguros de Vida del Estado, a nombre del ingeniero Gonzaga Valencia Herrera (fls. 27-32, cdno. 3).

(sic) 5.3. No obstante, no quedó acreditado en el expediente que el municipio de Pereira hubiera incurrido en las omisiones relacionadas en la demanda; por el contrario, se acreditó que en ese caso concreto no era previsible un derrumbamiento del terreno sobre el cual se estaba realizando la brecha y mucho menos que de presentarse allí un derrumbamiento pudiera representar un riesgo para la vida de los trabajadores, en consideración a la altura de la banca, ni se demostró que el tráfico vehicular por la zona adyacente pudiera producir dicho efecto; aunque tampoco se demostró que la víctima hubiera desatendido las instrucciones impartidas en relación con la forma como debía realizar la brecha.

En relación con las causas del accidente, obran las siguientes pruebas:

4.3.1. En el interrogatorio rendido a instancia de parte por el ingeniero Gonzaga Valencia (fls. 67-69, cdno. 4), aseguró que no se había incurrido en ninguna omisión de adoptar medidas de seguridad, como realizar estibaciones en la brecha porque esa actividad no se requería, en consideración a que el terreno en el sector era firme. Explicó:

“Para efectos de guiarnos sobre la manera de ejecutar los trabajos en general en una obra, existe la cartilla de especificaciones técnicas en las cuales se dan pautas para ejecutar los trabajos, en el caso de una brecha, esta se divide o clasifica dependiendo de factores como altura, tipo de terreno, humedad relativa, etc. En el caso que nos ocupa, este tipo de brecha exigía un ancho aproximado de 60 a 80 cm para efecto de trabajar de manera cómoda, pues dicha brecha no superaba los dos metros, que es el caso en que si es superada esta altura se debe entibar, hay que aclarar que el terreno estaba conformado por un excelente tipo de tierra que es la del sector cafetero, color amarillo, una arcilla muy estable. Para este caso de la seguridad no es exigible entibamiento de ninguna clase, máxime cuando la altura o cota de emplazamiento de la tubería era de 1.20 metros..., para el caso en que se supere la altura de la excavación, ellos pueden retacarla y si es el caso, aunque muy rara vez, dado el caso del terreno, por observación visual, si se encuentra algún tajamiento en los taludes de la brecha, proceder a entibarla”.

Además, aseguró que en el desmoronamiento de la tierra no tuvo ninguna incidencia el tráfico vehicular porque los vehículos pasaban a 2.00 o 2.50 metros de distancia del borde de la brecha, por lo que la vibración causada no afectaba la estabilidad del terreno.

Y señaló que el accidente pudo deberse a un desquiciamiento del terreno, producido, tal vez, porque el obrero se desvió el eje de la excavación, a pesar de habérsele dado un lineamiento preciso, socavando el terreno.

Aunque esas apreciaciones sobre las medidas de seguridad que debían adoptarse en la obra y sobre la incidencia causal de algunos fenómenos en la producción del daño fueron afirmadas por quien tenía interés en el resultado del proceso, por tratarse del ingeniero contratista de la entidad a cuyo servicio se hallaba el fallecido, lo cierto es que las mismas fueron confirmadas con los demás testimonios rendidos en el proceso y con el dictamen pericial. En efecto:

(sic) 4.4.2. En la declaración rendida por el señor Rodrigo Osorio Colonia (fls. 35-37, cdno. 4), quien para la época de los hechos se desempeñaba como “maestro de obra”, contratado por el señor Gonzaga Valencia, manifestó, igualmente, que no era necesario realizar entibaciones en el lugar donde ocurrió el accidente, porque el terreno era firme y la brecha que se estaba abriendo era superficial, dado que sus dimensiones eran de 80 centímetros de ancho por 1.20 metros de profundidad y, por lo tanto, los riesgos eran muy pocos.

Agregó que su función era la de velar por la calidad de la obra y por la seguridad del personal que laboraba en la misma y de las demás personas ajenas a ella; que en la obra permanecían, además, durante toda la jornada, la ingeniera interventora y un inspector de obra. Al ser interrogado sobre cuál pudo ser la causa del accidente, manifestó:

“Al día siguiente, yo vi algo que me hizo pensar que había sido imprudencia del mismo obrero. La brecha siempre se baja derecho, él sobre excavó en la parte de abajo, es decir, hizo lo que llamamos quitarle la pata a la pared. A esa profundidad había un tubo, que correspondía a la tubería que se iba a cambiar, encima del tubo estaba la tierra que él estaba sacando”.

En cuanto a las medidas de seguridad que debían adoptarse para evitar los riesgos que representaba la obra, manifestó que semanalmente se hacían comités en los que participaban el ingeniero constructor, el interventor y el director del plan vial, con el fin de ilustrar a los trabajadores sobre normas de seguridad, uso de chalecos y cascos, vallas y el entibado de las brechas, recomendaciones que él y el inspector de la obra las transmitían a los trabajadores.

4.4.3. El señor John Henry Mora Galvis (fls. 38-40, cdno. 4), quien para el momento del accidente laboraba como coordinador de proyectos de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, manifestó que era poco probable que el tráfico vehicular por la zona contigua hubiera tenido incidencia sobre el desmoronamiento de la tierra, porque “la brecha se encontraba distanciada de la zona de circulación y de acuerdo con las teorías de diseño..., en pavimentos rígidos como es el caso del de la calle 21, la losa absorbe y disipa por completo los esfuerzos que ha de soportar la subrasante”.

Aseguró, además, que entre sus funciones estaba la de visitar la obra, por tratarse de un proyecto del plan vial municipal, por lo que el día del accidente visitó el lugar donde este había ocurrido y se percató de que existía un pequeño desmoronamiento, que según su criterio, se pudo deber a un proceso constructivo erróneo, porque las excavaciones se debían hacer con paredes verticales y no con negativos, es decir, “que la zanja en la parte inferior era más ancha que en la superior y probablemente por eso se perdió el apoyo del terreno superior y se desmoronó”; aunque, insistió en que al hablar de negativos, se refería a la causa probable del accidente, pero que no afirmaba que esa hubiera sido “la situación que produjo el desmoronamiento del terreno, porque no conoció las características de los “posibles negativos”.

4.4.4. La señora Gloria María Londoño (fls. 42-45, cdno. 4), quien se hallaba vinculada con el señor Gonzaga Valencia, aseguró que entre sus funciones estaba la de suministrar la herramienta y los materiales necesarios para la ejecución de la obra, así como pagar la nómina de los obreros, por lo que permanecía casi todo el tiempo de su jornada en la obra y que por eso le constaba que de manera permanente se estaba informando a los trabajadores sobre los riesgos y medidas de seguridad que debían adoptar para evitarlos y se les suministraban todos los materiales necesarios para ese fin. Aseguró que en el sitio donde ocurrió el accidente el terreno era firme y la excavación no superaba los 1.20 metros; que no se entibaba a esa profundidad porque esto impedía al obrero hacer su trabajo y porque el terreno no lo requería; que no ocurría lo mismo, tratándose de sitios donde la profundidad de la excavación superaba los 2.00 metros, caso en el cual se entibaba para evitar accidentes.

Manifestó, además, que el señor Luis Evelio López, siempre permanecía en la ruta que se le indicaba laborar; que llevaba laborando con el ingeniero Gonzaga un año y medio, aproximadamente, y que era muy cuidadoso y buen trabajador; que hasta donde tenía conocimiento, nunca hubo que llamarle la atención para que siguiera las instrucciones que le fueron impartidas. Sobre la causa del accidente, afirmó que al visitar el terreno solo vio una pequeña caída de tierra, que no puede explicarse cómo pudo sufrir allí un accidente. Añadió que “la brecha donde ocurrió el insuceso estaba bien elaborada, debidamente trazada y sus paredes correctamente trazadas”.

4.4.5. El señor John Jairo Carvajal (fls. 70-73, cdno. 4), manifestó que laboraba con el ingeniero Gonzaga Valencia desde hacía varios años; que al momento del accidente, se hallaba a una distancia aproximada de cinco metros del señor Luis Evelio López, quien estaba trabajando la línea perfectamente, de la manera que se los había explicado el maestro de obra; que él mismo tenía mucha experiencia en trabajos de brecha y la que estaba abriendo en ese momento no alcanzaba a superar el metro de profundidad; que las medidas de seguridad que se les brindaban eran muy buenas, porque se les daban las instrucciones y materiales que requirieran pero que a veces, ellos no utilizaban los elementos de protección, como ocurrió con el occiso, a quien le encontraron todos esos elementos al pie; además, señaló que este “se puso a cueviar, es decir, metérsele al barranco, hacerle hueco al barranco excavando en forma horizontal y no vertical..., al otro día fuimos a mirar y observamos que había una cueva o excavación hacia adentro. Al señor Luis Evelio le gustaba guaquiar y de pronto se pilló algo por allá”.

4.4.6. En el dictamen rendido en el proceso (fls. 18-25, cdno. 4), los peritos concluyeron que “para excavación de profundidades (aproximadas 1.20 (sic) de altura no es práctico el entibamiento con estructura de madera o metálica, pero sí son viables los puentes en tierra separados en distancias, según el criterio de ingeniero”. Los fundamentos y conclusiones del dictamen fueron los siguientes:

“Documentación teórica.

“Medidas de seguridad durante la construcción.

“Objetivo: los requisitos de este capítulo tienen por objetivo dar las medidas que deben tomarse para velar por la salud y la vida de los trabajadores, transeúntes y moradores de la zona, así como por la seguridad e integración de las obras vecinas durante los procesos de construcción y demolición.

“Título f. Código de la Construcción para Santafé de Bogotá.

“— Entibación: entibación quiere decir una estructura de madera y metálica, que en general se monta según se va realizando la excavación. Se utiliza para evitar que las paredes de la excavación se derrumben, normalmente se emplea en excavaciones grandes o pequeñas, pero poco profundas y en las pequeñas pero moderadamente profundas. Por ejemplo, la zanja para las alcantarillas en una calle, si no se entiba podría dañar el pavimento y paralizar el tráfico, o las paredes de un pozo profundo, si no se protegen podrían derrumbarse y lesionar a los obreros, todo esto a (sic) sucedido con bastante frecuencia.

“Ataguías, pág. 489, Cimentación de estructuras. C.W. Dun Hany.

“— La construcción de los servicios requiere auxiliares de sistemas que permitan excavar en forma segura, ocupando el menor espacio posible, a estos sistemas de protección, se les llama comúnmente sistemas de entibamientos y se componen fundamentalmente de estructuras planas unidas entre sí para formar una pared y contener el empuje del suelo estando en contacto directamente con él y elementos que apuntalan las estructuras planas entre sí y son capaces de tomar las estructuras que induce el empuje del suelo.

“Pág. 187, Memorias seminario internacional sobre métodos constructivos en obras de acueducto y alcantarillado Emcaci.

“Entibado y apuntalamiento de brechas: cuando las excavaciones presentan por cualquier circunstancia peligro de derrumbarse se deberá proceder a colocar a medida que avance la excavación un entibado que garantice la seguridad de los obreros que trabajan dentro de las brechas e igualmente la estabilidad de las estructuras vecinas,

“Págs. 13-14, Normas para diseños y construcción de alcantarillado Empresas Públicas de Manizales.

“Experiencia profesional.

“Observando las fotografías suministradas consideramos que existen profundidades de 1.20 y otras diferentes.

“Los apuntalamientos que realizamos frecuentemente dependen del tipo de terreno...

“En brechas de 1.20 (sic) de altura regularmente no se usa entibamiento con estructura metálica o de madera, ya que obstaculizaría el desarrollo normal de la colocación de las redes y además una parte considerable del cuerpo está por encima de la superficie del terreno”.

En conclusión, no se demostró que en la ejecución de la obra pública adelantada por el municipio de Pereira a través del ingeniero Gonzaga Valencia existiera la obligación de entibar las paredes de la brecha que se estaba abriendo para instalar el alcantarillado, porque esa medida no estaba técnicamente indicada, dado que por las condiciones del terreno sobre el cual se ejecutaba la obra y las dimensiones de la excavación no existía un riesgo cierto de que estas se derrumbaran, y tampoco se demostró que la circulación de los vehículos por la zona adyacente incidiera en la estabilidad del terreno. En esas condiciones el riesgo era imprevisible para la entidad.

Y si no existía la obligación de adoptar las medidas de seguridad reclamadas en la demanda, no es posible inferir responsabilidad por omisión de las mismas, no debe perderse de vista que, conforme al criterio adoptado por la Sala, para que se produzca responsabilidad por omisión se requiere, en primer lugar, la existencia de una obligación concreta a cargo de la entidad demandada, que en este caso, se insiste, no se demostró que existiera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de octubre de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Documento que tiene valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la Ley 92 de 1938, conforme al cual las partidas eclesiásticas eran idóneas para acreditar situaciones del estado civil de las personas ocurridas durante su vigencia, la cual se extendió hasta la entrada en vigencia del artículo 105 del Decreto 1260 de 5 de agosto de 1970, y el señor Hever López Gutiérrez nació el 23 de mayo de 1938, según consta en dicho documento.

(2) Expediente 14.002. En igual sentido, sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 15125 y sentencia de 7 de septiembre de 2000, Expediente 12.544.

(3) Expediente 3.332. El régimen legal para aquella época estaba constituido por las leyes 6ª de 1945 (art. 17, lit. d) y 64 de 1946 (art. 11).

(4) Expediente 10.807.

(5) Expediente Sala Plena S-247, fallo en el cual se recogió la sentencia de 30 de octubre de 1989, Expediente 5275. En lo demás reiteró la posición.

(6) Sentencia de 7 de septiembre de 2000, Expediente 12.554.

(7) Sentencia de 1º de marzo de 2006, Expediente 66001-23-31-000-1996-05284-01 (15.284).

(8) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de abril de 1987, Expediente 0562.

(9) Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 15.125, criterio reiterado en sentencias de 5 de diciembre de 2005, Expediente 14.731 y de 1º de marzo de 2006, Expediente 14.002.

(10) Expediente 14.002. Precisamente en esa sentencia se hizo el recuento de la evolución de la jurisprudencia en el tema y se insistió además que para que el servidor público pudiera demandar en reparación directa, el accidente debía haberse producido por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente.

(11) Vid. sentencia de 10 de diciembre de 1982, Expediente 3.332.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sentencia 17429, de 19 de febrero de 2002, M.P. Germán Valdés Sánchez (5726-1).

(13) Corte Suprema de Justicia, ídem.

(14) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de abril de 1952, G. del T., t. VIII, Nº 65, pág. 157.

(15) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de abril de 1975. Reiterada en sentencia de 26 de febrero de 2004, Radicación 22175.

(16) Expediente Sala Plena S-247, fallo en el cual se recogió la sentencia de 30 de octubre de 1989, Expediente 5275.

(17) “Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro, o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito, debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión, debido a que este fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos, la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley”. Cfr. sentencia de 13 de febrero de 1995, S-247.

(18) Por ejemplo en sentencia de 14 de julio de 2005, la Sala aplicó este criterio así: “... En el caso concreto no se acreditó una falla del servicio de la entidad demandada ni que se hubiera sometido a la víctima a una carga excepcional, el agente (...) falleció como consecuencia de la realización del riesgo inherente a su actividad, por lo cual su familia tenía derecho a reclamar las prestaciones laborales establecidas en la ley (D. 1213/90), como ocurrió en el presente caso, pero no una indemnización por un hecho imputable al Estado, ya que como se señaló al inicio de esta sentencia, en el presente caso no se supo por qué ni quiénes causaron la muerte al agente de la policía y que sus superiores la hayan calificado como ocurrida en actos especiales del servicio, sustentada en ‘las especiales circunstancias que viven los integrantes de la policía en este sector del país ante represalias por parte de grupos de narcoterroristas’, no hacía presumir que lo fuera por un hecho excepcional que no tuviera la obligación de soportar...”.

(19) Es de anotar que los artículos 9º y 10 del Decreto 1295 de 1994 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-858 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño a partir del 20 de junio de 2007, al desbordar el ejecutivo la competencia dada en las facultades extraordinarias para su expedición.

(20) “ART. 216.—Culpa del patrono. Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente del trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo...”.

(21) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de julio de 1993, Rad. Casación 5918.

(22) Es de advertir que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento, también se puede solicitar la reparación del daño, pretensión esta última en la cual cabe esa diferencia entre la indemnización preestablecida en la ley y aquella adicional que pruebe el agente público demandante para obtener así una indemnización integral.

(23) En sentencia de 26 de septiembre de 2000, Expediente 14.038, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, en cuanto absolvió a la entidad territorial municipio de Rionegro de las súplicas de la demanda formuladas por los parientes de un trabajador de una empresa contratada por ese municipio para ejecutar una obra pública, que falleció “en accidente de trabajo acaecido por culpa patronal”, según la demanda, porque se consideró en la sentencia de casación que la solidaridad entre la entidad pública y el particular contratista tenía por objeto proteger al trabajador y que dicha solidaridad tenía su fuente en la ley. Dijo la Corte: “... la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador... Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (...), pues tienen cada una alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al municipio demandado. No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el art. 34 del CST) que de ellas emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes”.

(24) Como es sabido, requiere para que opere en otro proceso que se trate del mismo objeto —eadem res—, se funde en la misma causa —eadem causa petendi— y que entre ambos procesos haya identidad jurídica entre las partes (CPC, art. 332 y CCA, art. 175).

(25) Criterio que fue precisado por la Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 15.064.

(26) Henao Pérez, Juan Carlos. El daño. Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 45. Y agrega, incluso este autor que “... si la regla de la indemnización plena del daño en el sistema continental es hacer del daño realmente sufrido la medida de su resarcimiento, no es dable violarla otorgando indemnizaciones por encima del menoscabo sufrido...” (ob. cit., pág. 48).

(27) Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava Edición, 2005, pág. 42.

(28) El artículo 80 de la Ley 153 de 1887 permite su aplicación al disponer que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. El artículo 831 del Código de Comercio también lo trae cuando señala que “Nadie podría enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

(29) Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 230 de la Constitución Política, estatuye que “... Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

(30) Ver entre otras: sentencias Sala Plena S-442 de 1996; Sección Tercera, 4 de julio de 1997, Expediente 10.1782; 24 de abril de 1997, Expediente 9997; 10 de abril de 1997, Expediente 11.866; 20 de marzo de 1997, Expediente 11183; 20 de febrero de 1997, Expediente 11756; 30 de octubre de 1997, Expediente 11.960.

(31) Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más la solicitud de reparación del daño.

(32) Artículo 86, por la vía de la acción de reparación directa.

(33) En Sentencia de 9 de octubre de 1985, Expediente 4556, dijo la Sala: “Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal. En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio”.

(34) Auto de 25 de junio de 1997, Expediente 10.504.

(35) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 17001-23-31-000-1993-9051-01 (14397). De manera más reciente, ha reiterado la Sala que “cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquella la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”. Sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 14.178. En el mismo sentido, sentencias de 3 de mayo de 2007, Expediente 19.420; de 7 de diciembre de 2005, Expediente 14.065 y de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.397, entre muchas otras.

(36) Sentencia de 3 de marzo de 2004, Expediente C-7623, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de Aparicio Ibarra Pichina contra la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. “CHB”.

(37) Massimo Franzoni. La actividad peligrosa. En: Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1997. págs. 125-126.

(38) Sentencia de 8 de junio de 1999, Expediente 13.540.

(39) Sentencia del 13 de febrero de 1997, Expediente 9.912, reiterada, entre otras, en sentencia de 7 de septiembre de 2000, Expediente 13.184.

(40) Sentencia del 23 de mayo de 1994, Expediente 7616.

(41) Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Expediente 14.122.

(42) “... conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad solo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789.

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