Sentencia 15977 de diciembre 14 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 15977

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gonzalo Toro Correa

Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil uno.

PENSIÓN QUE DEBE SER ASUMIDA POR VARIAS ENTIDADES

NO ES NECESARIO DEMANDARLAS A TODAS

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de José Édgar Guerrero Morillo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 noviembre de 2000, en el juicio que le sigue Bancafé.

Antecedentes

Jorge Édgar Guerrero Morillo llamó a juicio ordinario laboral a Bancafé, para que se lo condenara a reliquidarle el valor inicial de la pensión que le fue reconocida mediante Resolución 277 de 1998, acorde con el promedio salarial devengado en el último año de servicios y el IPC desde la fecha de su desvinculación hasta el momento en que inició el disfrute de pensión de jubilación; a la diferencia entre lo que se le está reconociendo y el valor actualizado; así como a los reajustes de ley, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más los intereses de mora a partir del momento del reajuste pensional y a las costas del proceso.

Sustenta sus pretensiones afirmando que prestó sus servicios al demandado desde el 25 de enero de 1976 hasta el 3 de octubre de 1993, fecha en que se retiró voluntariamente; que por Resolución 277 de 1998 le fue reconocida la pensión de jubilación por el Banco, a partir del 15 de septiembre de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, para cuya liquidación se tomó el promedio mensual de $ 304.139 y se le reconoció $ 228.104,25 equivalente al 75% del salario promedio, con lo cual se desmejoró su pensión de jubilación en un 53%.

El demandado, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; aclaró el extremo inicial del contrato de trabajo, arguyendo que fue el 25 de noviembre de 1976, aceptó la fecha de retiro en forma voluntaria, el reconocimiento de la pensión que hizo el actor el promedio de salario que tuvo en cuenta, así como que se la reconoció a los 55 años de acuerdo con la ley. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago, prescripción, buena fe y la genérica.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 22 de octubre de 2000 (fls. 85 a 91, c. ppal.), condenó al demandado a reajustar la pensión del demandante a la suma mensual de $ 783.293, y a pagar las diferencias que resultaran al reliquidar las mesadas, así como el reajuste de las mesadas adicionales; absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas.

La sentencia del tribunal

Apeló la parte demandada y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 8 de noviembre de 2000 (fls. 100 a 108, c. ppal.), revocó la sentencia del a quo y en su lugar absolvió al banco de las pretensiones formuladas en su contra. Fijó costas en la primera instancia a la parte actora y se abstuvo de fijarlas en la segunda.

La base fundamental del fallo estuvo asentada en la sentencia que, aunque no identificó, dijo, fue proferida por mayoría, por esta Corte para negar la indexación de la base salarial de la pensión, varios de cuyos apartes transcribió.

El recurso extraordinario

Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado o se reforme, según el resultado de las operaciones matemáticas que se hagan, con fundamento en el certificado del DANE que obra en autos, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado.

Cargo único

Denuncia la violación directa de los artículos 230 de la Constitución Nacional; 575, 1215, 1530, 1547 a 1549, 1771, 1627, 2224, 2441 del Código Civil; 65 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 7º de la Ley 74 de 1988; 33 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998, en relación con los preceptos 19 del Código de Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, por aplicación indebida; y 1º de la Ley 153 de 1887, por aplicación indebida; y 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 48 y 53 de la C.P. y 10, 11, 14, 15 y 21 de la Ley 100 de 1993, por falta de aplicación.

Al sustentar el ataque, la censura advierte que no hay controversia acerca de que el demandante trabajó para el Estado durante más de 25 años y cumplió 55 de edad el 15 de septiembre de 1997, fecha a partir de la cual le fue reconocida pensión legal de jubilación por la demandada. No queda duda, precisa, de que la pensión se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente reprocha al ad quem haber decidido el litigio con base en la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999 (rad. 11818), cuya argumentación es general para casos de pensiones legales o extralegales causadas cuando supuestamente no existía precepto legal que regulara la actualización de sus bases salariales.

Sucede sin embargo, prosigue, que ese vacío legal vino a ser copado por la citada Ley 100. Que como el actor a la fecha en que entró a regir esa disposición contaba más de 40 años de edad y le faltaban menos de 10 para adquirir el derecho, se equivocó el tribunal al aplicar por analogía los principios de equidad contemplados en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, partiendo de una inexistente laguna y dejó de aplicar las señaladas en la proposición jurídica.

Advierte que el cargo no se formula por interpretación errónea habida cuenta que ese desvío hermenéutico implica que la norma aplicable es la que gobierna el caso litigado, “presupuesto ausente en el presente, en el que las normas que se interpretaron en la sentencia de marras no le son aplicables”.

2. La réplica aduce que el banco liquidó la pensión al actor con base en los salarios devengados en el último año de servicios, según lo establece la Ley 33 de 1985. Por lo demás, transcribe apartes de la sentencia de esta corporación del 18 de agosto de 1999.

Se considera

De entrada se advierte que el tribunal desacertó en su análisis, ya que si la pensión legal del actor se reconoció a partir del 15 de septiembre de 1997 es claro que las disposiciones aplicables son las que regulan la actualización de la pensión que consagra la Ley 100 de 1993, dado que para dicha fecha esta normatividad ya se encontraba vigente, según lo previó su artículo 151.

En juicio similar al que ahora ocupa la atención de la Corte, mayoritariamente, se sostuvo lo siguiente:

“El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, “ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990” (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la justicia penal militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas, tal como lo consagra el artículo 279 ibídem.

A su vez el artículo 14 de la misma ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que “mantengan su poder adquisitivo constante”; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

Así mismo, porque, como ya se fijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones ya destacadas.

Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesaria para disfrutar de la pensión.

De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad —25 de junio de 1994—, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años (fl. 61 cdno. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pendientes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 —régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión”. (Sentencia radicación 13426 del 8 de agosto de 2000).

Las consideraciones precedentes son perfectamente aplicables al caso que se ventila. Por consiguiente el cargo prospera.

Consideraciones de instancia

Inicialmente, se destaca que, pese a que en los hechos de la demanda inicial sólo se afirmó que el actor había prestado servicios a Bancafé, entidad que le reconoció la pensión por un valor mensual de $ 228.104,25, según Resolución 277 de 1998 (hechos 3 a 6 fl. 4 cdno. 1), revisado el documento que la contiene (fls. 11 a 15 cdno. 1), se aprecia que a través de ella se resolvió reconocer al actor “una pensión mensual de jubilación en cuantía de $ 369.548...”, la cual se pagaría “con cargo a las siguientes entidades: Caja Agraria $ 76.109.88, Bancafé $ 293.438.12”, reconocimiento que obedeció, tal cual se desprende del considerando 4, por haberle prestado servicios al Estado colombiano así: a la Caja Agraria del 27 de enero de 1995 al 5 de julio de 1973 (8 años, 5 meses y 8 días) y a Bancafé el del 25 de noviembre de 1976 al 3 de octubre de 1993 (16 años, 10 meses y 8 días).

No obstante, estima la Sala que en este caso no había necesidad de aplicar la figura del llamamiento en garantía o de integrar un litisconsorcio necesario respecto de la Caja Agraria, como se alegó por la demandada, pues ésta puede repetir contra aquella, para obtener la proporción que le corresponde pagar, como expresamente lo prevé la ley. Además porque así también lo admitió Bancafé en la Resolución 277 de 1998 que expidió (fls. 11 a 15), en donde señala que por medio de ella “se reconoce y ordena el pago de una pensión concurrente”, en el considerando 7 claramente cuando dice “que la proporción de las entidades se establece conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 33 de 1985, distribuyendo el monto de la pensión en proporción al tiempo servido en cada una de ellas,...”, a más de que en el artículo 8º de la parte resolutiva dispuso enviar copia de tal resolución a la entidad concurrente.

Bajo la anterior consideración la Sala rectifica su anterior posición jurisprudencial que sostenía que por no haberse integrado el litisconsorcio necesario, debía proferirse un fallo inhibitorio. De este modo cobran vigencia las reflexiones que en torno al punto se expusieron en el salvamento de voto a la decisión mayoritaria correspondiente a la sentencia proferida por esta Sala el 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, y que por avenirse completamente a ese asunto a continuación se transcriben:

“Las leyes 6ª de 1945 (art. 29), 24 (art. 1º) y 72 (art. 21) de 1947; 171 de 1961 (art. 4º); 48 de 1962 (art. 9º); 4ª de 1966 (arts. 4º y 5º); 33 de 1985 (arts. 1º y 2º) y 71 de 1988, así como los decretos 2941 de 1948 (art. 1º); 1611 de 1962 (arts. 17 y 18); 1743 de 1966 (arts. 5º y 6º); 3125 de 1968 (arts. 27 y 28), y 1160 de 1989, se ocupan en su normatividad del evento de que el derecho habiente pensional haya laborado para varios empleadores o hubiese efectuado aportes a distintas entidades de seguridad social, y disponen que el crédito pensional lo reconozca y pague el último empleador, o la última entidad de seguridad social a que estuviese afiliado, pero a su vez hace posible que el obligado a pagar la pensión reivindique y repita contra unos u otras en la proporción de la obligación que les corresponde.

De acuerdo con lo anterior, y examinada la regulación contenida en las normas precitadas, se encuentra que esta última circunstancia (el derecho a repetir) en realidad no es suficiente para que se predique que entre los diversos sujetos a los que se ha hecho referencia exista una relación de estirpe legal, o de orden jurídico material, que traiga como consecuencia que un litigio como el que se trata deba ser dirimido, por iniciativa de la parte demandante, o de oficio por el juzgador de primera instancia, con la concurrencia de los anteriores ex empleadores del accionante o de las entidades de seguridad social a que haya estado afiliado con fines pensionales o de ambos y, antes por el contrario, tal normatividad permite concluir que no se está en presencia del llamado litisconsorcio necesario.

En efecto, son los preceptos bajo análisis los que incuestionablemente imponen al trabajador con expectativas pensionales para que impetre su reconocimiento y pago directamente a su último empleador, o a la institución de seguridad social a la que se encuentre afiliado al momento de cumplir el tiempo suficiente de servicios, o a la que se encontrare adscrito al momento de su retiro, demostrando ello que desde el mismo derecho de la seguridad social se asume que entre los distintos empleadores y entidades de seguridad social, concernidos con la vida laboral del petente, o con su carácter de afiliado al sistema de seguridad social pensional no se configura, en el contexto del tema que se estudia, una relación material o jurídica inescindible, en frente de la cual el juez del trabajo deba tomar decisiones uniformes y homogéneas, para dichos sujetos, sino que le está señalado al acreedor del rédito a cuál de los miembros de esa pluralidad debe acudir en procura de la efectividad de su derecho social.

Es tan cierto lo anterior que no podría el ex trabajador pretender el reconocimiento de su pensión de persona distinta a la que ley señala es la obligada a su reconocimiento y pago, es decir, de uno de los ex empleadores o de la institución de seguridad social cuyo tiempo de servicio o de aportes se tuvo en cuenta para reunir el tiempo de servicios mínimo para tener derecho a tal prestación social.

Así mismo, no sólo desde la perspectiva del titular del crédito pensional es desvirtuable la existencia de un litisconsorcio necesario entre empleados y entidades de seguridad social con las que él hubiere estado vinculado, sino que también lo es si la situación se examina a partir del ente que debe reconocer y pagar la pensión. Ello porque los preceptos sobre los cuales se ha reflexionado también otorgan un tratamiento individual, aislado y escindido a cada uno de los posibles obligados en el cubrimiento de la deuda pensional existente a favor del beneficiario social, en la medida que quien finalmente es objeto del reclamo y responsable de su satisfacción está asistido del derecho para repetir contra los demás obligados, a prorrata del lapso que aquél hubiera aportado o laborado para ellos.

En consecuencia, en el caso de acumulación del tiempo de servicios o de aportes, para reclamar judicialmente el reconocimiento de la pensión de jubilación no se estructura una relación legal o material única, indivisible e inescindible que imponga, por lo tanto, la necesaria e ineludible integración del contradictorio con todos ellos, sino que el beneficiario de la pensión debe y tiene que reclamarla de quien finalmente es el obligado a reconocerla. Para la Sala el derecho de ésta a repetir, como también el mecanismo que las normas legales ya citadas establecen con tal fin, es para dilucidar las relaciones internas entre ellas y hace parte de un procedimiento administrativo que persigue evitar que el beneficiario de la pensión tenga que, en ese campo, reclamarla a todos, como también posibilita de darse la circunstancia para que aquellas objeten la cuota que les corresponde y ella incide en el derecho de la persona que reclama la pensión, el obligado a su reconocimiento y pago lo aduzca como defensa frente a éste en su debida oportunidad.

Quiere decir lo antes comentado que en el evento como el que se ha analizado, en el que la empleadora aduce que la pensión que sufraga y cuyo reajuste se le ha demandado, es compartida con el municipio de Salamina, por lo que se debió haber demandado también a este último en razón que debe asumir los posibles efectos de la prosperidad de la pretensión, la figura procesal que se da, por lo dicho, no es el litisconsorcio necesario, sino la del llamamiento en garantía previsto por el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, que permite a “quien tenga derecho legal o contractual a exigir a un tercero (...) el reembolso total o parcial del pago que tuviera que hacer como resultado de la sentencia (...)”, pedir que cite a éste al proceso para que en el mismo “se resuelva sobre tal relación”.

En nuestro sentir, entonces, los anteriores planteamientos permitían recoger el criterio jurisprudencial a que acudió la Sala para dictar sentencia inhibitoria en el presente asunto y, por consiguiente, se debió decidir la instancia en el fondo y en consonancia con el resultado del recurso extraordinario”.

También, son enteramente válidos los argumentos expuestos en el salvamento de voto hecho a la sentencia radicada bajo el Nº 12389, cuyos términos en seguida se reproducen:

“Dos razones fundamentales me llevan a discrepar respetuosamente del criterio de la mayoría, ellas son:

1. De orden sustancial: de vieja data se tiene establecido en el sector oficial (empleados públicos y trabajadores oficiales), que cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, se acumulan los tiempos de servicios (D. 1848/69, art. 72). Pero el numeral primero del artículo 75 ibídem, prescribe que la pensión de jubilación “se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, (...) o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro”; el numeral segundo expresamente señala que el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad, y el numeral tercero otorga el derecho de repetición o reembolso por las partes proporcionales a los entes anteriores.

Posteriormente, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagró para empleados públicos y trabajadores oficiales el derecho a pensión de jubilación, al cumplir requisitos de 20 años de aportes sufragados “en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades” y la edad respectiva.

La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 7º, impone obligaciones para trámite de pensiones a la última entidadempleadora; el artículo 10 expresamente consagra que la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la “última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes”, siempre que lleve cotizando mínimo 6 años y el artículo 11 regula lo atinente a la cuota parte correspondiente por “contribución”.

Significa lo anterior, que el legislador ha sido constante en mantener un único responsable del pago de la obligación pensional frente al servidor público titular del respectivo derecho, sin exigir a éste que deba asumir las consecuencias de la falta de pago de las cuotas partes correspondientes. Siendo ello así, resulta innegable que exigir que se convoque al proceso a todas las entidades, públicas donde se prestó el servicio, es imponer una carga procesal excesiva que no sólo desconoce los preceptos constitucionales sobre acceso expedito a la justicia y protección especial para los trabajadores de la tercera edad, sino también las normas legales atrás citadas que establecen la relación entre el beneficiario del derecho pensional y la respectiva entidad obligada a satisfacerlo.

2. De orden procesal: la pluralidad de partes originarse en un litisconsorcio y éste adquiere la naturaleza de necesario cuando existen relaciones jurídico sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse fraccionadamente porque la decisión obliga a todos.

En el sub judice, del tenor de la normatividad sustantiva relacionada en el numeral que antecede se sabe con exactitud cuál es la entidad directamente responsable del reconocimiento del derecho a la pensión. Empero, de ninguna manera se exige la comparecencia indispensable al proceso de todos los anteriores entes beneficiarios de los servicios porque el legislador regula el sistema de las cuotas partes proporcionales, otorga el derecho a repetir contra éstos y exige consecuencialmente un sujeto pasivo de la relación procesal.

Nótese cómo el primer inciso del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 35 del Decreto 2282 de 1989, expresa que se da la figura en referencia “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por su disposición legal, no fue posible resolver de mérito sin comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervengan en dichos actos...”. Por tanto, no se está frente a una legitimación en la causa incompleta porque el legislador de manera expresa no lo exige, al contrario, le impone la obligación de reconocer y pagar la pensión a una entidad, generalmente la última, y simultáneamente regula los mecanismos para el cobro de esas cuotas partes entre las entidades.

Por tanto, considero que no puede predicarse en este asunto falta de contradictor necesario en el sujeto pasivo, porque el entre final titular y obligado a reconocer el derecho pensional, tiene a su arbitrio el camino administrativo regulado por el legislador, sin perjuicio de que procesalmente pueda vincularse a las demás entidades mediante la figura del llamamiento en garantía, bien distinta. De suerte que no es carga impuesta por la legislación al servidor público que demanda su pensión la de sufrir las contingencias de integrar un litis consorcio necesario, que por lo demás dilata injustificadamente el trámite de procesos laborales”.

Sentado lo anterior, precisa decirse que José Édgar Guerrero Morillo tiene derecho a la actualización de la base salarial de la pensión que le fue reconocida a partir del 15 de septiembre de 1997, luego de haber laborado 16 años, 10 meses y 9 días al banco accionado y 8 años, 5 meses y 9 días a la Caja Agraria, según lo descrito en la Resolución 277 de 1998. Así las cosas, para tal efecto, valen los lineamientos plasmados en el fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso 13336. En lo pertinente allí se dijo:

“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Las reflexiones antes reproducidas son perfectamente aplicables al asunto bajo examen y sirven como orientación para efectuar la liquidación pertinente.

En ese orden se tendrá como salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicios, la suma de $ 492.730 que aparece en la Resolución 277 de 1998 (fl. 12 cdno. 1), así como los porcentajes acreditados en la certificación expedida por el DANE (fls. 64 y 65 cdno. 1), advirtiendo, se insiste, que el banco demandado podrá repetir contra la Caja Agraria para que ésta asuma el valor que le corresponde.

De modo que el ingreso de liquidación de la mesada pensional de Jorge Édgar Guerrero Morillo, $ 492.730, se actualizará anualmente desde el 4 de octubre de 1993, día siguiente a su desvinculación, hasta la fecha a partir de la cual fue pensionado, 15 de septiembre de 1997, de acuerdo a lo siguiente:

Fórmula: S.B.C., X I.P.C. de 1993 a 1997 X número de días a indexar por año, dividido por el número de días contados desde la fecha de la desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación.

Año 1993 (4 de octubre a 31 de diciembre).

$ 493.730 X 22.61% X 22.60% X 19.47% X 21.64% X 14.91% X 87 = 107606305 dividido 1.421 = $75.725.76

Año 1994

$ 492.730 X 22.60% X 19.47% X 21.64% X 14.91% X 360 = 363157548 dividido 1.421= $255.564.77

Año 1995

$ 492.730 X 19.47% X 21.64% X 14.91% X 360 = 296213335 dividido 1.421 = $208.454.14

Año 1996

$ 492.730 X 21.64% X 14.91% X 360 = 247939512 dividido 1.421 = $174.482.41

Año 1997

$492.730 X 14.91% X 255 = 144379990 dividido 1.421 = $101.604.49

Resumen
1993$75.725.76
1994$255.564.77
1995$208.454.14
1996$174.482.41
1997$101.604.49
Total indexación$ 815.831.57

Por tanto, al sumar los anteriores valores correspondientes a cada uno de los años descritos, da el valor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, indexada año por año, es decir, la de $815.831.57, que multiplicada por el 75% año, arroja la cantidad de $ 611.873.67, que es el valor de la pensión a que tiene derecho el actor a partir del 15 de septiembre de 1997.

De suerte que se modificará la decisión proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se condenará a Bancafé a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación a Jorge Édgar Guerrero Morillo a partir del 15 de septiembre de 1997 a la suma de $611.873.67 mensuales con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En sede de instancia se modifica el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito, el 2 de octubre de 2000 y, en su lugar, se condena a Bancafé a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación de Jorge Édgar Guerrero Morillo, a partir del 15 de septiembre de 1997, a la suma de seiscientos once mil ochocientos setenta y tres con sesenta y siete centavos ($ 611.873.67) mensuales con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación.

Costas en la primera instancia a cargo de la parte demandada. No se fijan en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Luis Gonzalo Toro Correa, Francisco Escobar Henríquez, Ernesto Jiménez Díaz, Carlos Isaac Nader, Germán G. Valdés Sánchez, Isaura Vargas Díaz, Fernando Vásquez Botero. 

Jesús Antonio Pastas Perugache, Secretario.

ACLARACIÓN DE VOTO

Para la mayoría de la Sala al reiterar la sentencia del 8 de agosto de 2000-radicación 13426, entiende que “no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 – régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión”.

Para llegar a ese entendimiento la misma Sala deduce que si en un principio para aplicar la figura de la indexación, ésta encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión tiene un soporte tanto legal como constitucional “sin que resulte válido para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad necesario para disfrutar de la pensión”.

Es incuestionable, que por mandato expreso del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 el sistema general de pensiones empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994, lo que necesariamente conduce a que en el sub examine si en gracia de discusión se infiere que la pensión a cargo de la entidad demandada quedó atemperada dentro de las previsiones de las normas atrás citadas, ésta debía aplicarse a partir de la fecha de la vigencia del régimen general indicado, o sea en la fecha atrás señalada.

Es conveniente precisar que el artículo 14 de la ley en mención, preceptúa que con el objeto que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes en cualquiera de los dos regímenes de sistema general de pensiones (solidario de prima media y ahorro individual con solidaridad), mantengan su poder adquisitivo constante se reajustaran anualmente de oficio el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sin olvidar que la pensión a cargo de la demandada no quedaba cobijado dentro de unos de los dos regímenes establecidos por la normatividad legal en examen.

Así las cosas, parece lo más adecuado que la actualización de la pensión aludida debería haberse efectuado a partir de la vigencia de la norma legal a que se ha hecho referencia.

En cuanto a las consideraciones de instancia, comparto el criterio mayoritario de la Sala, por cuanto en el caso de autos, no era indispensable integrar el litis consorcio necesario para llegar a un fallo inhibitorio, por cuanto en la resolución del reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, se deja constancia expresa que la otra entidad que está obligada a pagar su cuota parte, aceptó expresamente su conformidad con ella, por lo que la anomalía procesal desaparece.

Ernesto Jiménez Díaz 

SALVAMENTO DE VOTO

Mi respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria estriba en que considero que el cargo formulado no ha debido prosperar, puesto que no comparto la tesis según la cual procede en este caso la aplicación de la actualización de la bases de liquidación de la primera mesada pensional.

Como lo he dicho en repetidas ocasiones, incluso con mayor extensión, esa revalorización sólo es posible en relación con las pensiones contempladas y reguladas expresamente en la Ley 100 de 1993, que es la que consagró ese mecanismo, y lo hizo concretamente para ellas como pensiones pertenecientes a un verdadero sistema de seguridad social, con todas las connotaciones que ello implica, partiendo de la condición de corresponder a un régimen contributivo.

Frente a las consideraciones de instancia, debo decir que igualmente creo que en casos como el presente, es necesario conformar debidamente el contradictorio, incluyendo en la parte pasiva a todas las entidades que deben concurrir al pago de la pensión correspondiente, pues es indispensable garantizarles el ejercicio de su derecho de defensa, que no puede considerarse atendido por la gestión que pueda adelantar la entidad que aparezca como única demandada.

Aunque en forma escuela, con lo dicho dejo precisada mi posición frente a la decisión de la mayoría.

Germán G. Valdés Sánchez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto aplica la “indexación de la primera mesada pensional” acudiendo a la Ley 100 de 1993, a una pensión que no corresponde a ninguna de las que contempla dicha ley.

Acepto que la citada ley contempla un sistema de revaluación de la base de liquidación de la primera mesada, pero he creído que tan solo es aplicable a las pensiones que contempla esa ley. Por tal motivo creo que en este caso no era aplicable tal previsión.

Germán G. Valdés Sánchez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Estimo que no debió casarse la sentencia del Tribunal, por estar plenamente ajustada a la ley.

Creo, como lo he reiterado varias veces en asuntos similares, que el ajuste de la base de liquidación de las pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que es un fenómeno distinto al denominado “indexación de la primera mesada pensional”, no es aplicable a casos como el de la referencia aunque el demandante haya completado el requisito de la edad en vigencia de dicha ley, en la medida que esa sola circunstancia no es suficiente, como se sostiene en la sentencia de la cual me aparto, para que se resuelva el asunto al amparo de la misma, si se tiene en cuenta que la prestación reclamada está a cargo exclusivo de la entidad empleadora, y no, de una entidad administradora de pensiones, luego es apenas obvio, que en tales casos, por no hacer parte la pensión de la estructura económica prestacional consagrada en la Ley 100 de 1993, no se puede ajustar la base de su liquidación.

Reitero, el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador, como corresponde en ese caso, donde Bancafé es quien está a cargo de la misma.

Carlos Isaac Nader 

SALVAMENTO DE VOTO

En vista de que considero improcedente rectificar el criterio de la Sala en la forma como se hizo en la sentencia arriba reseñada, me permito salvar el voto respecto al punto en cuestión, esto es, la necesidad de integrar el contradictorio con la entidad concurrente al pago de la pensión, cuyo reajuste fue ordenado en este juicio.

En efecto, conforme al texto de la sentencia, en la resolución de reconocimiento del derecho pensional de folios 11 a 15 aparece que junto con la demandada Bancafé, también está obligada al pago de la pensión la Caja Agraria, y si bien esta entidad bancaria dejó constancia respecto a que “se repite contra una entidad concurrente” y de que le envió copia de tal acto a la Caja Agraria, ello no se opone a las razones plasmadas entre otras en la sentencia de radicación 13740 del 10 de agosto de 2000, referentes a que es un “... imperativo definir uniformemente para todos los litisconsortes el punto debatido y así garantizarles su derecho al debido proceso, con oportunidad de defenderse y no verse afectados por una decisión adoptada en un juicio del que no fueron partes...”.

Es decir, que considero que en este caso no podía proferirse sentencia de mérito, sino una inhibitoria y resultan suficientes las consideraciones mencionadas y las que a continuación se transcriben, las cuales corresponden a la sentencia 7592, de septiembre 19 de 1995, reproducidas también en la radicación 10939 de diciembre 10 de 1998 y cuyo salvamento de voto sirvió ahora para rectificar dicho criterio:

“(...) Cuanto hace con el 2º punto a tratar, advierte la Corte que las consideraciones precedentes no conducen propiamente a la prosperidad de las pretensiones, porque así definido el régimen aplicable y no obstante que, de acuerdo con el mismo, es la demandada la única obligada directamente y sólo sobre ella recaería la eventual condena, no puede desconocerse que existe una entidad territorial que no fue citada al proceso y que resultaría obligada, aunque no con el demandante sí con la demandada, a reembolsar el equivalente de la cuota parte a su cargo, en proporción al tiempo servido a ella por el actor, de donde se infiere indiscutiblemente su interés legítimo en el trámite y en las resultas del juicio.

Si cuando se trata de tramitar, de modo extrajudicial, el pago de la pensión, por servicios prestados a varias instituciones de derecho público, es menester que la directamente obligada corra traslado del reconocimiento y la liquidación a cada una de las demás entidades para que éstas tengan la oportunidad de efectuar los reparos del caso (D. 2921/48), con mayor razón cuando se acude al trámite judicial deba citarse también a todos los entes que aún cuando no estén obligados directamente con la parte actora, sí tendrán que responderle a la última empleadora por la cuota pensional que a cada uno le corresponda; la omisión en tal sentido implica que no se cumple el proceso en forma de respetar el derecho de contradicción y de defensa que como garantía fundamental consagra la Constitución Nacional.

Esa la razón por la que, de viejo cuño, ha dicho la Corte que si existe la posibilidad de que alguna porción de la jubilación pueda ser repetida contra el organismo administrativo correspondiente, “la lógica jurídica presupone que deben ser citadas en litis consorcio necesario al proceso declarativo de ese derecho todas las entidades contra las cuales pudiera repetirse”. (Sent. ago. 25/80, rad. 6020).

Se advierte, por consiguiente, que cuando se trata de demandar a un organismo oficial para que reconozca la pensión de jubilación con base en tiempo de servicios a varias entidades de derecho público, es necesario que se cite al proceso a todas éstas; de tal modo que cada una participe en la definición del derecho, así como en la deducción de la cuota pensional que deberá reembolsar a la directamente obligada, a prorrata del tiempo servido en cada una. Como en este caso no se procedió así, se carece de uno de los presupuestos procesales y ese defecto no permite la decisión de mérito.

En consecuencia, y sin necesidad de abordar el segundo cargo, hay lugar a la anulación del fallo acusado para, en sede de instancia, revocar el de primer grado y, en su lugar proferir fallo inhibitorio (...)”.

En estos términos queda salvado mi voto.

Francisco Escobar Henríquez.

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