Sentencia 15981 de abril 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 15981

Radicación 85001 23 31 0001996 00283 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Gregorio Londoño Soto y Otros

Demandado: Empresas Públicas Municipales de Pereira

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., abril veinticuatro de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia (1) , el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 30 de octubre de 1998.

1. Cuestión previa (2) .

La Sala ha precisado que la acción de reparación directa no es el medio procesal adecuado para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral, “toda vez que los denominados accidentes de trabajo o enfermedades profesionales no corresponden al ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado sino de una obligación determinada por la existencia previa de una relación laboral entre la entidad pública respectiva y el funcionario afectado, que se rige por disposiciones especiales (3) .

No obstante, ha señalado también que esa acción es procedente cuando “se trata de la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional—” (4) . En estos eventos, precisa la providencia “esta última situación planteada no corresponde a la prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual procedería imponer al patrono la obligación de pagar la indemnización total de los perjuicios sufridos por el trabajador, en el evento de demostrarse que aquel hubiere tenido culpa en la ocurrencia del accidente. Tal acción, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, solo puede ser formulada por la víctima directa del siniestro, o sus herederos, en su condición de continuadores de su personalidad, si aquel falleciere como consecuencia del mismo (5) y, como lo prevé la misma norma, da lugar al descuento de las prestaciones en dinero que hubieren sido pagadas, del valor de la indemnización total y ordinaria que deba reconocerse por concepto de perjuicios. Tampoco corresponde dicha situación a la que se presenta cuando los beneficiarios del trabajador, como ‘acreedores laborales directos’ (6) , pretenden, por ejemplo, el pago de las prestaciones debidas al mismo o la efectividad de derechos como la pensión de sobrevivientes, el seguro de vida, el auxilio funerario, etc. La acción procedente, en este evento, sería, igualmente, de carácter laboral y tendría su fuente en el contrato de trabajo o en la relación legal y reglamentaria existente” (7) .

En la precitada sentencia la Sala reiteró su competencia en consideración a que “la responsabilidad que se demanda está referida únicamente a los perjuicios sufridos directamente por los parientes del trabajador, como terceros ajenos a la relación laboral, cuya reparación, como se ha visto, puede exigirse ante esta jurisdicción porque su fuente es extracontractual, porque la entidad cuya responsabilidad se pretende es de carácter estatal y porque la indemnización que se reclama no corresponde a las prestaciones derivadas del vínculo laboral” (se resalta).

La Sala en esta oportunidad precisa que la acción de reparación directa es procedente no solo cuando es ejercitada por terceros ajenos a la relación laboral, como se destaca de las providencias citadas, sino también cuando el daño se imputa con fundamento en la ocurrencia de “hechos que exceden los riesgos propios de la actividad” (8) en cuyo caso puede demandar, ante esta jurisdicción, incluso el trabajador.

De esta manera, se tiene que la acción de reparación directa es procedente para demandar la indemnización de perjuicios por la lesión o muerte de un sujeto vinculado laboralmente al Estado, siempre que la responsabilidad se fundamente en la ocurrencia de hechos que exceden los riesgos propios de la actividad.

Así se reitera lo señalado por la Sala, entre otras, en providencias que decidieron litigios promovidos por daños derivados de excesos en los riesgos a que son sometidos los soldados voluntarios. En estos eventos se ha considerado que el soldado voluntario, titular de una relación laboral con el Estado que detenta los derechos legales y reglamentarios de esta naturaleza (9) , puede ejercer la acción de reparación directa cuando la responsabilidad se fundamente en un daño que “se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” porque “ha sido causada por una falla del servicio”, evento en el cual “el funcionario o el militar en su caso que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud” (10) .

En el caso concreto la demanda fue presentada en ejercicio de la acción de reparación directa por quienes se reputan damnificados con las lesiones del señor Gregorio Londoño Soto —incluido el propio lesionado— con el objeto de que se declare la responsabilidad patrimonial de las Empresas Públicas Municipales de Pereira, por los perjuicios derivados de la referida lesión que, se afirma, padeció cada uno de ellos. Al efecto aducen que la misma se produjo por las fallas en que incurrió la demandada quien no habría observado las reglas mínimas de seguridad laboral, por lo que el lesionado fue sometido a riesgos que excedían los propios de su trabajo y que no tenía por qué asumir.

La acción de reparación incoada en el caso bajo análisis es pertinente y puede exigirse ante esta jurisdicción porque su fuente es extracontractual, porque la entidad cuya responsabilidad se pretende es de carácter estatal y porque la indemnización que se reclama no corresponde a las prestaciones derivadas del vínculo laboral.

2. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En el caso concreto se analiza la responsabilidad de las Empresa Públicas de Pereira por la ocurrencia de un daño que se vincula a la ejecución de trabajos públicos. Al respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente responsabilizar al Estado por el daño padecido por los ejecutores de la obra o trabajo o, por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma.

Así lo explicó la Sala, con fundamento en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra o trabajos públicos, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumenturn ibi onus esse debet —donde está la utilidad debe estar la carga— que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro” (11) .

Ahora bien, cuando quien sufre el daño es un obrero u operario de la obra, se debe tener en cuenta que aquel no es ajeno a los riesgos que en sí misma comporta la actividad de ejecución de trabajos públicos, incluso, cuando se vincula laboralmente con la administración lo hace de manera voluntaria, por lo que se entiende que comparte en cierta medida esos riegos. Por lo tanto, en ese tipo de casos es menester acreditar la presencia de una falla del servicio, en la que habría incurrido la entidad pública dueña de la obra (12) .

A similar solución arribó la jurisprudencia francesa de tiempo atrás, en tanto considera esencial la calidad de la víctima que sufre el daño. En efecto, si esta es un operador, es decir, quien participa profesionalmente en la ejecución de los trabajos públicos (obreros, arquitectos, ingenieros entre otros) (14)(sic) , la jurisprudencia francesa es exigente y la reparación de los daños causados a sus bienes o a su persona, queda condicionada a la existencia de una falta de servicio imputable al director de la obra o al empresario de los trabajos públicos afectados (15) .

Esta severidad se fundamenta en que el operador no es completamente extraño al riesgo creado y que, en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo de su oficio (16) .

En el caso concreto, se pretende responsabilizar a la entidad pública demandada las lesiones de un obrero al servicio de la administración, vinculado laboralmente con esta para la ejecución de un trabajo público del cual era propietaria la demandada, por lo tanto y bajo la óptica expuesta, pasa la Sala a verificar la presencia de una falla del servicio por parte las Empresa Públicas de Pereira y si media o no una causal excluyente de responsabilidad, como lo alegó la demandada.

3. Lo probado en el caso concreto.

Con base en las pruebas practicadas a lo largo del proceso, la Sala tiene como ciertos los siguientes elementos fácticos:

1. Para la época de los hechos, la entidad denominada Empresas Públicas Municipales de Pereira estaba constituida como un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica de derecho público, con autonomía administrativa y financiera y con un patrimonio totalmente público compuesto por bienes municipales, ello mediante Decreto Extraordinario 50 de noviembre 25 de 1957, en cuyos artículos 3º y 4º se señala que:

“ART. 3º—El objeto del establecimiento de que trata el presente decreto será la organización y administración de los servicios públicos de energía eléctrica, teléfonos, acueducto, alcantarillado, plaza de mercado y matadero y la prestación de ellos en el municipio de Pereira o en otros municipios con los cuales se haya celebrado o en el futuro se celebren convenios destinados a la misma finalidad.

ART. 4º—El patrimonio del establecimiento queda constituido con todos los bienes que pertenecen al municipio de Pereira vinculado a las Empresas de Energía Eléctrica, teléfonos, acueducto, alcantarillado, plaza de mercado y matadero y afectados al funcionamiento de estos servicios”. (Copia auténtica D.E. 50/57, fls. 76 a 82, vto. C.P.).

Por su parte, el Acuerdo 02 de julio 18 de 1978, por medio del cual se dictó el estatuto orgánico de las Empresas Públicas Municipales de Pereira, estableció:

“ART. 1º—Nombre y objeto. Las empresas públicas de Pereira constituyen un establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente de origen municipal, creado para atender a la eficaz organización y administración de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, plaza de mercado, teléfonos, aseo, matadero público y la prestación de ellos en el municipio (...).

ART. 3º—Funciones generales. En cumplimiento de su objeto el establecimiento desarrollará las siguientes funciones:

a) Administrar, mantener, conservar e incrementar todos los bienes e instalaciones destinados por el municipio a la prestación de los servicios relacionados en el artículo primero.

b) (...)” (copia auténtica Acuerdo 02 de julio 18 de 1978, fls. 83 a 88, vto. C.P.).

El referido establecimiento público se transformó en una sociedad de economía mixta, mediante Acuerdo Municipal 30 de 1996, con capital público del 89% y privado del 11% (17) .

2. El 21 de septiembre de 1984, mediante Resolución 1131 de esa misma fecha, el gerente general de las empresas públicas de Pereira, en uso de sus atribuciones legales, resolvió vincular, mediante contrato de trabajo a término indefinido al señor Gregorio Londoño Soto como obrero nivel 2 en el departamento de aseo (copias auténticas de Resolución 1131 de septiembre 21 de 1984; contrato de trabajo de septiembre 26 de 1984, celebrado entre las Empresas Públicas de Pereira y el señor Londoño Soto y certificación laboral expedida por la oficina de recursos humanos de las Empresas Públicas de Pereira, fls. 106 a 108, C.P., 19, 23 a 25 y 43 cdno. pruebas).

3. El 25 de abril de 1995, la Compañía Agrícola de Seguros S.A. expidió la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual 06-1610690, tomador: Empresas Públicas de Pereira, asegurado/beneficiario: Terceras Personas, vigencia: del 1º de abril de 1995 hasta el 1º de abril de 1996; mediante la cual se amparó la responsabilidad civil extracontractual imputable al tomador, en ejecución de su objeto social. El límite total asegurado con dicha póliza fue de $ 300’000.000, con un deducible del 10% y un monto por evento individual máximo de $ 10’000.000 (copia auténtica de póliza de seguro 06-1610690, fls. 153 a 174, vto. C.P.).

4. El 7 de diciembre de 1995, aproximadamente a las 10:15 a.m., el señor Gregorio Londoño Soto, sufrió un golpe en la cabeza al caerle encima un ladrillo desde el tercer piso del edificio de la galería principal (18) de la ciudad de Pereira, ubicado en la carrera 10 entre calles 16 y 17, en momentos en que se encontraba adelantando un arreglo del cárcamo por donde se evacuaba la basura del mencionado inmueble, labor que le había sido encomendada por la entidad accionada, en compañía del mampostero José Wilmar Jiménez. El ladrillo que golpeó al referido operario provino de un muro de ladrillos superpuestos sin mezcla cohesionante (copia auténtica de informe investigación de accidente, realizado por el comité paritario de salud ocupacional y la ARP Colmena y testimonio rendido por el señor José Wilmar Jiménez Gallego —testigo presencial de los hechos— el 15 de octubre de 1997, fls. 109 a 112, C.P. y 75 a 80 cdno. pruebas).

5. Acerca de las circunstancias en las que ocurrió el referido insuceso, se tiene que el mismo se produjo en horas de trabajo y en ejercicio de las funciones propias del cargo para el cual había sido contratado el señor Londoño Soto, quien precisamente en esos momentos no usaba el casco de seguridad del cual había sido provisto por la demandada, junto con una copia del reglamento de higiene y seguridad industrial, en donde se señalaba como deber de los trabajadores, el uso de los elementos de seguridad (certificación expedida por la analista de salud ocupacional y seguridad social de las empresas públicas de Pereira y copia auténtica del reglamento de higiene y seguridad industrial, fls. 45 y 49 a 66, cdno. pruebas).

6. Como consecuencia del referido golpe, el señor Londoño Soto sufrió un trauma craneoencefálico severo, fue atendido inicialmente en el servicio de urgencias del Hospital Universitario San Jorge donde se le practicó una cirugía a fin de drenarle un hematoma epidural e intraparenquimatoso, posteriormente, fue remitido a la unidad de cuidados intensivos del Instituto de Seguro Social, para recibir manejo con ventilación asistida, en dicho lugar permaneció 44 días en estado de coma (copia auténtica de la historia clínica del señor Gregorio Londoño Soto, fl. 67, cdno. pruebas y cdno. 3 en 198 fls.).

7. Como consecuencia de la lesión sufrida por el señor Londoño Soto el 7 de diciembre de 1995, este quedó con un cuadro permanente de hemiparesia izquierda (19) , con algún movimiento de los músculos proximales pero con plegia distal (20) , lo cual implica que presenta una semiparálisis permanente del lado izquierdo de su cuerpo, así mismo, presenta una perturbación síquica de carácter permanente y una deformidad física permanente en el cráneo:

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, el 11 de noviembre de 1997, dictaminó:

“4.1. Clase de lesión sufrida: La lesión corresponde a un trauma encefalocraneano severo, producido por elemento contundente, lo cual produjo herida de cuero cabelludo, fractura craneal, hemorragia subdural y encefálica, presentando domo(sic) complicación higroma subdural.

4.2. Consecuencias: 1. Deformidad física de carácter permanente dado por la ostensibilidad de la depresión craneal, la cicatriz supraesternal y la hemiplejía. 2. Perturbación funcional del órgano del sistema nervioso central de carácter permanente. 3. Perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente. 4. Perturbación funcional del órgano de la prensión de carácter permanente” (fls. 110 y 111, cdno. pruebas).

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, el 26 de marzo de 1998, conceptuó:

“Conclusión: el señor Gregorio Londoño Soto presenta perturbación psíquica de carácter permanente a raíz de los hechos materia de investigación” (fls. 130 y 131, cdno. pruebas).

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - dirección regional Risaralda - división empleo y seguridad social médico, mediante dictamen rendido el 13 de mayo de 1998, estableció:

“En la actualidad presenta hemiparesia izquierda con algún movimiento de los músculos proximales pero con plegia distal. Tiene una bota ortopédica y apoyo de bordón. Hay en cráneo ausencia del hueso parietal izquierdo.

Evaluación de acuerdo al Decreto 692/95 (...).

Conclusión: El Sr. Gregorio Londoño Soto tiene una pérdida de la capacidad laboral de un cincuenta y siete por ciento (57%) como consecuencia del accidente sufrido el 7 de diciembre de 1995” (fls. 139 y 140, cdno. pruebas).

4. Análisis de la Sala.

La Sala encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones padecidas por el señor Gregorio Londoño Soto, el 7 de diciembre de 1995 aproximadamente a las 10:15 a.m. en el municipio de Pereira (Risaralda). De igual forma, se tiene certeza acerca de que las referidas lesiones ocurrieron a causa de un golpe en la cabeza recibido por la víctima, con un ladrillo que cayó sobre él, cuando se encontraba adelantando labores de arreglo del cárcamo por donde se evacuaba la basura del inmueble ubicado en la carrera 10 entre calles 16 y 17 del mencionado municipio, edificación donde funcionaba el mercado principal de la ciudad.

En cuanto a la atribución del mencionado daño a la parte demandada, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que sí es posible deducir la responsabilidad de las Empresa Públicas de Pereira en la ocurrencia del mismo.

Se tiene en primer lugar que Empresa Públicas de Pereira era la dueña de la obra que al momento de los hechos ejecutaba el señor Londoño Soto y la administradora del inmueble en el cual aquella se adelantaba. En efecto, al tenor de las normas vigentes al 7 de diciembre de 1995 —Decreto Extraordinario 50 de noviembre 25 de 1957 y Acuerdo 02 de julio 18 de 1978— es claro que las Empresa Públicas de Pereira tenían entre sus funciones, la de organizar y administrar los servicios públicos de energía eléctrica, teléfonos, acueducto, alcantarillado, plaza de mercado y matadero y la prestación de ellos en el municipio de Pereira, así mismo, tenía la obligación de administrar, mantener, conservar e incrementar todos los bienes e instalaciones destinados por el municipio a la prestación de los mencionados servicios (Copia auténtica D.E. 50/1957 y Acu. 02 de jul. 18/78, fls. 76 a 82, vto. y 83 a 88, vto. C.P.).

Lo anterior implica que, el edificio ubicado en la carrera 10 entre calles 16 y 17 del municipio de Pereira, donde funcionaba la plaza de mercado principal y donde se adelantaba la obra en la que resultó lesionado el señor Londoño, estaba bajo la administración de las Empresa Públicas de Pereira y por tanto, era su deber el mantenerlo en adecuado estado de conservación, a fin de que no representara un peligro para las personas, incluyendo sus propios trabajadores y que, las obras que se adelantaran en la edificación contaran con todas las medidas de seguridad necesarias.

Sin embargo, los elementos probatorios analizados indican que la entidad demandada, tenía en el tercer piso de una edificación sobre la cual era responsable, un muro de ladrillos superpuestos sin ningún tipo de mezcla, que amenazaba ruina y que por tanto constituía un peligro para quienes se encontraran en el lugar y, desde luego, para sus propios trabajadores; riesgo que se materializó el 7 de diciembre de 1995 en las lesiones sufridas por el señor Londoño Soto, cuando uno de los referidos ladrillos cayó sobre él. Lo anterior implica además que el mencionado señor estuvo sometió (sic) a un riesgo excesivo, superior a los que este voluntariamente asumió cuando se vinculó laboralmente con la administración, en tanto fue enviado a cumplir con una tarea sin advertencia previa sobre el riesgo que entrañaba el estado físico que presentaba el lugar donde aquella debía ejecutarse (20)(sic) .

No obstante la claridad de lo anterior, es preciso poner de presente que, al señor Gregorio Londoño Soto —operario de la entidad demandada— se le habían suministrado los elementos de protección industrial, tales como cascos, guantes, caretas, etc., necesarios para adelantar su trabajo de una forma segura, así mismo, se le había hecho entrega del respectivo reglamento de higiene y seguridad industrial, donde se señalaba como deber de los trabajadores, el utilizar permanentemente los implementos de protección, sin embargo, el señor Londoño el día de los hechos, no usaba el casco plástico, por lo que al caer el ladrillo sobre su cabeza, sufrió las consecuencias ya descritas. Es decir, el señor Londoño se sometió irresponsablemente al riesgo que entraña la ejecución de una obra pública, al no usar los elementos de protección necesarios para la protección de su integridad personal.

Sin embargo, la falencia en la que incurrió el señor Gregorio Londoño Soto no es la cusa exclusiva y excluyente del daño por él sufrido, pues si bien concurrió de manera determinante en su producción, no se puede obviar que la administración incumplió con el deber jurídico que tenía, de mantener en adecuado estado de mantenimiento un inmueble sobre el cual era responsable y, estaba en tal estado de desatención, que en un tercer piso, había un muro de ladrillos superpuestos que amenazaban ruina y que, finalmente colapsó, con el resultado ya descrito: las lesiones del señor Londoño Soto.

En este punto, es importante precisar que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal excluyente de responsabilidad, se debe probar, no solo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada (22) , esto es, la causa idónea, eficiente y preponderante cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo:

“... el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado. (...) la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño (...) la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño” (23) .

Por lo tanto, si bien la actuación del señor Londoño fue preponderante en la producción de su propio daño, no es excluyente de la responsabilidad que le cabe a la administración, motivo por el cual, la Sala confirmará en este punto la sentencia recurrida y declarará a las Empresas Públicas de Pereira, responsables por el daño sufrido por la parte actora, pero de manera concurrente, en un 50%, con el hecho del señor Londoño Soto, quien con su imprudencia contribuyó en la producción del mismo.

A continuación se revisará la liquidación de perjuicios efectuada por el a quo, dado que la misma fue motivo de inconformidad de los recurrentes.

5. Liquidación de perjuicios.

a) Perjuicios morales.

Por concepto de perjuicios morales, el a quo condenó a las Empresas Públicas de Pereira, al pago del equivalente en pesos al momento de la ejecutoria de la sentencia de: 500 gramos oro para el lesionado, 200 gramos oro para cada uno de sus hijos y 50 gramos oro para cada uno de sus hermanos (fls. 237 y 238, C.P.).

La parte actora solicitó en el recurso de apelación que, dichos montos fueran incrementados en el sentido de no reducir las condenas en un 50%, pues en su concepto no se presentaba concurrencia de causas en la producción del daño, entre la conducta de la entidad demandada y el hecho de la propia víctima. Solicitud que no será atendida en virtud de que dicha concurrencia será declarada. Por su parte la demandada pidió que tales montos fueran disminuidos dada la real gravedad de las lesiones sufridas por el señor Londoño Soto.

En cuanto a los perjuicios morales del lesionado, para la Sala es claro que con la prueba de la lesión —trauma encefalocraneano severo con consecuente hemiparesia izquierda y plegia distal— y del penoso proceso de recuperación que debió soportar —cirugía y estado de coma durante 44 días—, se infiere que Gregorio Londoño Soto sufrió una gran zozobra y tristeza y, en consecuencia hay lugar a reconocerle este rubro compensatorio (testimonios rendidos en el proceso contencioso administrativo los días 16 y 11 de octubre de 1997 por los señores: Amparo Giraldo Muñoz y María Gloria López Hernández, fls. 90 a 95, cdno. pruebas; copia auténtica de la historia clínica del señor Gregorio Londoño Soto, fl. 67, cdno. pruebas y cuaderno 3 en 198 fls.; y dictámenes de medicina legal fls. 110, 111, 116, 128 a 131, 139 y 140, cdno. pruebas).

En cuanto a la esposa, los hijos y los hermanos de la víctima, se precisa que con respecto al reconocimiento de perjuicios morales derivados de las lesiones corporales padecidas por un pariente cercano, ha dicho la Sala que debe distinguirse si las lesiones padecidas por la víctima fueron graves o leves. En el primer evento basta la prueba de la existencia de la lesión y el parentesco para que los familiares cercanos tengan derecho a la indemnización, porque se infiere indiciariamente el dolor moral y en el segundo, es necesario acreditar además, que la lesión sufrida por el damnificado les produjo dolor moral (24) .

Frente a lo anterior, se tiene en primer lugar que en el expediente se encuentra debidamente acreditada la lesión padecida por Gregorio Londoño Soto, la cual, dadas las condiciones de la misma puede ser catalogada como grave (25) —hospitalización, cirugía, estado de coma durante 44 días, incapacidad, secuelas, deformidad física permanente— (testimonios rendidos en el proceso contencioso administrativo los días 16 y 11 de octubre de 1997 por los señores: Amparo Giraldo Muñoz y María Gloria López Hernández, fls. 90 a 95, cdno. pruebas; copia auténtica de la historia clínica del señor Gregorio Londoño Soto, fls. 67, cdno. pruebas y cdno. 3 en 198 fls.; y dictámenes de medicina legal fls. 110, 111, 116, 128 a 131, 139 y 140, cdno. pruebas).

En segundo lugar, está probado que Gregorio Londoño Soto (lesionado) estaba casado con Rosa Angélica Henao Aguirre; que era el padre Fauniver y Falconeris Londoño Henao y que tenía por hermanos a María Amanda, Luis Carlos, Luz Mery, Sigifredo, María del Carmen, Noemí y Felipe Santiago Londoño Soto, de conformidad con la copia auténtica del certificado civil de matrimonio de los dos primeros y las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los últimos (fls. 9 a 19, C.P.).

Además de lo anterior, obra prueba testimonial, que da cuenta de que las lesiones sufridas por el señor Gregorio Londoño Soto afectaron moralmente a su esposa, sus hijos y sus hermanos, ya que por el hecho de conformar todos una cariñosa y unida familia, sufrieron con el padecimiento del padre, esposo y hermano (testimonios rendidos en el proceso contencioso administrativo los días 16 y 11 de octubre de 1997 por los señores: Amparo Giraldo Muñoz y María Gloria López Hernández, fls. 90 a 95, cdno. pruebas).

Estima la Sala, con base en los elementos probatorios analizados que Gregorio Londoño Soto (lesionado), su esposa, sus hijos y hermanos, padecieron tristeza y aflicción de una entidad considerable, a raíz de la lesión sufrida por el primero, por lo que es viable reconocer a los demandantes este rubro compensatorio.

Acerca de la cuantía del mismo, estima la Sala que dada la entidad de las lesiones padecidas por Gregorio Londoño Soto, es viable condenar a la entidad pública demandada a pagar al lesionado, un monto equivalente a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a su esposa y a cada uno de sus hijos el equivalente a 90 smmlv y, para cada uno de sus hermanos 45 smmlv. La condena se tasa en salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de las pautas jurisprudenciales adoptadas a partir de la sentencia proferida por la Sala el 6 de septiembre de 2001, expedientes acumulados 13232 y 15646 (26) .

Ahora bien, en atención a que se declarará la concurrencia de causas en la producción entre la actividad de la administración y el hecho de la víctima, en una proporción del 50%, los montos definitivos son los siguientes:

— Para Gregorio Londoño Soto (lesionado) 45 smmlv.

— Para Angélica Henao Aguirre 45 smmlv.

— Para Fauniver y Falconeris Londoño Henao, 45 smmlv. para cada uno y,

— Para María Amanda, Luis Carlos, Luz Mery, Sigifredo, María del Carmen, Noemí y Felipe Santiago Londoño Soto, 22,5 smmlv para cada uno.

b) Perjuicio a la vida de relación.

En cuanto a la pretensión de la demanda de reconocer al lesionado una compensación por concepto de perjuicio a la vida de relación, se tiene que el a quo accedió a ella, en un monto equivalente a 500 gramos de oro a favor del lesionado. La parte actora y la demandada apelaron la decisión en el sentido de que se incremente y de que se reduzca su cuantía, respectivamente.

Frente a lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala es claro que la lesión soportada por Gregorio Londoño Soto, lo afectó no solo en su órbita interna, sino también en la esfera exterior de su vida pues sus condiciones de existencia se modificaron considerablemente. Ello se evidencia al valorar los testimonios rendidos ante esta jurisdicción por las señoras Amparo Giralda Muñoz y María Gloria López Hernández, según los cuales antes del 7 de diciembre de 1995, Gregorio Londoño quien era un hombre alegre, activo, deportista, a quien le gustaba jugar sapo y departir con sus familiares y amigos, vio alterada su actividad rutinaria, deportiva, social y en general, aquellas actividades sencillas pero que hacen agradable la vida, porque a raíz de sus lesiones sufre necesita (sic) ayuda hasta para sus más elementales necesidades, no puede movilizarse sin ayuda, permanece sentado, llora frecuentemente e incluso, tiene instintos suicidas (fls. 90 a 95, cdno. pruebas).

Dicha situación, da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda el ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida de relación, es decir, se ve afectada la vida exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteración negativa de las posibilidades que tiene de entrar en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro (27) . La Sala al respecto ha señalado:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión prejudice d''agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo (...). Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente. Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral” (28) .

Vale la pena señalar que el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado “daño al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ha sostenido la Corte IDH:

“... el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona (sic) verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte (...). [E]l “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito” (29) .

En el caso en estudio, con base en las pruebas referidas, la Sala concluye que Gregorio Londoño Soto sufrió perjuicio a su vida de relación, por lo que se condenará a las Empresas Públicas de Pereira a pagar al lesionado una suma equivalente a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de ejecutoria de esta providencia, claro está, disminuido en un 50% correspondiente a la participación de la propia víctima en la producción de su daño, es decir, el monto de la condena será de 45 smmlv.

4.2. (sic) Perjuicios materiales.

a) Lucro cesante.

El Tribunal condenó a la entidad pública demandada a pagar a Gregorio Londoño Soto un monto de $ 34.255.730,77, por concepto de lucro cesante liquidado a partir del porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, dictaminada en un 57,1%.

Al respecto considera la Sala que se encuentra plenamente acreditado que a raíz de la lesión sufrida el 7 de diciembre de 1995, Gregorio Londoño Soto quedó con una incapacidad médico laboral de 57,1% y, en virtud de que la Ley 100 de 1993 artículo 38, dispone que una persona debe ser tenida como invalida total a partir del 50% de discapacidad médico laboral, la liquidación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante se hará por el 100% (dictamen rendido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - dirección regional Risaralda - división empleo y seguridad social médico, de mayo 13/98, fls. 139 y 140, cdno. pruebas).

De lo anterior concluye la Sala que está plenamente establecido el carácter cierto del daño —pérdida o disminución de capacidad laboral— por lo cual, la víctima tiene derecho a que se le indemnice, a título de lucro cesante, la pérdida o aminoración de la posibilidad que tenía de ganarse la vida en su actividad lucrativa empleando el 100% de su capacidad laboral. Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal (29)(sic) .

Ahora bien, es preciso tener en cuenta que, el monto que arroje la liquidación será reducido en una proporción del 50% correspondiente a la participación de la víctima en su propio daño.

En cuanto al ingreso base para llevar a cabo la liquidación, en el expediente obra certificación según la cual el monto del salario devengado mensualmente por Gregorio Londoño Soto, como obrero grado 03 en la sección de acueducto y alcantarillado de las empresas municipales de Pereira, era de $ 244.201, renta que será actualizada así (informe individual de accidentes de trabajo, donde se expresa el valor del ingreso base de cotización, fl. 37, C.P.):

Actualización de la renta:

 

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el salario devengado por el lesionado a diciembre 7 de 1995, es decir $ 244.201.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 184,04 que es el correspondiente a marzo de 2008.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 59,86 que es el que correspondió al mes de diciembre de 1995.

 

Dicha suma será incrementada en un 25% por concepto de prestaciones sociales, lo cual arroja una renta base de liquidación de $ 938.496.

Con base en lo anterior, se tasará la indemnización debida o consolidada, que abarca el lapso transcurrido desde el momento del daño hasta la sentencia en la que se dispone la indemnización y, la indemnización futura o anticipada, que abarca el periodo transcurrido entre la sentencia y la vida probable del lesionado.

Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica:

 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 938.496.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el momento del daño —7 dic. 1995— hasta el momento de la sentencia —24 de abr. de 2008— es decir 148,56 meses.
1=Es una constante

 

Suma que reducida en un 50% es igual a $ 101’917.578.

Cálculo de la indemnización futura o anticipada:

 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 938.496.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la vida probable del lesionado (nacido el 25 de mayo de 1944 , es decir 173,4 meses.
1=Es una constante.

 

Suma que reducida en un 50% es igual a $ 54’869.808.

De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para el señor Gregorio Londoño Soto es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 101’917.578$ 54’869.808$156’787.386

6. Acerca del llamado en garantía.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda condenó a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. a reembolsar a las Empresas Públicas de Pereira, las sumas correspondientes, teniendo en cuenta las cláusulas pactadas en la póliza de seguro 1610690 del 25 de abril de 1995 (fls. 237 y 238, C.P.).

En atención a que la llamada en garantía no presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, aquella será mantenida sin que haya lugar a que la Sala estudie el fondo del asunto. No obstante lo anterior, se precisa que la condena se hará a cargo de la parte demandada y la llamada en garantía será condenada a reembolsar a la demandada, los valores que esta tenga que pagar en razón de este fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado. El reembolso será exigible al día siguiente en que Empresas Públicas de Pereira haya indemnizado totalmente a los demandantes. La mora ocasionará intereses moratorios.

7. Costas.

En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 30 de octubre 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

1. SE DECLARA patrimonialmente responsable las Empresas Públicas de Pereira, por las lesiones del señor Gregorio Londoño Soto ocurridas el 7 de diciembre de 1995, en una proporción del 50%.

2. En consecuencia y a efectos de la reparación integral de los perjuicios derivados de las lesiones del señor Gregorio Londoño Soto ocurridas el 7 de diciembre de 1995, SE CONDENA a las Empresas Públicas de Pereira, a pagar, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los siguientes demandantes: Gregorio Londoño Soto, Rosa Angélica Henao Aguirre, Fauniver Londoño Henao y Falconeris Londoño Henao, la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Y por el mismo concepto, para cada uno de los siguientes demandantes, María Amanda Londoño Soto, Luís Carlos Londoño Soto, Luz Mery Londoño Soto, Sigifredo Londoño Soto, María del Carmen Londoño Soto, Noemí Londoño Soto y Felipe Santiago Londoño Soto, la suma equivalente a veintidós punto cinco (22.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. SE CONDENA a las Empresas Públicas de Pereira a pagar a favor del señor Gregorio Londoño Soto, por concepto de perjuicio a la vida de relación, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. SE CONDENA a las Empresas Públicas de Pereira a pagar a favor del señor Gregorio Londoño Soto, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento cincuenta y seis millones setecientos ochenta y siete mil trescientos ochenta y seis pesos ($ 156’787.386).

5. SE CONDENA a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. a reembolsar a las Empresas Públicas de Pereira, los valores señalados en esta sentencia, a la fecha de la misma, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado. El reembolso será exigible al día siguiente de que el departamento de Casanare haya indemnizado totalmente a los demandantes. La mora ocasionará intereses moratorios.

6. Sin condena en costas.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicio a la vida de relación a favor de Gregorio Londoño Soto, se estimó en 4000 gramos de oro, que a la fecha de presentación de la demanda —abril 30 de 1997— equivalían a $ 46’546.000, lo que supera el monto requerido en el año 1997 ($ 13’460.000) para que el proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera de doble instancia.

(2) Se reiteran los planteamientos esgrimidos por la Sala en: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de agosto 30 de 2007, Expediente 15493 y septiembre 20 de 2007, Expediente 16069, ambas con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de febrero 24 de 2005, Expediente 15125, C.P. Alier Hernández.

(4) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de junio 7 de 2007, Expediente 15722, C.P. Mauricio Fajardo.

(5) Cfr., sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de abril de 1987, expediente 0562.

(6) Cfr., al respecto, sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sección Segunda del 2 de noviembre de 1994, Expediente 6810.

(7) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de junio 7 de 2007, Expediente 15722, C.P. Mauricio Fajardo.

(8) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de septiembre 7 de 2000, Expediente 12544, C.P. María Elena Giraldo.

(9) Sentencia de 7 de febrero de 1995. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Carlos Orjuela Góngora, Expediente S-247.

(10) Sentencia del 13 de diciembre de 1993. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Enrique Low Murtra. Expediente 10.807. Actor Martha Lucía vda. de Díaz. Reiterada entre otras en sentencias: 14723 proferida el 26 de agosto de 1999, 12423 del 15 de junio de 2000 y sentencia 15256 del 6 de junio de 2007.

(11) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de noviembre 28 de 2002, Expediente 14397, C.P. Ricardo Hoyos; reiterada entre otras por las sentencias de julio 9 de 2005, Expediente 15059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; marzo 1º de 2006, Expediente 15284, C.P. María Elena Giraldo y más recientemente, fallo de agosto 30 de 2007, Expediente 15749, C.P. Ramiro Saavedra.

(12) O su contratista, si la ejecución de la obra pública fue contratada y no es ejecutada directamente por la administración, caso en el cual, esta podrá repetir contra aquel o llamarlo en garantía.

(14)(sic) La doctrina francesa lo llama participante (participant), pero parece más ajustado a nuestro idioma, en este caso, el termino operador.

(15) C.E., 15 de diciembre de 1937, prefect de la gironde, Rec. CE p. 1044.

(16) Ver Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencias de julio 9 de 2005, Expediente 15059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y, agosto 30 de 2007, Expediente 15749, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) http//www.risaralda.com.co/pereira/pereira05.php. Consulta formulada el 16 de abril de 2008, 15:21 p.m.

(18) Plaza de mercado.

(19) Paresia: 1.f. Med. Parálisis leve que consiste en la debilidad de las contracciones musculares. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. Consulta efectuada el 17 de abril de 2008, 10:20 a.m. en: http://buscon.rae.es/draeI/Srvltconsulta?tipo_bus=3&lema=paresia.

(20) El sufijo “plejia” significa ausencia de movimiento. Cuando hay algún tipo de movilidad se utiliza el sufijo “paresia” (cuadriparesia, retraparesia, hemiparesia y monoparesia). Consulta efectuada el 17 de abril de 2008, 10:20 a.m. en http//www.cpnlac.org/temas_cpnItema_par%C3%Alisis_cerebral.htm.

(20)(sic) Es preciso tener en cuenta en este punto que la normatividad civil señala claramente —artículos 2350 y 2355 C.C.— que el dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia y que, el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a quienes en él habitan.

(22) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2002, Expediente 14207, C.P. Ricardo Hoyos.

(23) Consejo de Estado, SCA Sección Tercera, sentencia de octubre 18 de 2000, Expediente 11981, C.P. Alier Hernández

(24) Ver Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de octubre 28 de 1999, Expediente 12384, sentencia de septiembre 14 de 2000, Expediente 12166 y recientemente, sentencia de abril 20 de 2005, Expediente 15247, C.P. Ruth Stella Correa.

(25) Por ejemplo mutilaciones o pérdida de órgano.

(26) Se afirmó: “... la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda...”.

(27) Ver al respecto: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de agosto 16 de 2007, Expediente 30114, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, Expediente 11842, C.P. Alier Hernández, reiterada posteriormente entre otras por la sentencia de abril 20 de 2005, Expediente 15247, C.P. Ruth Etella Correa.

(29) Ver ente otras: Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, sentencia de reparaciones, párrafos 147 y ss.

(29)(sic) Sentencias en ese sentido: Consejo de Estado. SCA, Sección Tercera, sentencia de agosto 17 de 2000, Expediente 12123 C.P. Alier Hernández y sentencia de noviembre 22 de 2001, Expediente 13121, C.P. Ricardo Hoyos, entre otras.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de la Sala, en esta ocasión salvo mi voto frente a la sentencia proferida el 24 de abril de 2008, en el proceso de la referencia, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la posición mayoritaria.

1. La providencia de la que me aparto redujo la indemnización reconocida a los demandantes en un 50%, por considerar que existió concurrencia de culpas, comoquiera que el daño se causó no solo por la caída del ladrillo de la parte superior de la plaza de mercado, sino también porque el señor Londoño no utilizaba casco protector al momento de realizar las labores de reparación que le fueron encomendadas.

Considero que la condena no debió ser reducida, comoquiera que dentro del asunto en examen, no se configuró una causa extraña, en tanto no se demostró la culpa de la víctima conforme se pasa a explicar.

La Sala realizó el análisis del caso concreto, a partir del régimen de imputación de responsabilidad objetiva por obra pública, sobre el particular, dentro de la sentencia de la cual me aparto se expuso:

“En el caso en concreto se analiza la responsabilidad de las Empresas Públicas de Pereira por la ocurrencia de un daño que se vincula a la ejecución de trabajos públicos. Al respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente responsabilizar al Estado por el daño padecido por los ejecutores de la obra o trabajo o, por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma.

Así lo explicó la Sala, con fundamento en que “el régimen de la responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública o trabajos públicos, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet —donde está la utilidad debe estar la carga— que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro” (1) .

Ahora bien, cuando quien sufre el daño es un obrero u operario de la obra, se bebe tener en cuenta que aquel no es ajeno a los riesgos que en sí misma comporta la actividad de ejecución de trabajos públicos, incluso, cuando se vincula laboralmente con la Administración lo hace de manera voluntaria, por lo que se entiende que comparte en cierta medida esos riesgos. Por lo tanto, en ese tipo de casos es menester acreditar esos riesgos. Por lo tanto, en ese tipo de casos es menester acreditar la presencia de una falla del servicio, en la que habría incurrido la entidad pública dueña de la obra (2) (...)”.

Estimo que el régimen aplicable dentro del asunto en examen no debió ser el de responsabilidad por obras públicas, sino el de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas.

En efecto, el Código Civil dispone en el artículo 2355, en relación con la responsabilidad por caída de objetos de las edificaciones:

“El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

Comoquiera que el material probatorio, no da cuenta de que la caída del ladrillo se debió a trabajos realizados por la víctima, sino que por el por el contrario, este cayó de la parte superior de la edificación, por encontrarse empotrado en un muro que al parecer fue construido sin la utilización de cemento, de allí que sea más propia la aplicación de la normatividad prevista en el Código Civil, que el régimen de responsabilidad por obra pública decantado por la jurisprudencia de esta corporación.

Es por lo anterior que hay lugar a imputar responsabilidad únicamente a la entidad demandada, en calidad de propietaria del inmueble, comoquiera que fue la caída del ladrillo la causa adecuada del daño y no la concurrencia de aquella con la falta de uso del casco, como lo señaló la Sala.

En relación con la prueba de la causa extraña, la doctrina ha manifestado:

“La culpa de la víctima debe estar demostrada en forma clara y contundente para exonerar total o parcialmente de responsabilidad. Solo tendrá aptitud suficiente para quebrar el nexo causal si el comportamiento de la víctima mantiene relación causal relevante con el hecho productor. Corresponde distinguir entre causa adecuada (antecedente idóneo para producir el resultado) y condición, que son los demás antecedentes o factores de ese resultado” (3) .

Aplicando lo trascrito, al asunto en examen, se tiene que la causa del daño fue la caída del ladrillo de la parte superior de la edificación y que la falta del casco protector corresponde a una condición que facilitó la agravación del daño, pero no se configura una causa extraña, como lo estimó la Sala, razón por la cual no hay lugar a reducir el monto de la indemnización.

2. En segundo lugar, estimo necesario precisar, en relación con el perjuicio de alteración a las condiciones de existencia, mencionado en la parte motiva, lo siguiente:

Hasta hace poco en nuestro ordenamiento jurídico las clases de daños que se venían reconociendo eran los materiales y los morales, sin embargo, recientemente se dio una ruptura en la jurisdicción contenciosa administrativa que incorporó al plexo de la integridad de la reparación del daño una faceta del mismo a la que se denominó “perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación”, y cuyo punto de origen se ha fijado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en mayo 6 de 1993 (4) , donde se estructuró de manera categórica en cuanto al límite de este daño lo siguiente: “Este debe distinguirse, en forma clara, del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales sufridos”; sin embargo, se requiere destacar que fue el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia quien un año antes del pronunciamiento que se viene de señalar, en sentencia proferida el 3 de julio de 1992 (5) y confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993 (6) , clarificó e hizo el verdadero quiebre jurisprudencial en la materia al consagrar de manera contundente y precisa la autonomía del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, diferenciándolo con el daño moral y el material, abundando conceptualmente en aspectos tan importantes, como el de afirmar que pese a los elementos comunes que caracterizan el daño moral y el fisiológico, son daños diferentes, en la medida en que se refieren a bienes jurídicos también diferentes, y por ello deben ser considerados autónomamente toda vez que hacen relación a dos facetas independientes del ser humano.

Con la adopción del perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, el intérprete le dio contenido finalístico a disposiciones y fue más allá de la calificación positiva, pues reconoció la existencia de un nuevo daño en atención a claros principios generales del derecho que permiten rebasar el contenido del texto legal.

En sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11842, el Consejo de Estado hizo un análisis en el cual recoge el concepto de perjuicio fisiológico, y lo sustituye por el de daño a la vida de relación, toda vez que este es omnicomprensivo de una serie de situaciones que no necesariamente implican un contenido de placer, de agrado o lúdico y que sin embargo alteran las condiciones existenciales de quien lo padece, se dijo: “Debe insistirse ahora, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien lo sufre”.

El carácter extensivo del daño a la vida de relación, en los términos formulados por la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, permite que en la ampliación del núcleo configurativo puedan incluirse situaciones que comprometen no solamente a la víctima directa, sino igualmente a terceros afectados con el lesionamiento de ese bien jurídico, y no necesariamente se circunscribe el campo de aplicación a los eventos de lesiones corporales, sino además a otros bienes conculcados, tal como se procedió en cuanto a su reconocimiento por la injusta acusación contra un ciudadano a quien se le sindicó de ser el autor de una masacre, habiéndose publicado la noticia con su nombre y fotografía en diferentes medios hablados y escritos del país (7) . Además, el precedente jurisprudencial, en la amplitud que da al nuevo concepto de daño a la vida de relación, lo hace extensivo a los terceros en cuanto puedan ver afectada la vida comunitaria.

Pese al avance y a lo plausible en cuanto a la finalidad de protección de las víctimas y de los bienes jurídicos, la jurisprudencia incurría en la vulneración de un principio lógico, toda vez que en el orden planteado estaba fusionando el perjuicio fisiológico como tal, aunque lo denomine daño a la vida de relación, con otro perjuicio bien diferente cual es el de la alteración de las condiciones de existencia, máxime que la vida de relación se ha catalogado de tipo primitivo cuando se refiere a las relaciones del hombre con su entorno, cuyo horizonte busca la satisfacción de necesidades básicas; y la vida de relación de tipo asociativo, que constituye el statu quo referido a las relaciones del hombre no con el mundo externo, sino propiamente con la sociedad donde interactúa. Todo bien jurídico presenta un núcleo que hace de él lo que es y el lesionamiento al mismo origina el daño. Ahora bien, en principio, el daño que se padece altera las condiciones de existencia sea cual fuere el bien lesionado, la labor del juez es precisamente identificar los contenidos de los bienes jurídicos en su específica individualidad, para establecer la existencia o no de sus quebrantamientos en cada sujeto que los padezca; por ello podría constatarse la materialización del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación en la víctima directa, esto es, el lesionado, y derivar por ejemplo en sus familiares inmediatos el daño de alteración a las condiciones de existencia que se originarían en el supuesto de tener que abandonar el trabajo para cuidar al esposo invalido. Es así como el tratadista Renato Scognamiglio, frente a la naturaleza y autonomía de este perjuicio, razona así:

“El daño ocasionado a la vida en relación constituye un daño resarcible, o está destinado a permanecer sin significado. Quien no esté dispuesto a aceptar este último término deberá cuando menos reconocer la insuficiencia de los principios actualmente dominantes en la determinación del daño indemnizable. Opinión que, por último, comienza a ser manifestada por la doctrina, que recomienda en todos los casos la consideración del daño a la vida de relación por motivos de equidad, con referencia a una más adecuada valoración del daño a la persona y afirma directamente la necesidad de una renovación del derecho vigente” (8) .

La confusión entre perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación proviene desde el primer reconocimiento jurisprudencial que se hizo en la materia, y lo que se ha hecho en la última decisión judicial que se comenta es despojar del verdadero núcleo al daño fisiológico “existencia grata e integridad corporal”, para dotarlo con un nuevo contenido que en verdad no le corresponde, vida de relación de tipo primitivo o vida de relación de tipo asociativo, que en puridad constituirían el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia y no el daño fisiológico.

En aplicación del anterior razonamiento, la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2007, al decidir una acción de grupo, declaró responsable al Distrito Capital de Bogotá por los perjuicios causados a los habitantes de un conjunto de viviendas, en las que se presentaban graves deterioros, por deficiencias en la ejecución de las licencias de urbanismo y construcción, reconoció como daño autónomo la alteración de condiciones de existencia. En efecto, en dicha sentencia se determinó que un perjuicio, tenido en primera instancia, como daño moral por pérdida o deterioro de bienes, correspondía realmente a esa modalidad de daño inmaterial; en la providencia señaló:

“Le asiste razón al apelante, al señalar que los perjuicios morales, del mismo modo que acontece con los materiales deben ser acreditados, y para este efecto, el juez debe valerse de los medios probatorios. De la lectura del texto trascrito se infiere, que si bien la relación que el a quo hizo del material probatorio que acreditaba esto, fue bastante pobre, este hizo uso de la presunción (como medio probatorio), en el sentido de que de la condición de las viviendas, se infería el dolor de sus propietarios.

“Vale la pena, sin embargo, resaltar, que de la argumentación elaborada por el a quo, así como del uso de la prueba que este hizo, se puede deducir el reconocimiento de una alteración de las condiciones de existencia de los propietarios de la Urbanización Santa Rosa, antes que de un daño moral. Como se pasará a explicar, la situación vivida por los propietarios afectados, constituye una clara manifestación de esta hipótesis, y por consiguiente, esta Sala considera, que existió tan solo una equivocación conceptual por parte del juez de primera instancia.

“La doctrina, especialmente la francesa, ha entendido por alteración de las condiciones de existencia (les troubles dans les conditions d’existence), el sufrimiento padecido por las víctimas de un daño, consistente en la modificación anormal del curso de su existencia, es decir de sus ocupaciones, sus hábitos y sus proyectos (9) . Un daño puede entonces producir perjuicios, que desbordan la lógica de aquellos materiales, e incluso de los morales, cuando logra alterar el devenir cotidiano del comportamiento humano, no por comprometer su integridad física, ni sus sentimientos, sino por alterar sus condiciones de existencia, que no son otra cosa, que sus costumbres relacionadas con su proyección de vida.

“En el caso objeto de análisis, tal y como lo indica el Tribunal de Cundinamarca, los propietarios de las viviendas de la Urbanización Santa Rosa, debieron cambiar los hábitos relacionados con su proyección de vida, toda vez que su aspiración de mejorar la calidad de ella, con ocasión de la adquisición de sus casas y apartamentos, se vio troncada con el deterioro de los mismos.

“La vida habitual de las víctimas del daño que se analiza, cambió de manera anormal con ocasión de este; como se observa, en el caso objeto de análisis, sí se probó, según se dijo antes, la alteración de las condiciones de existencia, a partir del uso de la presunción como medio probatorio. El daño indiscutible sufrido por los actores, da lugar a una alteración, de nada más y nada menos, que de las condiciones del sitio donde estaban forzados a vivir; la vivienda debe comprenderse en este caso, como algo más que una cosa, como algo más que lo físico, debe concebirse además, como el lugar por excelencia, donde se desenvuelve la cotidianidad de la vida misma.

“El reconocimiento de esta situación por parte del a quo, se insiste, se hizo sin embargo, desde una perspectiva conceptual, de manera equivocada. En la sentencia de primera instancia, se confundió el perjuicio moral con aquel propio de la alteración de las condiciones de existencia; como se observa de lo antes indicado, estos son esencialmente distintos; una cosa es el dolor, el sufrimiento, la congoja y otra muy distinta, el cambio anormal de los hábitos en función de la proyección vida.

“Esta falencia conceptual, no puede dar lugar, sin embargo, a un desconocimiento de la condena impuesta por este perjuicio en la sentencia de primera instancia; por este motivo, este cargo del apelante no prosperará, aunque se advierte que el reconocimiento que el a quo hizo de perjuicios morales, corresponde más bien a perjuicios por alteración de las condiciones de existencia. Este cambio formal o conceptual se introducirá entonces, en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, la sala estima que la indemnización de perjuicios por este concepto debe ser de 30 salarios mínimos, legales mensuales, en razón de cada una de las viviendas afectadas” (10) .

En síntesis, para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece.

Considero que no se debe circunscribir la pluralidad de bienes jurídicos inherentes a la personalidad dentro del llamado daño moral, pese al contenido específico de cada uno de ellos, que los distingue de los demás y que solo en común adolecen de contenido económico. Es el caso del reconocimiento del daño biológico, como una daño evento resarcible, o de otro tipo de perjuicios como el estético, el síquico y el sexual (11) .

3. Finalmente, dentro de la parte motiva de la providencia de la que me aparto, se expresó:

“No obstante, ha señalado también que esa acción [la de reparación directa] es procedente cuando “se trata de la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional— (12) . En estos eventos, precisa la providencia “esta última situación planteada no corresponde a la prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual procedería a imponer al patrono la obligación de pagar la indemnización total de los perjuicios sufridos por el trabajador, en el evento de demostrarse que aquel hubiere tenido culpa en la ocurrencia del accidente. Tal acción, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, solo puede ser formulada por la víctima directa del siniestro, o sus herederos, en su condición de continuadores de la personalidad, si aquel falleciere como consecuencia del mismo (13) y, como lo prevé la misma norma, da lugar al descuento de las prestaciones en dinero que hubieren sido pagadas, del valor de la indemnización total y ordinaria que deba reconocerse por concepto de perjuicios. Tampoco corresponde dicha situación a la que se presenta cuando los beneficiarios del trabajador, como acreedores laborales directos (14) , pretenden, por ejemplo, el pago de las prestaciones debidas al mismo o la efectividad de derechos como la pensión de sobrevivientes, el seguro de vida, el auxilio funerario, etc. La acción procedente, en este evento, sería igualmente, de carácter laboral y tendía su fuente en el contrato de trabajo o en la relación legal y reglamentaria existente” (15) .

Disiento respetuosamente de la consideración realizada por la Sala, en atención a que los argumentos del proveído citado, que debe precisarse: son obiter dictum respecto de la decisión final, incurren en una contradicción insalvable, en tanto se afirma que la indemnización laboral es descontable de las sumas que hubieren sido reconocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la configuración de un daño antijurídico imputable a una entidad pública, en la que concurre también la calidad de empleador, esto es, deducir del monto de las prestaciones sociales el valor reconocido cuando el daño se produce por culpa del patrono y el daño antijurídico imputable a la entidad estatal, sin tener en cuenta que la fuente de la obligación es diferente. En mi criterio, tan equívoco razonamiento resulta de aplicar parcialmente los requisitos para la configuración de las fuentes del daño y desconocer, de manera absoluta, la figura de la acumulación de indemnizaciones o compensatio lucri cum damno.

Lo anterior surge del interrogante planteado por la doctrina de: ¿si cuando como consecuencia de un daño donde la víctima recibe compensaciones de varias fuentes queda en una mejor posición por el aspecto patrimonial a causa del mismo, y si dicha situación es compatible con criterios de validez y justicia? Este evento corresponde a lo que la doctrina ha denominado la compensatio lucri cum damnos (16) y puede estar conformado por conceptos diferentes al indemnizatorio, que dicho sea, es el debido por el causante directo del daño. Se tiene, en consecuencia, que sí es posible para la víctima quedar en una mejor situación material o de ventaja con motivo de los diferentes ingresos económicos a que puede tener derecho por la materialización del daño. La doctrina sobre el particular ha expuesto:

“El tema es de por sí complejo, pero ello no impide centrarlo correctamente. Se debe recordar, con el Consejo de Estado colombiano, “que no es cierto que un delito o cuasidelito, no puede ser motivo de enriquecimiento para la víctima. Este resultado se darán (sic) [...] cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento” (37)(sic) , precisión que conduce a aceptar que el lucro o la ventaja que la víctima recibe a raíz del daño puede superar el valor de este. Se combate así la idea de quienes consideran que la víctima frente a su daño solo puede quedar máximo en situación idéntica a la que se tenía antes de su advenimiento, porque una víctima sí puede enriquecerse a raíz de un daño. El ejemplo típico es el cobro de un seguro de personas o el caso de donaciones realizadas por piedad al dañado, que provengan de personas distintas al responsable, en las cuales quien sufre el daño puede quedar en una situación económica que supere a la entidad real de su daño.

“El problema consistirá entonces, como bien se observa en la sentencia citada, en que la causa o título que justifica la mejoría de la víctima no se excluya con la indemnización del proceso de responsabilidad. Dentro de esta óptica se plantea de una manera diferente la regla de la indemnización plena del daño: no se trata de discutir si la víctima tiene derecho a quedar en mejor situación porque existen causas que lo justifican. A este propósito se puede sentar la siguiente regla: si existe un título o causa que justifica el cúmulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pensión, una donación, etc.—, y si, además, dicha causa o título no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulación. Si el cúmulo de compensaciones se acepta porque proviene de causas o títulos diferentes que no son excluyentes entre sí, no se viola la regla de la indemnización plena de solo el daño. Nótese que se habla de cúmulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede ocurrir que no todos los ingresos que tenga la víctima a raíz del daño sean indemnizatorios” (17) .

Es el caso, tratado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la corporación, cuando la víctima reclama la indemnización legal o a forfait (prestaciones sociales, mas técnicamente) y la indemnización propiamente dicha, en el que se ha planteado el problema de su acumulación. Para el análisis debe establecerse si coinciden la indemnización que se origina con el daño y las prestaciones sociales que se derivan de la condición que las posibilita. La Sala Plena ha precisado el alcance y contenido de estas diversas realidades:

“... a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles una prestaciones (sic) sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del agente. O sea, en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace de la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente” (18) .

Esta era la posición reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado fruto de un largo periplo evolutivo donde dialécticamente se superó un primer ciclo caracterizado por el rechazo a la posibilidad de acumulación de compensaciones, en él solo había lugar al reconocimiento de la indemnización de ley o a forfait (prestaciones sociales); hubo un segundo momento donde se adoptó el esquema del derecho francés, esto es, el de descontar de la indemnización total o plena el reconocimiento de prestaciones sociales, y finalmente, en el tercer estadio, la Sala Plena de esta corporación acogió la postura jurisprudencial que se viene de transcribir, consistente en la independencia absoluta y autonomía de cada uno de los conceptos —prestaciones sociales e indemnización— en virtud de la dualidad causal. La estratificación argumentativa que permitió el escalonamiento al tercer hito fue el resultado de un recurso extraordinario de súplica cuya función como es sabido era la de unificar la jurisprudencia.

Y esta línea jurisprudencia! fue desconocida en la sentencia del tres de octubre de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (19) donde se atomizó esta realidad así: a) si el hecho causante del daño proviene del empleador y este había trasladado a la seguridad social, como es su deber legal, los riesgos que pudieran sufrir sus empleados como consecuencia de un accidente de trabajo, las prestaciones laborales, constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo del empleador y tiene entonces naturaleza indemnizatoria, y b) si el daño proviene de un tercero distinto del empleador se da la acumulación de la indemnización a forfait y la indemnización derivada del hecho dañoso. El cambio jurisprudencial constituye un retroceso en la materia.

Esta providencia ha creado una situación caótica en cuanto al esquema de la seguridad jurídica de la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena en la sentencia citada, la cual había logrado estructurarse gracias a un esfuerzo cimentado en la doctrina, la jurisprudencia, y sobre todo en la interpretación sistemática o armónica del ordenamiento jurídico. Debo anotar que la Sala Plena, en sentencia del 29 de enero de 2008, ha refrendado su criterio, al determinar que no se puede descontar de la indemnización, en la que también se ordena el reintegro de un servidor público, los sueldos obtenidos por el demandante en otras entidades del Estado; en el proveído se manifestó:

“Ahora bien, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor, Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. Expresó:

(...).

“En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta corporación, por las siguientes razones:

“Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

“Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

“El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

(...).

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

(...).

"Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

“El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

“El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de periodo fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc...” (20) (se resalta).

Por último, la posibilidad de acumulación de las prestaciones sociales y la indemnización de perjuicios encuentra sus limites en la existencia o no de ley expresa que permita la subrogación, y en el examen de las causas jurídicas de uno y otro, se ha dicho por la doctrina que más que un problema de lógica jurídica corresponde a una implementación de política legislativa, pero se hace una seria exclamación o admonición de constitucionalidad; en efecto se advierte:

“Es pues un problema del legislador, que habrá de tener en claro que cada vez que permite la subrogación desecha la aplicación de la teoría de la diferencia de causa jurídicas que tengan las prestaciones e impide a la víctima del daño cobrar ambas, así haya realizado pagos para poder obtenerla ¡otro será el debate respecto de la constitucionalidad de un tal proceder del legislador!” (21) .

Es importante destacar, igualmente, cómo en el derecho español la compatibilidad de indemnizaciones derivadas de accidente laboral y acto culposo se resuelve en la acumulación a favor de la víctima, y es así como el Tribunal Supremo ha elaborado y perfeccionado la doctrina de la llamada “perfecta compatibilidad” entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta compatibilidad y absoluta independencia de las prestaciones satisfechas por accidentes de trabajo y la derivada de acto culposo, es doctrina jurisprudencia! reiterada por el Tribunal Supremo, cabe destacar entre otras las sentencia del 27 de noviembre de 1993, que cita entre muchas otras que mantienen la misma línea, las siguientes: la del 5 de enero, 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de 1984; y 2 de enero de 1991 (22) ; todo lo cual es reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias de: 7-3-1994, y 27-2-1996, expresando esta última: “Debe rechazarse el primero de los motivos invocado al amparo del número 1º ó 2º del artículo 1692 LEC, ante la reiterada doctrina de este tribunal que establece la compatibilidad de las prestaciones dimanantes de un mismo hecho (accidente laboral) pues las razones de pedir en el orden jurisdiccional laboral y las que sirven de fundamento al pedimento en este orden jurisdiccional civil se basan en reglas que, no obstante, sean concurrentes en el hecho físico, se apoyan en hechos normativos diferenciados que no se anulan entre sí o se confundan el uno con el otro” (23) .

Desde otro ángulo, se debe mirar el vínculo que existe entre el acto desencadenante del daño y el beneficio, y es que no se puede dejar de lado este punto porque se llegaría a una indeterminación o indiferencia causal que no es el camino más indicado, la doctrina así se pronuncia: “Nosotros preferimos la tesis que admite la acumulación en todos los casos, porque ella se funda en un elemento esencial e invariable como es el de la conexión causal entre el acto ilícito y el beneficio. Es evidente que este no tiene como causa necesaria ese acto, sino que se funda en elementos diversos: retenciones de los sueldos, años de servicio, etc. El acto ilícito no es más que la “ocasión” fortuita en que se cumple la condición (invalidez, muerte) a que se halla subordinado el beneficio, el cual habría podido nacer en cualquier otra circunstancia: no puede decirse, por tanto, que acto ilícito sea la “causa de la jubilación o pensión” (24) .

Y en similar sentido, el profesor Jorge Mosset Iturraspe, ha señalado: “Es lo que acontece, por vía de ejemplo, con el soldado conscripto con derecho a una pensión como consecuencia del daño sufrido durante el servicio militar. Empero si el beneficio previsional reconoce otra causa, como es el trabajo durante un número de años y los aportes efectuados, sea por el beneficiario o por su causahabiente, no puede de manera alguna invocarse la compensación aludida” (25) .

El tratadista Ricardo Luis Lorenzetti al referirse a las diferencias entre la acción especial y la acción civil, en el punto específico en cuanto a la extensión de la reparación señala que: “En la acción especial se responde por la consecuencia inmediata y necesaria derivada de causa laboral, y solo en la medida en que este ha concurrido. En la acción civil se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias y por las consecuencias mediatas previsibles”. Y en cuanto a las similitudes entre una y otra acción indica: “—no se aplica la compensatio lucran cum damno, puesto que para ambos casos (L 24.028, arts. 13 y 16) se prevé que las indemnizaciones y demás prestaciones “no excluyen ni suspenden ninguno de los beneficios establecidos en las leyes de jubilaciones, pensiones o subsidios”” (26) .

Es por todo lo anterior, que, en mi criterio, resulta más coherente en el sistema jurídico mantener la doctrina de la absoluta independencia entre la indemnización proveniente del hecho dañoso y las reglas de seguridad social, doctrina conocida como la de la perfecta compatibilidad entre indemnizaciones civiles y laborales conforme lo ha destacado el Tribunal Supremo en España (27) .

Aceptar el planteamiento de la sentencia objeto de la presente aclaración, cual es subsumir los dos sistemas de indemnización en uno solo, equivale, sin eufemismo alguno, a borrar la distinción, que al menos en el ámbito positivo obliga por el momento, entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, y ello no se puede hacer sin violentar el ordenamiento constitucional y legal.

En efecto, en el campo de la responsabilidad extracontractual administrativa, la noción de falla del servicio no es una figura cuyo correlato sea precisamente la idea de culpa del derecho privado o laboral. Y debe quedar claro que la responsabilidad del Estado cuando el daño sea causado a sus mismos servidores, no solo se puede originar por una falla del servicio, sino por cualquier otro título de imputación, que impediría obrar dentro del marco limitativo del artículo 216 del CST, o de cualquier norma similar, porque lo que consagra es la responsabilidad subjetiva del empleador. Además, la noción de culpa en términos generales no puede quedar inmersa como una noción común al ordenamiento jurídico, el concepto de culpa en cada una de las ramas del derecho encuentra un marco de aplicación específico, de allí que no podremos hablar de un trasuntar entre la culpa civil, la penal, la laboral y la falla del servicio, como una categoría igual que irradia todas esas áreas. No pueden olvidarse las diferentes graduaciones de la culpa por ejemplo en materia civiI (28) , y las consecuencias que de dicha gradualidad se pueden derivar para uno u otro supuesto (29) ; cosa similar ocurre también si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, pues en la primera, la culpa en sus diversas formas puede comprometer la responsabilidad, en cambio en la segunda, no admite graduación alguna (30) .

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Enrique Gil Botero. 

(1) “Consejo de Estado. SCA, Sección Tercera, sentencia de noviembre 28 de 2002, Expediente 14397, C.P. Ricardo Hoyos...”.

(2) “O su contratista, si la ejecución de la obra pública fue contratada y no es ejecutada directamente por la Administración, caso en el cual, ésta podrá repetir contra aquél o llamarlo en garantía.

(3) Tanzi, Silvia Y. Responsabilidad por las cosas. Responsabilidad Civil Objetiva. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995, pág. 134.

(4) Sección Tercera, Expediente 7428, actor: Jhon Jairo Meneses, M.P. Julio César Uribe.

(5) Actor: Miryan del Socorro Velásquez, Expediente 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

(6) Sección Tercera, Expediente 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 11413.

(8) El daño moral, traducción y notas de Fernando Hinestrosa, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Colombia, Bogotá 1962, páginas 24 y 25.

(9) Rene Chapus. Responsabilíté publique et responsabilité privée. Les influences recíproques des jurisprudences adminitrative et judiciare. Paris, Librairie genérate de droit et de jurisprudence, 1957, pp. 414-415.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, Radicación AG 029, actores: Gloria Patricia Segura Quintero y otros, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. En sentencia de 15 de agosto de 2007, Radicado AG 2002-0004, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, también se reconoció el perjuicio de alteración de condiciones de existencia como un perjuicio autónomo.

(11) Al respecto, se puede profundizar en GIL Botero, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ed. Librería Jurídica Comlibros, tercera edición. Bogotá, D.C. 2006.

(12) “Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de junio 7 de 2007, Expediente 15722. C.P. Mauricio Fajardo”.

(13) “Cfr., sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de abril de 1987, Expediente 0562”.

(14) “Cfr. al respecto, la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, Sección Segunda del 2 de noviembre de 1994, Expediente 6810”.

(15) “Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de junio 7 de 2007, Expediente 15722, C.P. Mauricio Fajardo”.

(16) De Cupis, Adriano, El Daño, Editorial Bosch, 1970, 2ª edición, pág. 327.

(37)(sic) Consejo de Estado col., Sección Tercera, 12 de septiembre de 1991, CP. Dr. Uribe Acosta, actor: Rosa Nelly Londoño, Expediente 6572

(17) Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 51 y 52

(18) Sentencia del 7 de febrero de 1995, Expediente S-247, C.P. Orjuela Góngora.

(19) Sentencia del 3 de octubre de 2002, Expediente 14.207, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(20) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2008, Expediente: 760012331000200002046 02, actor: Amparo Mosquera Martínez.

(21) Henao Juan Carlos, ob. cit, pág. 68.

(22) Luis Díes Picazo, derecho de daños, Editorial Civitas, 1999, pág. 177.

(23) García Gil, Francisco Javier, El daño extracontractual y su reparación. Tratamiento jurisprudencial, Editorial Dolex, S.L., Madrid, 2000, pág. 713.

(24) Alfredo Orgaz, El daño resarcible, 23 edición, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 208.

(25) El valor de la vida humana, 3ª edición, editorial Rubinzal Culzoni, 1993, pág. 257.

(26) La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo, Editorial Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, págs. 65 y 68.

(27) Sobre toda esta problemática se puede consultar en: GIL Botero, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ed. Librería Jurídica Comlibros. Tercera edición. Bogotá, D.C. 2006.

(28) Código Civil, artículo 63, distingue tres especies de culpa y descuido: 1) culpa grave, negligencia grave o culpa lata; 2) culpa leve, descuido leve o descuido ligero; y 3) culpa o descuido levísimo.

(29) Art. 1604 del C.C. que se refiere a las aplicaciones prácticas de la división tripartita el artículo 63.

(30) En la aplicación del artículo 216 del CST la prueba de la culpa corresponde al trabajador a sus causahabientes y se trata de “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos que se celebran en beneficio de ambas partes, artículo 1604 del C.C.

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