Sentencia 16008 de abril 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-27-000-2006-00014-00 (16008)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Julián David Solorza Martínez

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad del aparte “y como sanción pecuniaria, el BR debitará al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida” contenido en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 23 de junio de 2005 del Banco de la República.

Los cargos propuestos por el accionante se concretan en: violación del artículo 29 de la Constitución Nacional (derecho al debido proceso y a la defensa) y expedición del acto por parte de un organismo incompetente para determinar sanciones por incumplimiento en las operaciones de intervención cambiaria con el Banco de la República.

En primer término, la Sala estudiará si el Banco de la República, es competente para determinar la sanción por incumplimiento de las condiciones en el ejercicio de “opciones put” (4) en operaciones de intervención directa en el mercado cambiario, pues en la medida en que goce de facultades para ello, es viable estudiar si el aparte demandado vulnera el debido proceso.

La Constitución Nacional en los artículos 371, 372 y 373 establece que el Banco de la República ejercerá las funciones de banca central, estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen laboral propio; que sus funciones básicas son: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, públicos y privados; además, de servir como agente fiscal del gobierno; facultades que deberá ejercer “en coordinación con la política económica general”. Prescribe también que la Junta Directiva del banco será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley y que tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones de aquel y que corresponde al Congreso dictar la ley a la que debe ceñirse el banco “para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el gobierno expedirá los estatutos del Banco”; además que el Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del banco, en los términos que señale la ley. Igualmente determina que por intermedio del Banco de la República, el Estado velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Por otro lado, el artículo 150, numeral 19, literal b) ibídem, establece como función del Congreso, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular, entre otros, el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Así las cosas, el constituyente dotó a la Junta Directiva del Banco de la República de la facultad de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...” en desarrollo de las leyes marco que dicte el Congreso.

El legislador con base en los citados preceptos constitucionales, expidió la Ley 31 de 1992 (5) , marco normativo dentro del cual el Banco de la República ejerce sus funciones.

En el artículo 4º ibídem, preceptúa que, la Junta Directiva del Banco de la República, “es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general...”.

Luego en el título II, hace referencia a las funciones del banco y de su Junta Directiva; en los artículos 6º a 15 (capítulos I a IV) ibídem, se regulan las funciones del Banco de la República, como emisor de la moneda legal; como banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito públicos y privados, las que puede desempeñar en relación con el gobierno y como administrador de las reservas internacionales y las atribuciones en materia internacional.

En el artículo 16 (capítulo V) ibídem, referente a las funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria establece que “al banco de la república le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá”, entre otras, ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991 (6) (lit. h) y disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (lit. i).

La Sala advierte que el Constituyente de 1991 introdujo una modificación a la estructura del ordenamiento jurídico, al incorporar al lado de las entidades que conforman la Rama Ejecutiva, órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de ciertas funciones del Estado, y dentro de estos, asignó a la Junta Directiva del Banco de la República, la de ser autoridad monetaria, crediticia y cambiaria con facultades de carácter constitucional y legal.

Respecto de las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República y en particular las atinentes a su condición de autoridad cambiaria, el Consejo de Estado (7) se ha pronunciado para indicar:

“En materia de Leyes marco en cambios internacionales, el Congreso con anterioridad a la adopción de la Constitución Política de 1991, expidió la Ley 9ª de 1991, cuyo desarrollo, conforme a la actual estructura constitucional, no corresponde al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco de la República (C.N., art. 372).

(…).

Con el esquema plasmado en la Carta Política, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, que en su artículo 4º dispuso que dicha Junta además de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cumpliría las funciones previstas en la Constitución y en esa ley, mediante preceptos de carácter general.

Es así como en el campo cambiario, en el literal h) del artículo 16 de la norma legal mencionada, se atribuye a la Junta Directiva del Banco de la República “ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”, que con la anterior Constitución estaban en cabeza del Gobierno Nacional, pero que con la de 1991 y la expedición de la Ley 31 de 1992, corresponden a dicha Junta como única autoridad competente para desarrollar las normas y principios contenidos en la ley marco de cambios internacionales (8) .

Bajo la perspectiva expuesta, es indudable que la Junta Directiva del Banco de la República es el organismo estatal competente para el cumplimiento de los principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales, a fin de darle el debido desarrollo mediante disposiciones de índole general respecto a las actividades y procedimientos en materia cambiaria contemplados en la leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992”.

De otro lado por estimarse pertinente la argumentación expuesta en la misma providencia respecto de la naturaleza de las normas de la ley marco, reitera la Sala su posición así:

“Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el texto de la norma marco (...), establece parámetros generales en materia de cambios, por lo que la regulación de la Junta Directiva del Banco de la República (...), tiene o asume la misma posición o valor de la ley, es decir, para el caso es como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador (9) . Vale decir, que en esta materia la Junta actúa como legislador, en virtud de las disposiciones constitucionales (...).

Es más, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde al Congreso establecer las pautas, los criterios y los objetivos generales a los que debe someterse la Junta como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria. Por consiguiente, el Congreso de la República no invade la órbita propia de la Junta Directiva del Banco de la República cuando determina las reglas generales que encausan la actuación de ese órgano, pero le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma de la Junta como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” (10) .

Así las cosas, el esquema legal en el campo cambiario (ley marco) obliga a esbozar lineamientos generales y abstractos, para no interferir, reducir o anular la iniciativa de la Junta Directiva del Banco emisor en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida” (11) .

Así las cosas, en atención a las precisas facultades confiadas por la Carta Política a la Junta Directiva del Banco Emisor en aspectos trascendentales para el país, como el referente a ser la autoridad cambiaria —con sujeción a los postulados generales contenidos en la ley marco— las resoluciones que expida en cumplimiento de dicha finalidad, tienen rango legal.

Para la Sala es evidente que existe conexidad entre las regulaciones de la actividad cambiaria y el cumplimiento de tales disposiciones mediante la imposición de sanciones, por cuanto los parámetros que se establezcan para el ejercicio de la actividad deben tener un efecto jurídico en caso de que se vulneren tales regulaciones. Así se diferencian claramente la reglamentación de una actividad y la sanción por el incumplimiento de esas normas.

De lo anterior es claro que la Junta Directiva del Banco de la República es el organismo estatal competente para el cumplimiento de los principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales, a fin de darle el debido desarrollo mediante disposiciones de índole general respecto a las actividades y procedimientos en materia cambiaria contemplados en las leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992.

De otra parte, de la revisión de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 23 de junio de 2005, expedida por el Departamento de operaciones y desarrollo de mercados del Banco de la República, se observa que en esta se señala el procedimiento que debe seguir el banco para realizar las operaciones de intervención en el mercado cambiario (opciones put, opciones call (12) y operaciones de intervención directa).

En efecto, indica quiénes pueden actuar como contrapartes en dichas operaciones y especifica las condiciones de los contratos de compra y venta de divisas, detalla el procedimiento de subasta holandesa que será utilizado; señala los mecanismos de intervención para acumular o desacumular reservas internacionales y para el control de la volatilidad de la tasa de cambio, así como las reglas para la presentación de posturas, comunicación de resultados y ejercicio de las opciones, así como para el cumplimiento de la prima, registro, ejercicio y cumplimiento de las opciones; además contempla el procedimiento de operaciones de intervención directa y las “instrucciones permanentes” para los que deseen participar como “intermediarios de las opciones cambiarias”; y los efectos del incumplimiento del pago de la prima, del retraso y del incumplimiento en el ejercicio de las opciones put y call (cfr. fls. 26 a 35).

Según el numeral 1º de la circular en cuestión (DODM-143 de jun. 23/2005), esta reglamenta el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo 2000 “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 371 y 372 de la Constitución Política los cuales hacen referencia a las funciones del Banco de la República como banca central y de su Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigna la ley; el artículo 16 literales h) (13) e i) (14) de la Ley 31 de 1992, atrás citada, y en concordancia con el Decreto 1735 de 1993 a través del cual el Presidente de la República ejerció la facultad prevista en el artículo 150, numeral 19 literal b) de la Constitución Nacional, esto es, señalar el régimen de cambio internacional.

En el mencionado artículo 73, la Junta Directiva estableció las reglas de intervención del Banco de la República en el mercado cambiario, que se concretan así:

“— Finalidad: evitar fluctuaciones indeseadas tanto en la tasa de cambio como en el monto de las reservas internacionales;

— Directrices a seguir: las que establezca la Junta Directiva;

— Cómo se efectúa: mediante la compra o venta de divisas —directa o indirectamente, de contado y a futuro—;

— Contrapartes autorizadas para realizar tales operaciones: bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, la Financiera Energética Nacional —FEN— y el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. —Bancoldex—, así como a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sociedades comisionistas de bolsa.

— Precio: las operaciones se realizan a tasas de mercado;

— Cómo se realiza: a través de los distintos sistemas o mecanismos establecidos para operaciones interbancarias de divisas”.

Como se observa una de las reglas a seguir en la intervención del banco en el mercado cambiario, es seguir las directrices que la Junta Directiva establezca para el efecto.

Con fundamento en la normatividad mencionada la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad exclusiva en materia de cambios internacionales y tiene la competencia para regular lo relativo a la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario, en particular en cuanto a la compra y venta de divisas. Además tiene la potestad sancionatoria en esta materia, dentro de los parámetros establecidos en la Ley 31 de 1992.

Sobre este último aspecto la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-346 del 2006, así:

“En consecuencia, el principio de reserva de ley en materia cambiaria impone al legislador la definición de los elementos básicos de las conductas que podrán ser definidas por la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional como infracciones cambiarias; es decir, el legislador debe describir los elementos esenciales que debe contener una conducta sancionable cambiariamente”.

Por último, esta corporación ha observado una línea jurisprudencial constante en cuanto a la necesidad de que las infracciones y las sanciones se ajusten al principio de la legalidad, según el cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la conducta sancionable y determinen la pena correspondiente.

En este orden de ideas el departamento de operaciones y desarrollo de mercados del Banco de la República, al establecer en la “circular reglamentaría” demandada, sanción a los intermediarios de opciones cambiarias por incumplimiento del ejercicio de opciones put en operaciones de intervención directa, actuó sin competencia, porque carece de atribuciones para proferir normas que establecen sanciones y porque la norma en la que apoya su actuación no señala la conducta sancionable ni la pena que a través del acto se determinan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de la expresión “y como sanción pecuniaria, el BR debitara al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida” contenida en el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 23 de junio de 2005 del Banco de la República, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) La opción put da el derecho a vender dólares de los Estados Unidos de Norteamérica al BR.

(5) “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los fondos de fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”.

(6) “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”.

(7) Sentencia de febrero 22 de 2007, Expediente 14802, actor: Julián Alfredo Gómez Díaz, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(8) Ver en este sentido sentencias del 20 de mayo de 1994, Expediente 5185, Guillermo Chahín Lizcano, y del 10 de octubre de 1997, Expediente 8406, Consuelo Sarria Olcos.

(9) Ver sentencias del 20 de mayo de 1994, Expediente 5184, y del 31 de marzo de 1995, magistrados ponentes Guillermo Chahín Lizcano y Delio Gómez Leyva.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, Expediente 2258, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, Expediente 3345, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) La opción call da el derecho a comprar dólares al BR.

(13) h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991.

(14) i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

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