Sentencia 16035 de junio 10 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Sala de Conjueces

Ref.: Radicación 1100103270002006000020 00

Interno 16 035

Conjuez Ponente:

Dr. Jaime Abella Zárate

Naturaleza del negocio: Autoridades nacionales

Actor: Álvaro Enrique Vera Jaimes

C/ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Sobre el carácter de “salario” de las bonificaciones de compensación y de gestión judicial y la exención alegada.

La interpretación central o argumentación básica del señor demandante está fundada en una lectura incompleta de la norma que considera violada por la actuación administrativa.

En efecto, la demanda dice que:

“Contrario a lo afirmado por la DIAN, los artículos 1º del Decreto 610 de 1998 y lo señalado por el Decreto 4040 de 2004, establecen que las bonificaciones por compensación y por gestión judicial, pagaderas mensualmente, constituyen salario para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y harán parte integral del ingreso base de liquidación, debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado incluyendo estas bonificaciones”.

“Es claro entonces que los artículos citados determinan que las referidas bonificaciones constituyen salario y como tal forman parte de los gastos de representación, exentos en el 50% al tenor del inciso 3º del numeral 7º del artículo 206 del estatuto tributario”.

Con base en esta lectura de las normas, considera que las citadas bonificaciones constituyen salario y consecuencialmente, como lo dice, “forman parte de los gastos de representación” que los cobija la exención del 50% del ordinal 7º del artículo 206 del estatuto tributario.

Sin embargo tal conclusión es claramente equivocada, pues de una lectura atenta y completa de las mismas normas que invoca el actor, indican que su sentido es completamente diferente. En efecto, el Decreto 610 de 1998 en su primer artículo dice:

ART. 1º—“Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo segundo del presente decreto, una bonificación por compensación con carácter permanente, que...

La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes (1) (destaca la Sala).

La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo.

A su turno, el Decreto 4040 de 2004 después de crear en el primer inciso del artículo primero la “bonificación de gestión judicial” dispuso en el inciso cuarto el mismo sentido, y para guardar coherencia con el factor pensional integró la misma bonificación al ingreso base de cotización y liquidación para pensiones, así:

“La bonificación de gestión judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación...” (la negrilla es de la Sala).

Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4º del Decreto 4040 cuando dispuso que...

“La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado (2) ...” (destaca la Sala).

Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión.

Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las bonificaciones, atribuida en esa forma equivocada, resultan también equivocadas y por ello no hay necesidad de más lucubraciones.

La Sala deja constancia de que en tal sentido se expresó la defensa de la DIAN y el Concepto del Ministerio Público, para cuyas representantes no hay duda de la claridad del texto de los decretos que no permiten la interpretación del señor demandante.

En consecuencia, no siendo admisibles los argumentos del actor para respaldar su petición de declaratoria de ilegalidad del concepto, la Sala habrá de negar la súplica de la demanda.

No obstante la claridad del caso la Sala considera conveniente dejar constancia sobre algunos aspectos adicionales que mencionó la demanda, a saber:

2. Sobre la vigencia transitoria del Decreto 610 de 1998.

Dentro de la relación de los hechos (ord. 3º), la demanda incluye una referencia a la tesis según la cual la nulidad declarada por el Consejo de Estado de una norma derogatoria de otra, implica que la derogada recobre vigencia. En tal virtud manifiesta que “el Decreto 610 de 1998 recobró su vigencia, así como la bonificación por compensación” como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2001 que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, derogatorio de los decretos 610 y 1239 de 1998.

Sin embargo en el cuerpo deliberativo del alegato no se encuentra una ampliación o aplicación de esta tesis, ni hay la debida concatenación con la pretensión única de nulidad parcial del Concepto 15484 de 2005 de la DIAN, razón por la cual sólo resulta necesario hacer la siguiente aclaración.

Es cierto que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional que declara la inexequibilidad de una norma y la sentencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que declara una nulidad, en principio, son equiparables en el sentido de que la normatividad vuelve a su estado original, salvo el respeto que se debe a las situaciones jurídicas consolidadas.

Sin embargo, se diferencian en cuanto que la sentencia de la Corte en general, se entiende con efecto hacia el futuro (ex nunc) pero la Corte puede señalar el efecto contrario, retroactivo. Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 al disponer que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario.

Mientras que el Código Contencioso Administrativo, al regular las facultades del Consejo de Estado y de los tribunales, no les atribuye a estos una facultad semejante, razón por la cual el juez administrativo al atender una acción de nulidad (CCA, art. 84) se limita a declarar o no la nulidad de la respectiva norma; sólo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85) puede estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas.

De ahí que esta Sala considere que no le corresponde decidir en este proceso, de manera general, si el Decreto 610 de 1998 quedó o no vigente después de la sentencia del 25 de septiembre de 2001 pues, en primer lugar, no podría, ni está contemplado dentro de las pretensiones de este proceso y además, podrá ser asunto que le corresponde decidir al tribunal a quien se le invoque en acción particular.

Pero además de lo anterior, la DIAN informa en su alegato final que ya el Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre una petición en ese sentido, y la resolvió desfavorablemente en sentencia del 8 de julio de 2002 (con ponencia del magistrado Gaspar Caballero Sierra) que negó la pretensión de que se declaren vigentes los decretos 610 y 1239 de 1998 entre otras razones por cuanto a la fecha de la sentencia ya existía norma que lo sustituía, de tal forma que dichos decretos no podían recobrar su vida jurídica, como pretendía entonces el demandante.

3. Sobre criterios de interpretación de la ley.

Dentro de los criterios de interpretación de la ley por vía de doctrina, que autoriza la Ley 153 de 1887 figura, en primer lugar, el del artículo 27 conocido como ‘método gramatical’ según el cual, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. No obstante las críticas que se le han hecho a estas normas, debe entenderse que la citada no es una invitación a adoptar el criticado método exegético, sino un llamado de atención al operador jurídico en el sentido de que, en primer lugar, y cuando no presente duda, se debe acoger el texto plasmado por el legislador. Este punto de partida resulta convalidado con el sentido lógico de la norma que incluye la bonificación exclusivamente para efectos pensionales y para la base de su cotización. Si se considera de suyo, salario o remuneración resultaría redundante la advertencia o insuficiente la segunda parte por no incluir las demás cotizaciones parafiscales.

4. Facultad interpretativa de la DIAN.

Si bien es cierto que a la DIAN no le compete definir, con autoridad la interpretación de la ley laboral o cualesquiera otras, puesto que esta forma sólo le compete al legislador según el artículo 25 del Código Civil, no puede desconocerse que el mismo código enseña en su artículo siguiente que...

“Los jueces y los funcionarios públicos en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses particulares”.

De manera que es, en estos sentidos, que la DIAN puede interpretar la ley al desarrollar su principal función de aplicar la ley tributaria y es precisamente con este criterio que el Decreto 1265 de 1999 le atribuyó la función de absolver consultas a particulares y a funcionarios sobre las normas tributarias.

5. Más sobre el uso y grafía de la palabra solo.

Los gramáticos enseñan que la palabra solo, sin tilde es adjetivo que significa sin compañía, único.

Pero sólo, con tilde en la primera ‘o’, se convierte en adverbio que modifica directamente al verbo rector determinar para asignarle una cualidad exclusiva que significa únicamente, solamente.

En el caso que se debate, por el contexto de la frase no hay duda de que la palabra “solo” utilizada en los textos legales transcritos, no puede ser adjetivo, sino adverbio.

El Diccionario de la Real Academia en anteriores ediciones se refería a esta diferencia directamente en la siguiente forma:

“Solo, la. (Del lat. Solus). adj. Único en su especie // 2. Que está sin otra cosa o que se mira separado de ella // Dicho de personas sin compañía // 4...

Sólo. Adv.m. Solamente.

En las últimas ediciones de este diccionario (p. ej. la vigésima segunda de 2001) recoge la costumbre de utilizar el adverbio sin tilde, lo que ha dado lugar a dudas. En estas ediciones, reitera el concepto, pero recoge el uso sin tilde, así:

Solo, la. (Del lat. Solus). Adj. Único en su especie // 2. Que está sin otra cosa o que se mira separado de ella. // 3. Dicho de una persona sin compañía // 4...

Solo o sólo. Adv.m. Únicamente, solamente”.

Se observa que está abierta la posibilidad de utilizar la misma palabra solo, sin tilde cuando es adverbio, en costumbre que puede confundir si no se tiene en cuenta si, por el contexto de la frase, no hay duda de que se trata de adverbio.

Sobre este último aspecto, el Diccionario de Dudas y dificultades (Editorial Planeta, 2004, que ha seguido muy de cerca al de la Real Academia de la Lengua), anota lo siguiente: (ver pág. 275)

“Solo. 1. Nunca lleva tilde cuando es sustantivo (primer ejemplo) o adjetivo (segundo y tercer ejemplos): “Para finalizar el concierto, el músico interpretó un solo de violín”, “Nos queda un solo ejemplar de la novela”, “Estaba solo ante el peligro”. 2. Cuando es adverbio significa solamente, únicamente y puede escribirse solo, sin tilde, o sólo, con tilde, que es la grafía preferida por el uso. La tilde se emplea para evitar una posible confusión con el adjetivo solo en frases como esta: “La vi solo un rato” (que puede entenderse como “La vi yo, sin más compañía, un rato”, o también como “La vi solamente un rato”). Sin embargo, en la práctica, muy raras veces se presenta esta ambigüedad, que suele quedar resuelta por el contexto de la frase. La propia academia dice textualmente en su Ortografía (1959): “La palabra solo, en función adverbial, podrá llevar acento ortográfico si con ello se ha de evitar una anfibología”. Como esta, según hemos dicho más arriba, casi nunca se da en la práctica, lo mejor sería no poner tilde en ningún caso: es la forma que hemos usado sistemáticamente en la presente obra.

Para la construcción “solo hace que + infinitivo”, v. hacer, 2”.

De lo anterior se concluye que, aunque es cierto que hoy la palabra “solo” puede utilizarse sin tilde en función adverbial, ello no implica que pueda desconocérsele su carácter de adverbio, cuando no es posible volverla adjetivo.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

Negar las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43268 de marzo 30 de 1998 del Departamento Administrativo de la Función Pública..

(2) Decreto 4040 de 2004, artículo 1º, inciso 4º y artículo 4º, último inciso, publicado en el Diario Oficial 45751 de diciembre 3 de 2004 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

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