Sentencia 16050 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 76001-23-25-000-1993-09192-01(16050)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Adiela García Vinasco y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación - ministerios de Justicia y de Defensa, y Fiscalía General de la Nación, en el cual se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en contra de la última. Esa decisión habrá de modificarse, en primer término para condenar a la entidad a resarcir el daño causado, pero a título de falla del servicio, por haberse producido como consecuencia del uso imprudente e innecesario de las armas de fuego de dotación oficial, en contra de personas inermes y ajenas a las actividades delincuenciales que se pretendía investigar por parte de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, y en segundo término, en relación con algunas de las indemnizaciones reconocidas por el a quo.

A esa conclusión se arriba con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda; en los testimonios recibidos en el proceso; en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación penal, adelantada por la unidad primera de vida, libertad y pudor sexual de Cali, Valle, cuyo traslado fue solicitado por ambas partes, en la demanda y en su contestación, respectivamente, pruebas que fueron enviadas al expediente por la secretaria administrativa de dicha unidad, en respuesta al oficio del a quo (fls. 7-232, cdno. 3).

Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. Los daños causados a los demandantes:

1.1. Está demostrado que el 3 de agosto de 1991, en el municipio de Cali, Valle, fue herida por proyectil de arma de fuego, la señora Adiela García Vinasco, tal como consta en la copia de la historia clínica que se le llevó en el Hospital Universitario del Valle (fls. 8-16, cdno 2 y 72-78 cdno. 3). Según dicha historia a las 22 horas de ese día ingresó por el servicio de urgencias la señora García Vinasco, por presentar “herida por arma de fuego en región occipital y salida en región occipitoparietal derecha tangencial. Exposición masa encefálica”. En el informe de radiología que hace parte de esa historia se lee que la paciente presentó “un defecto óseo de 2 cm de diámetro hacia la unión parieto-occipital paramediana der. con evidencia de esquirlas metálicas pequeñas extra e intracraneanas y gran cantidad de esquirlas óseas intracraneanas a nivel del lóbulo occipital der.”.

Según el primer dictamen rendido por el legista del Instituto de Medicina Legal, a la señora García Vinasco se le fijó una incapacidad médico legal provisional de 35 días (fl. 125, cdno. 3). En el segundo reconocimiento se estableció que la incapacidad laboral definitiva que le produjo la lesión fue de 60 días (fl. 184). En el cuarto reconocimiento practicado el 29 de julio de 1996 se estableció que la incapacidad médico legal definitiva era de 35 días y las secuelas fueron “perturbación del órgano del sistema nervioso central, que le ocasiona perturbación del órgano de la visión de carácter permanente” (fl. 12, cdno. 4).

La división de empleo, seccional Valle, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conceptúo que las secuelas padecidas por la señora Adiela García Vinasco (“síndrome cerebral orgánico”) le generaron una pérdida de la capacidad laboral del 75%, así: deficiencia: 50%; discapacidad: 10% y minusvalía: 15% (fl. 13, cdno. 4).

En declaración rendida ante el a quo, la señora Flor Jazmín Ardila Delgado (fls. 241-242, cdno. 1), aseguró conocer a la señora Adiela García desde hacía más de 20 años, porque ambas fueron educadoras en Cali y aseguró que el accidente que esta sufrió la afectó notablemente, porque disminuyó sensiblemente sus reflejos y sentido de orientación y temía siempre sufrir un nuevo accidente.

Esas lesiones y sus secuelas le generaron perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial a la demandante, los cuales se liquidarán en acápite posterior.

1.2. Las señoras Adiela Vinasco de García, María Lina García Vinasco y María Genny García Vinasco, y el señor Luis Fernando Olano Pérez acreditaron ser terceros damnificados con las lesiones sufridas por la señora Adiela García Vinasco. Según el testimonio rendido ante el a quo por las señoras Carmen Elena Orozco Arana, Mercedes Urrea Parra y Carmen Emma Revelo de Arias (fls. 229 - 234, 236 - 238, cdno. 1), quienes afirmaron ser amigas muy cercanas de la señora Adiela García, la familia de esta estaba integrada por estas demandantes, que en su orden son: su madre, sus hermanas y su compañero permanente, y quienes, aseguraron las testigos, resultaron muy afectados con las lesiones padecidas por aquella, en razón de la gravedad de las mismas y en consideración a los fuertes lazos afectivos que unen la familia.

Por lo tanto, se considera que sufrieron daños de orden moral, cuya cuantía se precisará posteriormente.

1.3. En cuanto al menor Jaider García Ocampo, se demostró en el proceso, con las pruebas testimoniales a las cuales se hará referencia más adelante, que era jinete del caballo que murió como consecuencia de las lesiones que se le causaron por proyectiles de arma de fuego, en la misma fecha y circunstancias en las cuales resultó lesionada la señora Adiela García Ocampo.

En ese orden de idea, se considera que el menor sufrió un perjuicio de orden moral por el gran temor y la angustia que debió sufrir a su corta edad (6 años para el momento de los hechos), como consecuencia del ataque de que fueron víctimas tanto él como las demás personas que lo acompañaban.

No obstante, se señala que no se demostró en el proceso que esa situación le hubiera generado daños de orden sicológico o emocional, de carácter permanente ni temporal. Si bien, según lo dicho por los señores Adriano Díaz Chávez, Alonso Antonio Arcila Ramírez y Gerardo Buitrago Buriticá (fls. 243-248 y 250-252, cdno. 1), el menor y sus padres estuvieron muy afectados sicológicamente con el incidente, considera la Sala que esa simple afirmación no es suficiente para deducir la existencia de un daño síquico que supere el razonable impacto emocional que todos debieron sufrir al vivir el hecho y al tener conocimiento posterior del mismo. Por lo tanto, no existen pruebas que justifiquen una condena por perjuicios de orden material ni por el daño a la vida de relación reclamados en la demanda.

El menor es hijo de los señores Gerardo Enrique García Ríos y María Aurora de García, según consta en la copia auténtica del acta del registro civil de su nacimiento (fls. 59, cdno. 1 y 202, cdno. 2), hecho que permite a la Sala inferir el dolor moral que sufrieron sus padres por la grave exposición al peligro en el que se encontró su hijo en esas circunstancias, en especial el padre, quien lo acompañaba en el momento de los hechos. Por lo tanto, se reconocerá a favor de los mismos una indemnización por el daño moral.

En cuanto a los demandantes Shirley y Edwin James García Ocampo no se acreditó con prueba documental que fueran los hermanos del menor Jaider García Ocampo, porque en las constancias de sus registros civiles de nacimiento, aportadas con la demanda (fls. 60-61, cdno. 1), no consta su filiación; sin embargo, sí se demostró que fueron terceros damnificados con el hecho, porque los señores Adriano Díaz Chávez, Alonso Antonio Arcila Ramírez y Gerardo Buitrago Buriticá (fls. 243-248 y 250-252, cdno. 1), testigos a los que se hizo alusión antes, aseguraron que estos demandantes eran los hermanos de Jaider, por lo cual se infiere, igualmente, que sufrieron daños de orden moral con el grave riesgo vivido por este.

1.4. Se demostró, igualmente, el daño material sufrido por el señor Gerardo Enrique García Ríos, por ser el propietario del caballo que murió en el hecho de que trata este proceso. Se trajo al expediente la “constancia de registro reportado” de la Asociación de Criaderos de Caballos y Fomento Equino de Risaralda, en la cual consta que el caballo El Vacán, nacido el 7 de junio de 1985, era de propiedad del señor César Augusto Gil (fl. 3, cdno. 4). Los señores Rafael Augusto Torres Guerra y Diego Castaño Ospina declararon ante el a quo (fls. 14-16, cdno. 2) que eran, respectivamente, el presidente y el secretario general de dicha asociación y que si bien no habían suscrito el registro original que se les ponía de presente, por no tener esas calidades para la fecha en la que se efectuó el registro, sí reconocían como auténtico el documento aportado porque estaba respaldado por la inscripción original que constaba en los libros de esa asociación.

Aunque no figuran en el proceso pruebas documentales que demuestren la transferencia del animal al señor Gerardo Enrique García Ríos, los testigos antes relacionados aseguraron que el caballo era de propiedad de este al momento de los hechos. Esas pruebas se consideran suficientes para demostrar la propiedad de ese bien y, por lo tanto, se considera demostrado el daño material sufrido por el demandante con su pérdida.

2. Los daños sufridos por los demandantes fueron causados por miembros del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, en hechos constitutivos de falla del servicio.

2.1. Considera la Sala suficientemente acreditado en el expediente que en las horas de la noche del 3 de agosto de 1991, la señora Adiela García Vinasco y el menor Jaider García Ocampo hacían parte un grupo integrado por parientes y amigos, que daba un paseo nocturno a caballo y que al pasar tranquilamente por inmediaciones del batallón Pichincha de la ciudad de Cali, hecho que no había sido prohibido por ninguna autoridad pública, fueron atacados con armas de fuego, sin ninguna justificación, por varios miembros del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación.

Las razones por las cuales los funcionarios atacaron a los jinetes no fueron aclaradas en el proceso. Se desconoce el por qué dichos funcionarios se sintieron amenazados por ellos, a pesar de que ninguno exhibió, ni mucho menos utilizó arma de fuego en su contra, ni en contra de ninguna otra persona. Lo que sí se demostró fue que los miembros del CTI que participaron en el hecho pretendían identificar a un grupo de jinetes, por solicitud de otros de sus compañeros, para determinar si habían sido o no los delincuentes que días atrás habían causado una masacre en el sector Las Brisas de la ciudad de Cali, pero que los confundieron con el grupo del que hacían parte la señora Adiela García y el menor Jaider García.

La reconstrucción de esos hechos se hizo a partir de las pruebas que obran en el expediente, así:

— Los señores Emerson Morera Reyes y René Lozano, agentes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la declaración que rindieron en el proceso penal (fls. 130-133, cdno. 3), manifestaron que aproximadamente a las 8:00 p.m. del 3 de agosto de 1991 se hallaban reunidos en un establecimiento público, ubicado en el municipio de Cali, al cual llegaron cuatro hombres montados a caballo, con quienes ellos entablaron una breve conversación y advirtieron que tenían acento paisa y que uno de ellos llevaba una pistola; que los hombres les manifestaron que llevaban 20 días en ese municipio, lo que les despertó sospechas acerca de la participación de los mismos en la masacre ocurrida en Las Brisas 8 días atrás, por lo que una vez que los hombres abandonaron el lugar ellos los siguieron sin que aquellos lo advirtieran; que al llegar a la altura de la autopista con calle 56 pidieron apoyo por radioteléfono para que otros agentes del CTI procedieran a identificarlos, petición a la que respondió en forma afirmativa el jefe de la unidad investigativa de la Policía Judicial; que la última vez que observaron a los jinetes fue en el momento que pasaron por el frente del batallón y que luego se enteraron que sus compañeros habían tenido un percance, pero que no tuvieran conocimiento sobre las circunstancias del mismo, ni mucho menos que hubiera habido un enfrentamiento con el grupo de jinetes que ellos estaban siguiendo.

— En el informe rendido por el señor José María Sarmiento Ortiz, en calidad de jefe de la sección investigativa del Cuerpo Técnico de Policía Judicial al director seccional de esa institución (fls. 66-68, cdno. 3), manifestó que fueron atacados con armas de fuego por el grupo de caballistas a quienes seguían por solicitud de otros miembros de la institución, por lo que ellos se vieron obligados a repeler el ataque para defender sus vidas. Aseguró que en esa defensa armada también habían participado varios miembros del Ejército que estaban patrullando por el sector. Su versión de los hechos fue la siguiente:

“... siendo aproximadamente las 8:50 p.m., del día 3 de agosto, se recibió un llamado de emergencia en el equipo de comunicaciones de nuestras dependencias... Ante el llamado insistente me dirigí a dicho sitio [autopista sur con calle 53] en compañía de dos agentes investigadores y un auxiliar técnico... Roberto Sierra Quiroz, René Alejandro Velásquez Bohórquez y Hernando Romero Yanini. Durante el recorrido me enteré de la diligencia a cumplir, la cual consistía en interceptar a unos jinetes para proceder a identificarlos, ya que quienes solicitaban el llamado no lo podía hacer porque habían tenido contacto directo con los sujetos a interceptar. Una vez divisamos los sujetos a la altura de las instalaciones de la tercera brigada o batallón Pichincha, sitio en el que el investigador Roberto Sierra Quiroz solicitó ayuda a un grupo de soldados que patrullaban... para hacer apear a los sujetos y posteriormente identificarlos. En ese momento descendimos del vehículo en el que nos movilizábamos, situación esta que advirtieron los caballistas, ya que se esparcieron en tres grupos, luego se procedió por parte de ellos a la utilización de armas de fuego, pues se escucharon varias detonaciones que provenían de la parte contraria a donde estábamos ubicados en ese instante, lo que nos obligó a disponer de las armas que en ese momento teníamos en nuestro poder, con el fin de tratar de persuadirlos para de todas formas realizar la diligencia predispuesta. Como consecuencia de lo anterior resultó herida la única mujer que andaba con el grupo de caballistas, el cual lo conformaban aproximadamente 15 sujetos los que al parecer estaban en estado de alicoramiento..., dentro del incidente resultó muerto un semoviente caballar.

“Cabe anotar que por parte nuestra fueron disparados un total de 14 proyectiles... además que en el sitio de los hechos hubo un número de disparos muy superior al antes anotado, hasta los soldados que requerimos en un principio dispararon sus armas, se alcanzaron a tomar por parte nuestra los nombres de los soldados González González Fernando y Rentería Vivero Marco, pertenecientes a la compañía Bolívar de la institución armada, quienes admitieron en un principio y delante de dos oficiales de la Policía Nacional... haber disparado sus fusiles contra los caballistas, porque ellos hicieron uso de sus armas primero”.

Distinta fue la versión rendida por el grupo de personas que integraban la cabalgata, quienes aseguraron que ninguno de ellos disparó contra los agentes estatales.

— Los señores Alonso Sedas Novas (fls. 199-200, cdno. 3), Olaya Abaunza Ramos (fls. 231-232, cdno. 3) y Fernando Caicedo Gil (fls. 258-259, cdno. 3), manifestaron que el 3 de agosto de 1991, aproximadamente a las 5:30 p.m. se reunieron con varios amigos en el barrio Meléndez del municipio de Cali y de allí se desplazaron hasta el Club del Limonar y cuando regresaban a la pesebrera, al pasar por el batallón Pichincha, advirtieron que varios hombres que se bajaron de un carro, comenzaron a disparar hacia el lugar donde ellos estaban, por lo que trataron de protegerse, sin pensar que esas balas iban dirigidas a ellos y que luego la tropa los detuvo y les exigió que entregaran las armas, pero ellos no portaban ninguna.

Cabe señalar que si bien el señor Fernando Caicedo Gil afirmó que el señor Gerardo Enrique García Ríos llevaba un revólver, ese hecho no aparece acreditado en el expediente porque los jinetes fueron requisados por los miembros del ejército que se hallaban cerca y no existe ningún informe ni testimonio por parte de estos, en los cuales se de cuenta de dicha arma. Pero, en todo caso, lo cierto es que, de haberla portado, el señor García Ríos no hizo ningún uso de la misma, como lo confirmaron las demás pruebas que obran en el expediente.

Esta última versión y no la rendida en el informe por el señor José María Sarmiento Ortiz, jefe de la sección investigativa del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que participó en el hecho es la que aparece confirmada en el expediente, así:

— En el informe presentado por el oficial tercera brigada del Ejército al comandante de la Policía Metropolitana de Valle, mediante el cual puso a disposición a los señores José María Sarmiento Ortiz, René Alejandro Velásquez Bohórquez, Roberto M. Sierra Quiroz y Hernán Romero Yanini, miembros del CTI que participaron en el hecho, así como las armas y elementos de comunicación que les fueron decomisados (fls. 1-2, cdno. 3), no se hizo referencia a ataque armado por parte del grupo de jinetes ni al decomiso de ninguna arma de fuego a los mismos. En ese informe solamente se relató lo siguiente:

“... fueron retenidos por unidades de la Policía Militar cuando efectuaron disparos en vía pública a la altura de la calle quinta con carrera 84 diagonal a las casas fiscales de suboficiales del batallón Pichincha, al ser detenidos dichos señores se identificaron como agentes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial...

...

“Se aclara que los agentes en mención abrieron fuego contra una cabalgata compuesta por nueve personas, en el hecho resultó herida la ciudadana Adiela García Vinasco..., la cual presenta impacto sobre la cabeza y herido un animal. Al constatar el material de guerra se pudo establecer que el revólver IM2047G fue disparado la carga completa”.

— Según el testimonio rendido por el soldado Marco Antonio Rentaría Vivero (fls. 88-89, cdno. 3), aproximadamente a las 10:00 p.m. del 3 de agosto de 1991, se hallaba patrullando por los alrededores del batallón con otros cuatro soldados, cuando de repente apareció una camioneta Luv de la cual descendieron cuatro hombres armados, vestidos de civil, con una metralleta MP5 y un revólver, quienes les dijeron que se retiraran porque unas personas que se aproximaron a ellos a caballo estaban armados, y que de inmediato, los hombres de la camioneta empezaron a disparar contra los caballistas. Al observar esta situación, él fue a buscar apoyo al batallón, de donde llegaron un mayor y un coronel, desarmaron a los cuatro hombres y los retuvieron; que luego requisaron a los caballistas, entre quienes se hallaba una mujer, pero que ninguno de ellos estaba armado.

— El sargento segundo Manuel Antonio Cuaspud Cuaspud (fls. 90-92, cdno. 3), rindió una declaración similar. Agregó que la noche de los hechos estaba al mando de una patrulla en el exterior del batallón Pichincha y observó que un vehículo se detuvo ante uno de los soldados que integraban la patrulla y de él descendió un hombre, quien portaba una MP-5 y se identificó ante él, cargó el arma y disparó contra una cabalgata que pasaba en ese momento; que de inmediato otro de los hombres que viajaba en el vehículo comenzó a disparar también; que él le ordenó a los soldados bajo su mando que no dispararan porque no advirtió ninguna agresión por parte de los jinetes, quienes ante el ataque trataron de huir, pero que ninguno de estos disparó contra los agentes del CTI.

— El señor José Hernando Puentes (fls. 195-196, cdno. 3), declaró en el proceso penal que en la noche de los hechos se hallaba prestando servicio de vigilancia cerca al batallón Pichincha y de pronto observó un grupo de personas que hacían parte de una cabalgata, contra quienes dispararon unos hombres vestidos de civil, que la gente que se hallaba en el lugar señalaron como integrantes de la policía judicial, y de inmediato los soldados que se hallaban cerca hicieron varios disparos al aire; que se dio cuenta que una mujer había sido lesionada e igualmente uno de los caballos sobre el que montaba un menor de edad.

— El señor Nelson Mosquera declaró en el proceso penal (fls. 202-203, cdno. 3), que la noche de los hechos se hallaba en su residencia, desde la cual podía observar hacia la quinta avenida y vio un grupo de caballistas que se dirigía hacia la plaza de toros y los soldados que prestaban guardia en el sitio; que de pronto escuchó dos disparos sordos y luego otros disparos más fuertes y continuos y luego vio una persona en el piso; que al día siguiente encontró una vainilla en la zona verde de la edificación y la entregó a los funcionarios de instrucción criminal que lo interrogaron.

2.2. Cabe señalar que las armas que utilizaron los miembros del CTI en el hecho eran de dotación oficial. Obra la certificación expedida por el secretario general de la dirección seccional de instrucción criminal, en la cual relacionó las armas entregadas a los miembros de la institución que participaron en el operativo, así como en las copias de las actas de entrega de dicho armamento (fls. 104-107, cdno. 3). Dichas armas coinciden con las que les fueron decomisadas por los miembros del Ejército al momento de la retención, según la certificación expedida por la Juez 8ª Penal Municipal que conoció inicialmente del proceso (fl. 109, cdno. 3).

En consecuencia, dado que los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que dispararon contra las personas que integraban la cabalgata, actuaron en ejercicio de sus funciones y que las armas que utilizaron en el hecho lo eran de dotación oficial, se concluye que su actuación no comprometió solo su esfera personal, sino también la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. Por lo tanto, no le asiste razón a la entidad apelante al pretender por este aspecto su exoneración.

2.3. Ahora bien, de acuerdo con el concepto rendido por el almacenista armamentos BR-3 ante el juzgado 12 de instrucción criminal, la vainilla recuperada, esto es, la que el señor Nelson Mosquera entregó a los funcionarios de instrucción criminal, según su propia versión (fls. 202-203, cdno. 3), corresponde a un proyectil calibre 7.62, que no pudo ser disparada por ninguna de las armas decomisadas a los agentes del CTI, dado que sus calibres eran 38 largo y 9 mm largo. Dicho cartucho según el perito pudo ser disparado por un fusil (fl. 159, cdno. 3).

Esta prueba constituye un indicio de que también los miembros del ejército dispararon sus armas. Según la versión del señor José Hernando Puentes (fls. 195-196, cdno. 3), en el momento en que los miembros del CTI disiparon, los soldados hicieron varios disparos al aire para alertar. Según el testimonio del soldado Marco Antonio Rentería (fls. 88-89, cdno. 3), a él le comentaron que al soldado González “cuando se tiró al suelo se le salieron dos disparos de fusil y casi se mata él mismo”. Uno de los investigadores en el proceso penal formuló la hipótesis de que alguno de los soldados que prestaba guardia en el batallón hubiera hecho un disparo al aire al observar el momento en el cual los cuatro hombres que descendieron del vehículo, vestidos de civil y portando armas de fuego se aproximaron a su compañero de armas y que fueron esos disparos los que generaron a los miembros del CTI la idea de ser atacados por los jinetes.

Pero, lo cierto es que estas son meras especulaciones o testimonios de oídas que no dan certeza a la Sala de que las lesiones sufridas por la señora Adiela García y la muerte del caballo que montaba Jaider García hubieran sido causadas por persona distinta a los miembros del CTI que pretendiendo repeler un ataque inexistente dispararon contra el grupo de jinetes, con las consecuencias ya señaladas.

2.4. También obra en el proceso penal el informe rendido por el técnico forense del Instituto de Medicina Legal, a quien se le solicitó conceptuar si a partir de las características de la lesión sufrida por la señora Adiela García Vinasco, descritas en el dictamen del médico forense, era posible determinar el arma con la cual se causó la lesión. El perito afirmó que esa relación no era posible establecerla, porque tratándose de revólveres, pistolas y subametralladoras las características de las lesiones eran muy similares, dependiendo del sitio de la lesión, la distancia del disparo y la forma y calibre del proyectil; aunque esas características sí podían variar cuando el disparo se produjera con armas de largo alcance.

Ese informe del perito forense en particular, llevó al fiscal que calificó el mérito del sumario a precluir la investigación a favor los señores René Alejandro Velásquez Bohórquez, José María Sarmiento Ortiz, Roberto Manuel Sierra Quiroz y Hernán Romero Yanini (fls. 503-509, cdno. 3), por considerar que no existía prueba en el expediente de la cual pudiera afirmarse con certeza que la lesión recibida por la señora Adiela García proviniera de los sindicados:

“Es así como se tiene la declaración del soldado Marco Antonio Rentería quien expone que la patrulla conformada por él y otros soldados al mando del comandante Guaspud no ejecutaron ninguna acción de disparar sus armas en este momento, ya que este sargento ordenó no accionarlas hasta no conocer la situación plenamente, expresa que tuvo conocimiento que el soldado González, en el momento de tirarse al suelo, se le dispararon dos proyectiles de su fusil.

“Aunque se dijo que ninguno de los caballistas portaban armas, puesto que fueron requisados y no se les encontró arma alguna, el señor Gerardo Enrique García Ríos conocido como Yango llevaba un revólver el cual al momento de ser revisado lo presentó ante los oficiales, esta referencia la hace Fernando Caicedo Gil quien también es caballista.

“En estas condiciones no se puede aseverar que la única probabilidad de que el disparo que recibió la señora Adiela García proviniera de las armas que cargaban José María Sarmiento y Roberto Manuel Sierra Quiroz, pues si existieron otros tiradores no se tiene certeza de que la acción sí sancionable por parte de los integrantes del grupo de la Policía Judicial que se hizo presente en los hechos, los cuales posiblemente contribuyeron y sino, por qué no decirlo, determinaron que los confusos hechos transcurrieran y culminaran con el lamentable resultado de la lesión grave que sufriera la señora Adiela García”.

Pero, la decisión que se tomó en el proceso penal no tiene carácter vinculante en relación con la decisión que aquí se debe adoptar, porque esa decisión obedeció a la aplicación del principio “in dubio pro reo”, conforme al cual, el funcionario judicial se abstuvo de acusar a los sindicados por considerar insalvables las dudas que para él se generaban con el hecho de que otras personas también dispararon contra los jinetes y que ninguna prueba técnica podía confirmar cuál era el arma con la que se causaron dichas lesiones.

No obstante, la Sala considera que las pruebas que obran en el sub examine sí son suficientes para comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada porque, se insiste, con ellas se demostró que fueron los agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación quienes dispararon contra las personas que se desplazaban a caballo en inmediaciones al batallón Pichincha, sin que las mismas hubieran disparado contra los agentes ni representaran ninguna amenaza para los mismos.

Es cierto que entre las funciones asignadas a los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía está la de lograr la captura de personas responsables de la comisión de ilícitos y adelantar las investigaciones necesarias para la obtención de pruebas y el esclarecimiento de los hechos, pero esas funciones no pueden adelantarse con desconocimiento de los derechos de las personas y de manera muy especial del derecho a la vida de quienes no se demostró que representaran ninguna amenaza para quienes pretendieran obtener su identificación o captura, ni habían cometido ilícito alguno.

Cabe destacar que la procuraduría delegada para la policía judicial y administrativa, mediante resolución de 19 de septiembre de 1994 decidió sancionar con solicitud de destitución del cargo a los señores José María Sarmiento Ortiz y Roberto Manuel Sierra Quiroz, providencia que fue remitida al a quo por la oficina de veeduría de la Fiscalía General de la Nación (fls. 2-13, cdno. 3, anexo), por considerar que con su conducta ligera e imprudente, al disparar contra el grupo de caballistas pusieron en peligro no solo su vida sino las de esas personas que pacíficamente se desplazaban hacia las pesebreras. Se dijo en esa providencia:

“Hay absoluta coincidencia en los testimonios analizados..., respecto del hecho que el personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, señores José María Sarmiento Ortiz y Roberto Manuel Sierra Quiroz accionaron disparando las armas que portaban, una carga completa del revólver que portaba el primero y 14 proyectiles de la ametralladora del segundo, hecho que además se encuentra respaldado en las confesiones de los implicados, rendidas en las indagatorias, en sus descargos, en los informes que en su debida oportunidad rindieran ante sus superiores, además técnicamente se encuentran los resultados de los guanteletes de parafina practicados a este personal cuyo resultado positivo no requiere más disquisiciones.

“De otra parte, no existe ninguna evidencia, ni siquiera meramente indiciaria que permita afirmar o suponer que los caballistas que en número de nueve se desplazaban por la avenida al frente de las instalaciones del batallón Pichincha, entre los que se encontraban dos menores de edad y una mujer, portaran armas. De acuerdo con los informes rendidos por el personal del ejército, una vez ocurrieron los hechos solamente entregaron a disposición de las autoridades correspondientes las armas y elementos que portaba el personal del cuerpo técnico, por lo que se desprende que estos ciudadanos no las portaban, de haber sido así, igualmente habrían sido decomisadas y entregadas a las autoridades pertinentes”.

Mediante providencia de 25 de octubre de 1995, la procuraduría delegada para la policía judicial y administrativa se abstuvo de reponer el fallo de 19 de septiembre de 1994 y, en consecuencia, confirmó la solicitud de destitución de los inculpados (fls. 15-19, cdno. 3, anexo). No obstante, cabe señalar que de conformidad con el oficio remitido al a quo por la oficina de veeduría de la Fiscalía General de la Nación, la procuraduría delegada para la policía judicial y administrativa, en acatamiento de la orden dada en la acción de tutela por el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia de 18 de enero de 1996, revocó la decisión de primera instancia y se impuso a los inculpados la sanción de multa de 90 días para cada uno de ellos (fl. 20, cdno. 2, anexo).

2.5. En síntesis, la Sala confirmará la decisión recurrida por considerar que está suficientemente acreditado que los autores de las lesiones causadas a la señora Adiela García y al caballo en el que montaba el menor Jaider García fueron los miembros del CTI, que practicaban un operativo con el fin de identificar a los autores de un ilícito y, además, que ni las víctimas, ni las personas que los acompañaron dispararon contra los agentes estatales, ni representaban ningún peligro para los mismos ni para las demás personas que se hallaban en el lugar. Por lo que el hecho causante del daño constituyó una falla del servicio que da lugar a condenar a la entidad a la que pertenecían dichos funcionarios.

3. Indemnización de perjuicios.

3.1. El a quo reconoció una indemnización por perjuicios morales equivalente a 800 gramos de oro a favor de la señora Adiela García Vinasco; y a 200 gramos oro a favor para cada uno de los señores Adiela Vinasco de García, María Lina García Vinasco, María Yenny García Vinasco y Luis Fernando Olano Pérez.

La parte demandante solicitó en el recuso de apelación que se incrementara la indemnización a 1.000 gramos de oro para la lesionada, su madre y compañero permanente y a 500 gramos de oro para sus hermanos, en consideración al dolor moral que les causó las graves lesiones sufridas por la víctima de las lesiones.

Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales, para los eventos de mayor gravedad, como la muerte.

Así las cosas, y dado que no resulta incongruente con las pretensiones formuladas y con las pruebas que obran en el expediente, conforme a la cual la lesión que sufrió la señora Adiela García le dejó una incapacidad permanente para trabajar del 75%, por la perturbación funcional del órgano de la visión, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a favor de la lesionada el valor equivalente a 80 SMLMV; a favor de los terceros damnificados, la señora Adiela Vinasco de García y el señor Luis Fernando Olano Pérez el valor equivalente a 60 SMLMV para cada uno y a favor de las señoras María Lina García Vinasco y María Yenny García Vinasco el valor equivalente a 30 SMLMV.

3.2. En cuanto a la indemnización por el daño a la vida de relación, el a quo fijó una indemnización de 800 gramos de oro a favor de la señora Adiela García Vinasco, por “la disminución de su capacidad visual como consecuencia de las lesiones recibidas el día de los hechos”.

La parte demandante solicitó que se incrementara dicha indemnización a 2.000 gramos oro o $ 40.000.000, porque la afectada no podrá realizar actividades vitales que hagan agradable su existencia, en tanto requiere ayuda para atender sus necesidades más básicas en razón de su pérdida de la visión; además, no puede tener hijos porque debe tomar la droga Tegretol Rectar para controlar los ataques de epilepsia, y sufre de pérdida de la memoria y mareos constantes y tampoco puede realizar actividades que antes practicaba como dictar clases, montar a caballo, bailar, etc.

Cabe precisar que el valor de esa indemnización se establecerá en 80 SMLMV, en consideración a que la única secuela acreditada en el expediente fue la perturbación funcional del órgano de la visión, que si bien limitará a la demandante la práctica de algunas de las actividades que antes realizaba, no le impide en la forma señalada por el demandante su relación con el mundo exterior.

3.3. En cuando a la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el a quo reconoció una indemnización por daño emergente, equivalente a 897.533,17 a favor de la señora Adiela García Vinasco, derivados de los gastos médicos certificados.

Sobre este aspecto la parte demandante guardó silencio, con lo cual se infiere su conformidad con la liquidación.

La Sala confirmará la decisión por encontrarla acreditada en el expediente con las facturas expedidas por honorarios profesionales y drogas cobrados por médicos del Hospital Universitario del Valle, por $ 40.000, $ 100.000, $ 40.000, $ 45.000; del Centro Médico San José por $ 4.200, 4.200, y de Liga Colombiana Contra la Epilepsia: $ 2.400, $ 2.400 y $ 3.000 (fls. 13- 21, cdno. 1), para un total de $ 241.2000(sic), valores que fueron individualmente actualizadas a la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la fecha en la cual se realizó el gasto, para un total de: $ 897.533,17.

Ese valor, actualizado a la fecha de esta sentencia equivale a $ 1.808.278, según el siguiente cálculo:

 

3.4. En relación con el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, el a quo reconoció a favor de la señora Adiela García Vinasco una indemnización equivalente a $ 671.636,50, suma que correspondió a la liquidación de los 35 días de su incapacidad médico legal, determinada por el perito del Instituto de Medicina Legal, por la asignación mensual certificada de $ 155.015. Sin embargo, negó la indemnización por el lucro cesante futuro, por considerar que si bien se había acreditado que tuvo un grado de invalidez del 75%, no se demostró que por ese hecho hubiera dejado de laborar o que fuera impedimento definitivo.

La parte demandante recurrió la decisión para solicitar la indemnización por el lucro cesante por el término de su vida probable, conforme a los criterios señalados por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que la pérdida de la capacidad laboral fue fijada por el perito en un 75%.

Conforme a los criterios jurisprudenciales señalados por la Sala en relación con el lucro cesante reconocido por todo el término de su vida probable, a favor de quienes pierdan total o parcialmente su capacidad para trabajar, así se desempeñen en labores diferentes de aquellas a las que se dedicaban antes de sufrir esa pérdida, esa indemnización se liquidará conforme a los siguientes parámetros:

— El dictamen médico laboral señaló que la pérdida de la capacidad laboral de la demandante era del 75%. De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, la condena se debe calcular sobre el 100% de la renta para la persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida esta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c)”(1).

— Se acreditó que la señora Adiela García Vinasco recibió durante el año 1991 una asignación básica mensual de $ 152.150, más una prima de alimentación de $ 2.250, y una prima de población de $ 115, según el certificado expedido por la rectora de la Normal Nacional de Cali (fl. 18, cdno. 2). Ese valor, actualizado a la fecha de esta sentencia equivale a $ 1.808.278, según el siguiente cálculo:

 

— Para el momento de los hechos, la vida probable de la señora Adiela García, era de 45.65 años (547,8 meses), según las tablas de mortalidad adoptadas por el Departamento Administrativo de Estadísticas, DANE, para los años 1990-1995 (fl. 25, cdno. 2), dado que al momento de los hechos tenía 32 años, como consta, entre otros documentos, en la historia clínica.

Liquidación:

— Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 1.176.861.

I = Interés puro o técnico: 0.004867.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (3 agosto de 1991) hasta la fecha de la sentencia, esto es, 209.8 meses.

 

— Indemnización futura.

Que abarca desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable, esto es, la vida probable (547,8) menos el tiempo reconocido por indemnización vencida (209.8) que arroja un resultado de meses 338 meses.

 

Total lucro cesante en favor del lesionado: $ 427.841.040 + $ 194.948.497 = $ 622.789.537.

3.5. El a quo reconoció una indemnización de 800 gramos de oro a favor del menor Jaider García Ocampo y de 200 gramos a favor de los señores Gerardo Enrique García Ríos, María Aurora Ocampo de García, Shirley García Ocampo y Edwin James García Ocampo.

La parte demandante solicita que se incremente esas indemnizaciones a 1.000 gramos de oro para el menor y cada uno de sus padres y a 500 gramos de oro para sus hermanos.

Teniendo en cuenta que el daño en el caso del menor, sus padres y los demás terceros damnificados demandantes no va más allá del dolor que les produjo el hecho de que aquel hubiera sido víctima de una agresión armada totalmente injustificada y del grave riesgo que corrió su vida al resultar lesionado con los proyectiles el caballo en el cual se desplazaba, sin que se hubiera acreditado que Jaider García sufrió por ese hecho alguna lesión física, sicológica o emocional mayor, la Sala reconocerá una indemnización para el menor y sus padres por valor equivalente a de 50 SMLMV y de 25 SMLMV para cada uno de los terceros damnificados Shirley y Edwin James García Ocampo.

3.5. Finalmente en lo que tiene que ver con el daño emergente reconocido a favor del señor Gerardo Enrique García Ríos, la Sala confirmará la sentencia impugnada, porque no fue objeto de apelación por el demandante, y porque obra en el expediente prueba que acredita el valor de la indemnización reconocida por el a quo, pero actualizará ese valor a la fecha de esta sentencia.

En efecto, el valor del perjuicio cuya indemnización se reclama se encuentra acreditado con el dictamen rendido por los peritos nombrados por el a quo, quienes señalaron:

“De acuerdo a su ficha técnica, el semoviente materia de la experticia presentaba las siguientes características: Nombre: ‘El Vacán’; nacido: junio 7 de 1985; sexo: macho; modalidad: trote y galope; descendiente: del caballo Medellín y la yegua Florecita...”.

“Teniendo en cuenta su fecha de nacimiento y la de su muerte, consideramos que tenía el caballo ‘El Vacán’ mucha energía para vivir, ya que este tipo de caballo tiene una vida útil hasta los quince años, de ahí en adelante empezaba a envejecer. De acuerdo con su ficha técnica es un caballo que pudo haber participado en competencias equinas, de acuerdo a su modalidad. No existe registro de triunfos equinos de sus descendientes, ni de participación del caballo en competencias equinas, en sí no hay rastro de su calidad o linaje. Entonces, de acuerdo a las características mencionadas arriba, avaluamos el caballo El Vacán en la suma de diez millones de pesos” (fls. 119, cdno. 2).

Manifestaron que para avaluar el animal tuvieron en cuenta consultas verbales con expertos y propietarios de esa modalidad y de un médico veterinario zootecnista. El dictamen no fue controvertido por la demandada. La parte demandante quedó conforme con la indemnización.

El valor deducido por el a quo, actualizado a la fecha de esta sentencia equivale a $ 37.410.923, según el siguiente cálculo:

4. Sobre la responsabilidad de los llamados en garantía.

Los señores José María Sarmiento Ortiz, René Alejandro Velásquez Bohórquez y Roberto Manuel Sierra Quiroz llamados en garantía fueron notificados del llamamiento, como se señaló antes.

Para la fecha de los hechos, eran miembros del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial. Así consta en las resoluciones 1063 de 28 de diciembre de 1989 (fls. 18-20, cdno. 3) y 2 de mayo de 1991 (fls. 42-50, cdno. 2), mediante las cuales fueron nombrados, y algunos apartes de sus hojas de vida (fls. 45-194, cdno. 2).

Con las pruebas que obran en el expediente se acreditó que quienes dispararon contra el grupo de jinetes y, por lo tanto, causaron las lesiones a la señora Adiela García y al caballo en el que montaba el menor Jader García fueron los agentes José María Sarmiento Ortiz y Roberto Manuel Sierra Quiroz. No se acreditó que el agente René Alejandro Velásquez Bohórquez hubiera disparado, aunque sí hacía parte del operativo.

Así quedó acreditado con las pruebas testimoniales antes relacionadas y con la confesión que hicieron los llamados durante la diligencia de indagatoria rendida en el proceso penal (fls. 27-32 y 41-44, cdno. 3), así como en razón del resultado positivo que arrojó la prueba de guantelete de parafina practicada por la Unidad Investigativa de la Policía Judicial (fls. 99-102, cdno. 3).

Por lo tanto, se condenará a los llamados a reembolsar a la entidad el 70% del valor de esta sentencia, por partes iguales, es decir cada uno de ellos reintegrará el 35% de la condena, porque su actuación, sin ninguna duda fue gravemente culposa, al accionar, sin ninguna justificación sus armas de fuego contra un grupo de personas que simplemente daban un paseo nocturno a caballo, entre quienes se hallaban una mujer inerme y un niño de apenas 6 años de edad, sin que ninguno de los integrantes de ese grupo hubiera disparado contra los agentes ni contra otra persona, ni representara en manera alguna un riesgo para las demás personas.

Cabe aclarar que aunque en el proceso penal se profirió a favor de los llamados resolución de preclusión de la investigación, mediante providencia de 17 de enero de 1995, su conducta bien puede ser valorada en este proceso porque, como ya lo ha señalado la Sala, el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de adoptarse la decisión penal, solo inhibía la acción civil cuando se hubiera declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, norma de la cual la Sala infirió que en los demás eventos la absolución o su equivalente en materia penal no impedía adelantar contra el servidor estatal favorecido penalmente la acción de repetición o condenarlo en el proceso cuando había sido llamado en garantía. En un caso similar dijo la Sala:

“... la decisión penal en este caso no tiene efectos de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos, porque el fundamento de la misma no fue el que la conducta causante del perjuicios no existiera, ni que el sindicado no la cometiera, ni que este hubiera obrado en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, sino que el daño se produjo por la imprudencia de la víctima, es decir, que en la sentencia penal se reconoció que el hecho existió (el accidente en el cual perdió la vida el motociclista existió); que el sindicado incurrió en la conducta descrita (giró a su izquierda invadiendo el carril sobre el cual se desplazaba el motociclista); pero a juicio del juez penal, la causa determinante del daño fue la actuación de la víctima, quien continuó la marcha sobre la vía a pesar de la interposición del vehículo oficial. Por lo tanto, resulta procedente la valoración de la conducta del servidor público para establecer si el mismo obró de manera dolosa o gravemente culposa en la producción del daño”(2).

Aclara la Sala que la condena a los llamados se hará por el 70% y no por el 100% de la condena, porque la falla del servicio en el caso concreto fue también evidente, en tanto la entidad demandada incumplió una de sus finalidades esenciales, que no era otra que la de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (art. 2º).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 3 de abril de 1998, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por los hechos protagonizados por miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones adscrito a la entidad, ocurridos en la ciudad de Cali el día 3 de agosto de 1991, en los que resultó lesionada la señora Adiela García Vinasco y muerto un semoviente cabalgado por el menor Jaider García Ocampo.

2. Como consecuencia de lo anterior, la Nación, con cargo al presupuesto de Fiscalía General de la Nación, deberá reconocer y pagar las siguientes cantidades:

Para la señora Adiela García Vinasco:

— La suma de un millón ochocientos ocho mil doscientos setenta y ocho pesos ($ 1.808.278), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

— La suma de seiscientos veintidós millones setecientos ochenta y nueve mil quinientos treinta y siete pesos ($ 622.789.537), por concepto de lucro cesante.

— El valor equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigente, por concepto de perjuicios morales.

— El valor equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daño a la vida de relación.

Para cada uno de los señores Adiela Vinasco de García y Luis Fernando Olano Pérez:

— El valor equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales.

Para cada una de las señoras María Lina García Vinasco y María Yenny García Vinasco:

— El valor equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales.

Para el señor Gerardo Enrique García Ríos

— El valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de perjuicios morales.

— La suma de treinta y siete millones cuatrocientos diez mil novecientos veintitrés pesos ($ 37.410.923), por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Para cada uno de los señores María Aurora de García y Jaider García Ocampo:

— El valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.

Para cada uno de los señores Shirley y Edwin James García Ocampo:

— El valor equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.

3. Negar las pretensiones formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. CONDENAR a los llamados en garantía José María Sarmiento Ortiz y Roberto Manuel Sierra Quiroz, a reintegrar al Estado, por partes iguales, el 70% de la condena impuesta en esta sentencia. ABSOLVER al señor René Alejandro Velásquez Bohórquez.

7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Entre otras, puede consultarse la sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 18.273 y de 5 de diciembre de 2005, Expediente 13.339.

(2) Sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 17001233100019950602401 (16.533).

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