Sentencia 16071 de junio 12 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 52001-23-31-000-2003-00197-02 (16071) de 2008

Consejero Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

Actor: William Ospina Remigio.

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Alegatos de conclusión

Ni la parte demandada, ni la demandante intervinieron en esta etapa procesal.

El Ministerio Público estimó que la sentencia apelada debía confirmarse, por cuanto la ordenanza impugnada se ciñe a lo previsto en el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, sobre la competencia de los departamentos para que dentro del ejercicio de un monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo se aplique una participación. Además, de su texto se infiere que debió existir una ordenanza previa que autorizó el monopolio, que necesariamente debió contemplar indemnización respecto de las personas que quedaban privadas de la actividad lícita.

Consideraciones de la Sala

En esta instancia procesal, la Sala debe decidir sobre la legalidad de la Ordenanza 1 de febrero 10 de 2003, expedida por la asamblea departamental de Nariño, “Por medio de la cual se adopta la base de liquidación y las tarifas de participación económica del monopolio sobre licores destilados en el departamento de Nariño”.

La accionante sostiene que en el departamento de Nariño jamás se ha ejercido monopolio sobre la introducción, distribución y venta de licores producidos por particulares, ni sobre las actividades de licores de origen oficial, por lo que el acto administrativo es ilegal al disponer su aplicación, sin haber provisto las indemnizaciones pertinentes para los particulares que ejercen esta actividad, de acuerdo con lo normado en el artículo 336 de la Constitución Política.

Por su parte, la entidad departamental ha sostenido que con anterioridad a la expedición de la ordenanza demandada, en el departamento de Nariño se ejercía el monopolio en la actividad licorera, de ahí que lo que allí se dispone es la aplicación del impuesto al consumo bajo la modalidad de participación, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, sin que haya lugar a ningún tipo de indemnización.

Entonces, el problema jurídico versa en determinar si en la actuación demandada se pretende dar aplicación al monopolio de licores establecido en la ley [L. 4ª/13, art. 97 y L. 14/83, art. 61] en el departamento de Nariño, o si por el contrario, dicho monopolio se encontraba regulado en una ordenanza anterior, y por ende, se optó por cambiar el impuesto al consumo por participación [L. 788/2002, art. 51].

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”, de donde se colige que solo es posible restringir la actividad económica privada y la libre competencia (art. 333 ibíd.) con la finalidad de que las rentas se dirijan al interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico.

Dentro de la explotación de los monopolios establecidos por el legislador a favor del Estado o de sus entidades territoriales, se encuentran los licores, cuya titularidad corresponde a los departamentos, sobre los que ostentan propiedad exclusiva (C.N., art. 362), destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación (1) .

Desde la anterior Constitución, la Ley 14 de 1983, “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, reguló en el capítulo V el impuesto al consumo de licores, así:

“ART. 61.—La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

“ART. 63.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley”.

“ART. 67.—Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta ley, los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina la ley”.

Las disposiciones transcritas constituyen el monopolio a favor de los departamentos sobre la producción, introducción y venta de licores, y prohíben a estas entidades territoriales establecer gravámenes adicionales sobre su fabricación, introducción, distribución, venta y consumo, distinto al único de consumo que determina la ley.

No obstante, se dejó a los departamentos la opción de regular el arbitrio rentístico proveniente de la venta de licores, bien fuera manejando el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o bien gravando esa; industria y actividades, de manera que subsisten dos regímenes diferentes que son excluyentes entre sí, a saber: i) El impuesto al consumo y, ii) el monopolio sobre los licores destilados.

El impuesto al consumo se rige por lo dispuesto en la Ley 223 de 1995, y aplica a todas las bebidas con contenido alcoholimétrico, salvo a aquellas sobre las cuales el departamento esté ejerciendo el monopolio de licores.

Mientras que el monopolio se da exclusivamente sobre los licores destilados, sin que se aplique a los vinos, ni a los aperitivos, que se rigen por lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Extraordinario 1222 de 1986. Y comprende todas las facetas: producción, introducción y venta, en la jurisdicción de los departamentos (2) .

Así las cosas, corresponde a las asambleas departamentales regular el monopolio sobre la “producción, introducción y venta” de licores destilados o el gravamen de consumo.

Ahora, si bien la Ley 14 de 1983, recopilada en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, son normas anteriores a la Carta Política de 1991, y por lo mismo no pueden ser consideradas normas que desarrollan el artículo 336 de la Constitución, están vigentes, dado que regulan el monopolio de licores, y deben ser aplicadas en armonía con la norma constitucional actual.

Con la Ley 788 de 2001 se reitera que los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar de optar por el impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación. Y que esa participación se establecerá por grado alcoholimétrico, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. La tarifa de dicha participación debe ser fijada por la asamblea departamental, y será única para todos los productos, aplicable en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial, la cual deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor (art. 51).

La Sala observa que en la Ordenanza 1 de febrero 10 de 2003, la asamblea departamental de Nariño menciona que actúa en uso de las atribuciones constitucionales y legales, especialmente las conferidas por el numeral 4º del artículo 300 de la Constitución Política, los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986 y el artículo 51 de la Ley 788 de 2002.

La disposición superior citada [C.P., 300-4] trata de la facultad constitucional de las asambleas departamentales para que a través de ordenanzas, decreten de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

Mientras que las demás normas [D. 1222/86, arts. 121 y 123 y L. 788/2002, art. 51] contemplan el monopolio como arbitrio rentístico del departamento y su desarrollo sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, así como la facultad de los entes departamentales de celebrar contratos de intercambio tanto con personas de derecho público como privado, conforme a las normas de contratación vigente. Igualmente, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, se puede aplicar a los licores una participación.

Por tanto, la asamblea departamental partiendo de la existencia del monopolio que ostentaba el departamento de Nariño sobre los licores destilados, según se determina en el artículo 1º de la Ordenanza 44 de 1985 y se reitera en el artículo 1º de la Ordenanza 28 de agosto 1º de 2002, consideró oportuno utilizar la facultad de cambiar el impuesto al consumo por la participación prevista en el artículo 51 de la Ley 788 de 2002.

Ahora bien, de la lectura del texto de los artículos que integran la Ordenanza 1 de 2003, aquí demandada, la Sala no advierte que establezca un monopolio sobre los licores destilados, por el contrario, reitera que el departamento de Nariño lo ejercía previamente, por lo que decide en uso de la facultad otorgada por la disposición legal mencionada, cambiar el impuesto al consumo por el de participación, de acuerdo con el grado alcoholimétrico expresado en el envase.

En efecto, la entidad demandada ha puesto de presente que con la Ordenanza 44 de 1985, artículo primero (fl. 183, c.a.), se mencionó que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados en el departamento de Nariño, podía celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público y privado, y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes, permitieran agilizar el comercio de estos productos.

No obstante, en el Decreto 14 de 1993 (fl. 18 e.) expedido por el gobernador del departamento de Nariño, en el artículo 4º se establece que la introducción, distribución y venta de licores destilados nacionales y extranjeros en el departamento de Nariño, se gravarían con impuesto al consumo conforme a la Ley 14 de 1983 o las disposiciones que la adicionen o reformen.

Con la Ordenanza 57 de 1994 (fl. 194 c.a.) se dispone en el artículo primero que la introducción y distribución de licores oficiales producidos por los departamentos u otras entidades de derecho público, se haría bajo la suscripción de convenios en los que se establezca la participación del departamento en el precio de venta de los productos autorizados.

En la Ordenanza 10 de 2002 (3) , artículo segundo, además de ordenar la liquidación de la Empresa Licorera de Nariño, “Liconar”, dispuso que el departamento de Nariño continuaría ejerciendo directamente el monopolio sobre la producción y comercialización de licores de que trata el artículo 336 de la Constitución Nacional (fl. 190 anverso).

Por último, la Ordenanza 028 de agosto 1º de 2002 (4) (fls. 137 a 141 e.), la asamblea departamental de Nariño dispuso la regulación de licores destilados en el departamento de Nariño. En el artículo primero reafirma que el ente territorial continuaría ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados. En el cuarto, expresa que el ente territorial ejercerá el monopolio de la introducción y venta de licores destilados, por sí mismo, o mediante la contratación con personas naturales o jurídicas, con la observación de las normas que regulan la contratación pública.

En el séptimo del mismo acto, determina que el departamento de Nariño como titular del monopolio de licores destilados, establecido en los artículos 121 y 122 del Decreto 1222 de 1986, tiene derecho a percibir las rentas o las participaciones que se deriven de su ejercicio, sin menoscabo de los impuestos al consumo, que percibe por disposición legal. De igual forma deroga el Decreto Ordenanzal 14 de 1993 y la Ordenanza 57 del 10 de agosto de 1994.

De acuerdo con todo lo anterior, la Sala concluye:

La Ordenanza demandada 1 de febrero 10 de 2003 expedida por la asamblea departamental de Nariño, básicamente da aplicación a lo normado en el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, en lo referente a que los departamentos pueden, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación, establecida de acuerdo con el grado alcoholimétrico.

Luego, no establece monopolio sobre la introducción y distribución de licores destilados, toda vez que en ordenanza anterior [la 28 de ago. 1º/2002], se había previsto la regulación de tal monopolio sobre la producción, introducción y distribución de licores destilados.

Así las cosas, no es posible predicar que en la Ordenanza 1 de febrero 10 de 2003, se hubiese dado aplicación por primera vez al monopolio sobre introducción y venta de licores destilados, pues se reitera, tal medida se había adoptado previamente en un acto administrativo emitido por la asamblea departamental, de suerte, que no debía indemnización para los individuos que quedaran privados del ejercicio de la actividad económica lícita, como lo prevé el inciso segundo del artículo 336 constitucional.

Por tanto, como del contenido y atribuciones utilizadas en la ordenanza demandada, no se evidencia el establecimiento y regulación del monopolio de licores (Ls. 4ª/13 y 14/83), sino la determinación de una participación del departamento de Nariño en la producción, introducción y venta de licores destilados, en atención a lo preceptuado en la Ley 788 de 2002, no es posible desprender la ilegalidad aducida por el actor respecto a la indemnización de los particulares que ejercen este tipo de empresa.

En consecuencia, para la Sala los cargos aducidos por el accionante no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia de noviembre 12 de 2003, Expediente 13514, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Sentencia AP-00826 de 14 de abril de 2005, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) La Ordenanza 10 de febrero 28 de 2002 expedida por la asamblea departamental de Nariño, fue demandada en acción de nulidad que cursa en el proceso distinguido con el Nº 2002-01229-02, que con fallo de agosto 18 de 2006 se negaron las pretensiones de la demanda, el cual fue apelado y se encuentra en la Sección Primera, despacho de la doctora Martha Sofía Sanz Tobón para fallo (28-01-2008).

(4) En el Proceso 02-684 del Tribunal Administrativo de Nariño se solicitó la suspensión provisional de la Ordenanza 28 de agosto 1º de 2002 al considerar que reproducía el suspendido Decreto del gobernador 366 de abril 24 de 2002, cuya suspensión fue decretada por auto de febrero 5 de 2003, la cual fue revocada y denegada con ocasión de la apelación, en providencia de junio 6 del mismo año en el Proceso 8996, de la Sección Primera del Consejo de Estado, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

En igual forma, con sentencia de octubre 5 de 2007 de dicho tribunal, Expediente 02-684 se anuló el Decreto 366 de abril 24 de 2002 expedido por el gobernador de Nariño, “Por el cual se regula el monopolio de licores destilados en el departamento de Nariño”.

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