Sentencia 16084 de junio 4 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 85001-23-31-000-2003-00452-02(16084)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Lucy Cruz de Quiñones

Demandado: Monterrey (Casanare)

Fallo

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante se decide la legalidad del artículo 53 (parcial) del Acuerdo 035 de diciembre 10 de 2001, expedido por el concejo municipal de Monterrey (Casanare), “por medio del cual se adopta el nuevo estatuto de rentas del municipio de Monterrey”.

El artículo 53 demandado indica las actividades económicas y las tarifas del impuesto de industria y comercio, y las actividades de servicios a gravar aplicando la tarifa de 10 por mil, están, entre otras, todas y cada una de las actividades relacionadas con la actividad petrolera, servicio de transporte por oleoducto y actividades afines.

La inconformidad de la demandante frente a la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare se contrae a la vigencia del artículo 16 del Código de Petróleos (D. 1056/53) y la prohibición de los municipios para gravar con el impuesto de impuesto de industria y comercio el transporte de petróleo y sus derivados, pues el tribunal consideró que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 dejó de regir cuando entró en vigencia la Ley 14 de 1983 porque reguló el tema de manera diferente.

A juicio del tribunal, la Corte Constitucional en la Sentencia C-537 de 1998 no estudió el tema de la subsistencia del artículo 16 del Código de Petróleos frente a la Ley 14 de 1983, ni tampoco puede inferirse de ella su vigencia. De ese pronunciamiento se desprende la existencia de dos impuestos en materia de transporte de petróleo, que son diferentes pero compatibles: el nacional sobre transporte de hidrocarburos por oleoductos y gasoductos, y el de industria y comercio a la actividad de transporte de hidrocarburos, con diferentes sujetos activos y hechos generadores.

De acuerdo con lo anterior, para dirimir la controversia es menester establecer, en primer lugar, si el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra vigente y, en segundo lugar, si el transporte de petróleo puede ser gravado con el impuesto de industria y comercio, teniendo en cuenta que existe un impuesto nacional de transporte de petróleo.

Planteada así la litis, proceden las siguientes consideraciones:

1. Vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953.

El Decreto 1056 de 1953 fue expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades que le confirió el artículo 23 de la Ley 18 de 1952 para elaborar una codificación de las disposiciones legales y reglamentarias sobre petróleos. También le dio facultades para introducir a la legislación las reformas que fueran necesarias. Sin embargo, esta facultad fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de febrero de 1960, porque tal función solo corresponde al legislador.

El artículo 16 del Decreto 1056 dispone lo siguiente:

“16. La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial”.

Esta disposición corresponde a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 37 de 1931.

La Ley 37 de 1931 creó el impuesto de transporte sobre oleoductos (art. 42) así: “establécese un impuesto de transporte por oleoductos de uso público igual al dos y medio por ciento (2½ %) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto. Este impuesto se cobrará por trimestres vencidos”.

Este impuesto fue regulado por el artículo 52 del Decreto 1056 de 1953 para todos los oleoductos que se construyeran a partir del día 7 de octubre de 1952, equivalente al 6% del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto, cobrado por trimestres vencidos.

Los oleoductos de uso privado para el servicio exclusivo de explotaciones de petróleo de propiedad particular estarían exceptuados del impuesto, salvo si transportaren petróleo de terceros, caso en el cual el impuesto sería sobre el volumen de petróleo transportado a dichos terceros. Para los oleoductos que se construyeran para transportar petróleo que fuera hallado al este o sureste de la cima de la Cordillera Oriental, el impuesto sería solo del 4%.

Pues bien, en 1983 se expidió la Ley 14, por medio de la cual se fortalecieron los fiscos de las entidades territoriales y se reguló el impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, comerciales y de servicios que se realizaran dentro de la jurisdicción municipal. El artículo 39 dejó a salvo ciertas situaciones reguladas anteriormente como exentas del tributo así:

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (se refiere a la facultad de establecer exenciones hasta por 10 años) continuarán vigentes:

Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipales las siguientes prohibiciones:

[...].

[...].

La de gravar con el impuesto de impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de impuesto de industria y comercio;

[...]” (5) .

Posteriormente, la Ley 141 de 1994, “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la comisión nacional de regalías y se regula el derecho del Estado a recibir regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables”, cedió a las entidades territoriales el impuesto de transporte por todos los oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes, incluyendo los de Ecopetrol y dispuso: “Este se cobrará por trimestres vencidos y estará a cargo del propietario del crudo o del gas, según sea el caso, e ingresará en calidad de depósito al Fondo Nacional de Regalías. El recaudo se distribuirá entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje. La comisión nacional de regalías hará la distribución” (art. 26, par.).

También señaló en el artículo 27 que salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.

Y para efectos del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, dispuso en el parágrafo 5º del artículo 50 (L. 141/94):

“ART. 50.—Límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos a favor de los municipios.

“(...).

“PAR. 5º—Solamente para los efectos del impuesto de industria y comercio de que trata el literal c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entenderá que en cualquier caso, el municipio productor recibe como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su explotación”.

Este parágrafo fue eliminado por el artículo 24 de la Ley 756 de 2002.

Ahora bien, para determinar la vigencia del artículo 16 del Código de Petróleos y su concordancia con las diferentes normas que han regido la tributación de la actividad petrolera, es necesario referirse a los juicios de constitucionalidad que sobre las mismas ha efectuado la Corte Constitucional, así como el alcance que ha establecido el Consejo de Estado en varias de sus decisiones.

Mediante Sentencia C-537 de 1998, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, acusado de violar los artículos 1º, 287, 294 y 362 de la Constitución Política.

En esta providencia la Corte dividió el estudio en dos partes en virtud de los pronunciamientos que se habían efectuado en relación con la exención por la exploración y explotación del petróleo, el petróleo obtenido y sus derivados.

Se refirió primero a la exención relacionada con la exploración y explotación, el petróleo producido y sus derivados, para lo cual transcribió partes de la Sentencia C-221 de 1997, que analizó el tema de la compatibilidad entre la generación de regalías y el establecimiento de impuestos. También se refirió a la Sentencia C-567 de 1995 que declaró exequible el artículo 50 de la Ley 141 de 1994 y concluyó que la exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos en relación con la explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados era exequible, porque no puede ser simultánea la imposición de regalías y otras cargas tributarias; y, en relación con la exploración, puntualizó que era un asunto propio del legislador conforme a su facultad de dictar las leyes en todos los ramos del derecho.

Luego se refirió la Corte a las exenciones en materia de impuesto de transporte del petróleo y sus derivados, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías, aspecto que es el que importa al proceso. Señaló que el petróleo era de los recursos naturales de más impacto económico y político del país, y según el artículo 332 de la Constitución Política era de propiedad del Estado. Además dijo que las exenciones eran fijadas por el legislador en ocasiones por política económica y social, especialmente cuando se trataba de estimular a los particulares en asuntos de importancia macroeconómica.

Precisó que el impuesto de transporte por todos los oleoductos y gasoductos había sido cedido a las entidades territoriales por la Ley 141 de 1994 (art. 26). Por tanto, “la prohibición del legislador para que las entidades territoriales puedan imponer este gravamen resulta razonable, pues, además, el tributo, según el artículo mencionado, es cedido a ellas. Es decir, realmente, a dichas entidades no se les está privando de este recurso para el cumplimiento de sus funciones”.

Y, en relación con la maquinaria y demás elementos que se necesitan para el beneficio del petróleo y sus derivados, para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, precisó la Corte que no se observaba sobre qué objeto recaería la exención, pues los inmuebles son objeto del impuesto predial y contribución de valorización, que sí son tributos propios de los municipios, sobre los cuales la exención no se está inmiscuyendo. Sobre la maquinaria, los tributos serían los arancelarios, que son de índole diferente y, en relación con el impuesto de industria y comercio, se puede exigir con la limitación de la ley.

Aunque en esta providencia la Corte no hizo un análisis sobre la vigencia de la disposición demandada, de su lectura es posible concluir que se mantiene en vigor, pues, la Corte hace un estudio sobre la naturaleza jurídica del decreto, y lo confronta con la actual Constitución para establecer su competencia revisora, y antes de entrar en el estudio de su constitucionalidad precisó:

“Por otra parte, como antes se dijo, pugna con el ordenamiento jurídico la existencia de normas sobre las cuales no pudiera ejercerse control constitucional, solo por el hecho de haber sido proferidas en un determinado momento histórico, en el que se incurrió, al ser emitidas, en una imprecisión sobre las facultades con las que el gobierno podía expedir el decreto” (6) .

Ahora bien, el Consejo de Estado también se ha pronunciado en relación con la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 en las siguientes providencias:

Sentencia de octubre 5 de 2001, Expediente 12278, con ponencia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, allí se precisó:

“Sobre la exención consagrada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se advierte que ciertamente ha sido analizada respecto de eventos como el antes citado y también frente a la actividad de “explotación de gasoductos”, donde ha sido criterio reiterado de esta corporación (Cfr. exps. 10.887, 7690, 5660, 3576, 3468, entre otros) el considerar que se trata de una exención de carácter objetivo —en relación con la actividad—, dispuesta por el legislador atendiendo razones de política fiscal, social y económica, que la misma se encuentra vigente y no resulta válido su desconocimiento, pues no quedó insubsistente al entrar en vigencia el artículo 294 de la Constitución Política de 1991.

[...].

La disposición contenida en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, consagró de manera general una exención de carácter objetivo, respecto de “toda clase” de impuestos directos o indirectos de los niveles departamental y municipal, en cuya primera parte contempló la relacionada con la “exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados”. Dicha exención no ha sido derogada expresa ni tácitamente, se encuentra vigente, ya que por el contrario fue reafirmada a través del artículo 27 de la Ley 141 de 1994, contentiva de la ley de regalías”.

Auto de 19 de mayo de 2005, Expediente 15302, consejero ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié:

“De conformidad con lo establecido por el Decreto 1056 de 1953 —Código de Petróleos—, en el título VIII, artículos 45 y siguientes, los oleoductos se consideran como empresas de transporte del petróleo crudo o de sus derivados, que pueden ostentar el carácter de empresas públicas, si se trata de oleoductos de uso público o que pueden ser privados cuando sean construidos y beneficiados por las propias empresas explotadoras o refinadoras de petróleo, para su uso exclusivo y el de sus afiliadas o construidos por dos o más compañías no afiliadas para beneficio de sus respectivas explotaciones.

[...].

De tal normatividad se infiere con claridad, no solo la prohibición para las entidades territoriales de imponer tributos a la explotación de los recursos naturales no renovables, sino además, la exención de toda clase de impuestos, no solo departamentales sino también municipales, en lo que al transporte del petróleo se refiere, de modo que las empresas que transporten petróleo, que como lo indica el Código de Petróleos, lo hacen por medio de oleoductos, se encuentran exentas de tributar a nivel local.

Es por lo anterior que en sentir de la Sala al establecerse en el artículo undécimo del Acuerdo 101 de 2002, como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a las “empresas cuyos oleoductos atraviesen predios situados en la jurisdicción rural o urbana del municipio de San José de Cúcuta”, se vulneran de manera evidente los preceptos transcritos, por lo que la medida precautelativa es procedente”.

Los anteriores pronunciamientos son claros en torno a la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, y los criterios que allí se expresan se ratificarán con el análisis que se hará a continuación sobre el alcance de esta disposición frente al impuesto de industria y comercio regulado por la Ley 14 de 1983.

2. Transporte de petróleo por oleoducto.

Frente a las actividades de explotación y exploración de petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados, ha sido clara la jurisprudencia en torno a su régimen de exención frente a los tributos departamentales y municipales, conforme lo estipuló el Código de Petróleos. Y su compatibilidad con el impuesto de industria y comercio quedó precisada con la limitación introducida por la Ley 14 de 1983 (art. 39) al señalar que continuarán vigentes: “(...) para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones. (...) “literal c) La de gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de impuesto de industria y comercio”.

De manera que fue intención del legislador de 1983 que en materia de industria y comercio, la explotación de los recursos naturales no renovables como actividad industrial solo fuera gravada si las regalías no fueran igual o superior al monto del tributo.

La Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 dictada dentro del Expediente 13678 con ponencia de la consejera doctora Ligia López Díaz, al examinar un asunto relacionado con la actividad de extracción de mineral caliza señaló:

“La anterior disposición (L. 14/83, art. 39), como se evidencia, contempla una exención condicional, para las canteras y las minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías son iguales o superiores al impuesto de industria y comercio, evento en el cual se deben pagar las regalías o participaciones y se exonera del impuesto de industria y comercio; pero si las regalías son inferiores a lo que se debería pagar por el impuesto de industria y comercio, se debe cancelar ambas obligaciones”.

Este criterio de exclusión condicionada, también se aplica para la explotación de hidrocarburos.

El artículo 39 de la Ley 14 de 1983 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-335 de 1996 en la que señaló:

“Las prohibiciones contenidas en los literales del numeral 2º del artículo 39, se encuentra que ellas tienen un claro e inequívoco fundamento en el artículo 334 de la Constitución, que asigna al Estado la dirección general de la economía, y dispone su intervención, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en la producción, distribución y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía. ¿Con qué fin? Para mejorar la calidad de vida de los habitantes, y, además, para distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

[...].

En cuanto al literal c), además del artículo 334, militan en favor de la prohibición razones de equidad, pues lo que se deja de percibir por el impuesto de industria y comercio, se compensa, al menos, con las regalías o participaciones que percibe el municipio”.

También en materia de explotación de hidrocarburos, la Ley 141 de 1994 ley de regalías, coherentemente con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 estableció un porcentaje estimativo de regalías para efectos del impuesto de industria y comercio así:

“ART. 50.—Límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos a favor de los municipios.

“(...).

“PAR. 5º—Solamente para los efectos del impuesto de industria y comercio de que trata el literal c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entenderá que en cualquier caso, el municipio productor recibe como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción”.

Sobre esta disposición la Corte Constitucional mediante Sentencia C-567 de 1995 decidió su constitucionalidad porque era una medida que se ajustaba a lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, y tenía como finalidad “evitar que la producción de hidrocarburos que corresponde a bienes de propiedad del Estado y afectada con la carga constitucional y legal de la regalía, sea además, gravada por el tributo local de industria y comercio en los municipios productores y beneficiarios de la regalía y de las compensaciones en el caso de gran producción”; también precisó que la cifra del 12.5% era apenas un límite formal en aras de equilibrar unas fórmulas aritméticas y matemáticas de escalonamiento progresivo y descendente de los porcentajes de las regalías.

En la misma sentencia se analizó la constitucionalidad del artículo 27 de la ley de regalías, en cuanto dispuso que “salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables”. La Corte consideró que era un claro desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas a la facultad de los entes locales para imponer impuestos (arts. 287, 300, num. 4º y 313, num. 4º), pero siempre dentro del marco legal.

La exploración y explotación de petróleo están excluidas del impuesto de industria y comercio, solo si las regalías son inferiores a dicho gravamen, por lo que el análisis de legalidad de estas actividades no puede ser igual al del transporte por oleoductos.

Ahora bien, en relación con el transporte de petróleo por oleoducto es importante precisar que es una de las actividades propias de la industria petrolera y necesaria para llevar el petróleo hacía la refinería para su procesamiento y producción de sus derivados o, al puerto para su exportación. El oleoducto es el medio de transporte por excelencia para el movimiento de petróleo y hace parte de uno de los sectores importantes en la cadena del petróleo.

Por disposición constitucional (art. 332) el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, y conforme al artículo 360 ibídem, corresponde a la ley determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Dispone la norma constitucional que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte para “los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

La normativa sobre los oleoductos se encuentra prevista en el Código de Petróleos, Decreto 1056 de 1953 capítulo VIII “Transporte” y entre otras disposiciones están las que regulan las clases de oleoductos, quiénes pueden construirlos (7) , su duración y posterior venta a la Nación.

En su artículo 52 (que recopiló L. 37/31, art. 42) se estableció el impuesto de transporte sobre todos los oleoductos que se construyan a partir del día 7 de octubre de 1952, correspondiente al 6% del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto y su cobro es por trimestre vencido. De este impuesto quedan exceptuados los oleoductos de uso privado para el servicio exclusivo de explotaciones de petróleo de propiedad particular; pero en caso de que estos transporten petróleo a terceros en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 47 del presente código se causará el impuesto establecido en este artículo, pero solo sobre el volumen de petróleo transportado a dichos terceros. Para los oleoductos que se construyan con destino al transporte de petróleo que pueda hallarse al Este o Sureste de la cima de la Cordillera Oriental, este impuesto será solo del cuatro por ciento (4%).

Mediante Decreto Legislativo 2140 de 1955 (art. 17) se redujo al 2% para los oleoductos que se construyan con destino al transporte de productos provenientes de las concesiones situadas en la región oriental. Esta disposición se convirtió en norma permanente por el artículo 32 de la Ley 10 de 1961.

Mediante la Ley 141 de 1994 Ley de regalías, el impuesto de transporte de oleoductos fue cedido a las entidades territoriales.

Por su parte, el artículo 19 del Decreto 1747 de 1995 reiteró que la Comisión Nacional de Regalías redistribuirá los recursos recibidos a título de depósito de impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, para lo cual el Ministerio de Minas y Energía, dirección general de hidrocarburos, efectuará trimestralmente las liquidaciones, para ser distribuidos entre los municipios no productores (8) , cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje, para uso exclusivo con destino a inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994. Las liquidaciones se les enviarán a los operadores de los oleoductos y gasoductos, quienes lo recaudarán de los propietarios del crudo o del gas, para que el operador lo gire directamente a las entidades territoriales, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la liquidación (9) .

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencias C-036 de 1996 y C-127 de 2000 estudió la constitucionalidad de las expresiones “no productores” y “será cedido a las entidades territoriales”, respectivamente, contenidas en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 141 de 1994.

En la primera sentencia citada la Corte precisó que el artículo 360 de la Constitución no solamente ordenaba la participación de las entidades territoriales en las regalías (propias de la producción de los recursos naturales no renovables) (10) , sino que permitía pactar, con la Nación y con quienes adelanten las actividades de explotación de los mismos, derechos y compensaciones que pueden agregarse a las regalías. Así, por ejemplo, establece la Carta que los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos o productos derivados de ellos tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.

A juicio de la Corte la compensación no necesariamente proviene de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, sino que también debe compensarse al ente territorial que se involucra o participa en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables.

Y concluye:

“La Corte estima que la norma parcialmente acusada se ubica precisamente en la hipótesis de la compensación, consagrada a favor de los municipios no productores, que por tanto no perciben nada por concepto de regalías, ni son necesariamente puertos fluviales o marítimos pero que, en todo caso, deben soportar el transporte de los recursos naturales mencionados en cuanto por su territorio pasan los gasoductos y oleoductos, con las consiguientes molestias y riesgos. Se trata, en últimas, de una forma equitativa de retribuir al municipio no productor un aporte que hace y que de otro modo no sería compensado”.

En el segundo de los pronunciamientos citados precisó la Corte que la cesión del impuesto por oleoductos o gasoductos a las entidades territoriales, no significaba la distribución de regalías, ni que esas entidades tuvieran derecho a participar de las mismas, pues ello solo estaba dado para las entidades territoriales productoras de gas o crudo, o para los departamentos o municipios en donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los puertos fluviales o marítimos por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de estos.

Lo que la norma establecía correspondía a la posibilidad de pactar entre la Nación y las entidades territoriales derechos y compensaciones que se adicionen a las regalías, conforme se deduce del artículo 360 de la Carta.

De manera que obtener esa compensación para retribuir a estas entidades unos determinados recursos provenientes del recaudo del impuesto de transporte, por los daños, el deterioro y los efectos nocivos que haya sufrido su territorio y, en especial, su medio ambiente, como consecuencia del paso de esas tuberías, tenía sustento constitucional.

Del anterior recuento normativo y de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, a juicio de la Sala se deduce que el transporte por oleoducto no puede ser gravado con impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios, pues además de estar vigente la prohibición prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956, se trata de una etapa dentro de la cadena de la industria del petróleo, cuya propiedad es de la Nación, y como lo señaló la Corte en Sentencia C-537 de 1998, es uno de los recursos naturales de más impacto económico y político del país, razón por la cual su regulación y distribución de los recursos debe hacerlo directamente la ley. Además, la dirección general de la economía está a cargo del Estado (C.P., art. 334).

Desde 1953, cuando se compilaron las normas existentes en materia de petróleos, entre ellas la Ley 37 de 1931, existía tanto la prohibición de gravar con impuestos territoriales el transporte de petróleo, como el impuesto nacional de transporte por oleoducto, y ha sido coherente la legislación posterior (L. 141/94) al mantener el impuesto nacional y luego cederlo a los municipios como un reconocimiento para aquellos por cuyas jurisdicciones pasan los oleoductos, pero que no pueden imponer ningún gravamen territorial por esa actividad.

De otra parte, si bien el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (D. 1333/86, art. 195 Código de Régimen Municipal) y dentro de las actividades de servicio se encuentra la de transporte, a juicio de la Sala aunque el transporte por oleoducto pueda considerarse como una actividad de servicios, por su especialidad no podría dársele el mismo tratamiento tributario para el servicio de transporte de personas o cosas, que es la actividad que generalmente grava el impuesto.

Además, no debe perderse de vista que, conforme al artículo 287 de la Constitución Política, la facultad impositiva municipal debe su sujeción a la ley:

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (subraya la Sala)

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales” (subraya la Sala).

En efecto, es al legislador a quien corresponde determinar los hechos o actividades que están sujetos al pago de impuestos, conforme a la facultad impositiva general (Carta, art. 150, num. 12) y, señalar cuáles son del orden territorial o nacional (art. 338, ib.).

Y si el legislador estableció el hecho económico de transporte por oleoducto como generador de un impuesto de carácter nacional y reguló sus elementos esenciales; ese mismo hecho económico ya no puede ser objeto de gravamen territorial, no solo porque así lo previó el legislador (Código de Petróleos, art. 16), sino, porque el ente territorial no tiene fundamento legal para su adopción dentro de su jurisdicción.

El hecho de que el transporte por oleoducto pueda considerarse un servicio, no significa que pueda ser gravado con el impuesto de industria y comercio, pues sobre él pesa un gravamen especial que, además, fue cedido a los municipios. Someterlo también a industria y comercio iría en contravía de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad (C.P., art. 363), al permitir que los municipios por donde atraviesa un oleoducto se beneficien doblemente por esta razón.

Así las cosas, la actividad descrita dentro de las de servicios código 305 del impuesto de industria y comercio, en cuanto se refirió al “servicio de transporte por oleoducto”, debe ser anulada por violación del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y las normas constitucionales mencionadas.

Las demás expresiones demandadas, contenidas en el código 305 del artículo 53 del Acuerdo 035 de 2001 del municipio de Monterrey, no serán declaradas ilegales, toda vez que el recurso de apelación solo se refirió al servicio de transporte por oleoducto y por lo demás, tienen un tratamiento diferente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar,

DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “servicio de transporte por oleoducto” contenida en las actividades de servicios código 305 del artículo 53 del Acuerdo 035 de 2001 expedido por el concejo municipal de Monterrey (Casanare).

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) El artículo 45 del Código de Petróleos clasificó los oleoductos según el uso como público y privado.

(6) Esta afirmación la hace la Corte porque cuando la Corte Suprema estudio la exequibilidad de la facultad otorgada al gobierno para hacer las reformas que se necesitaran, precisó que si bien en su encabezado se había invocado el numeral 3º del artículo 120 de la anterior Constitución (facultad reglamentaria) lo cierto es que la facultad ejercida correspondía a la señalada en el ordinal 11 del artículo 76 de la Constitución de 1886 (decretos especiales).

(7) ART. 46.—Toda persona que en el país explote o refine petróleo procedente de concesiones nacionales o de yacimientos reconocidos como de propiedad particular, tiene derecho a construir y beneficiar uno o más oleoductos para el servicio de su propia explotación o explotaciones o el de sus afiliadas.

Toda persona, natural o jurídica, con capacidad financiera suficiente, puede construir oleoductos de uso público, previo contrato con el gobierno y de acuerdo con las disposiciones vigentes. El gobierno también podrá construir oleoductos de uso público, directamente o por contrato.

(8) Según el parágrafo del artículo 55 de la Ley 141 de 1994, para la distribución del impuesto de transporte, se considera como municipio no productor, aquel en que se exploten menos de siete mil quinientos (7.500) barriles de hidrocarburos promedio mensual diario.

(9) Mediante la Resolución 80430 de 6 de abril de 1999, el Ministerio de Minas estableció la fórmula para distribuir el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos.

(10) La misma norma define la regalía como una contraprestación económica causada a favor del Estado por concepto de la explotación de un recurso natural no renovable.

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