Sentencia 16085 de junio 4 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001233100020020064001

Número interno: 16085

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Orietta Daza Ariza contra el Departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

Fallo

EXTRACTOS:«Consideraciones

Con la nueva integración de la Sala y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970, se desplaza al conjuez, doctor Mauricio Alfredo Plazas Vega, quien fue sorteado en sesión de 5 de febrero de 2009, porque no existía mayoría para tomar la decisión (2) .

En los términos de la apelación la Sala estudia la legalidad de los artículos 5º, 8º, 10 y 20 de la Ordenanza 27 de 2001, por la cual se ordenó la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y 3º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 del mismo año, modificatoria de la anterior.

Sea lo primero precisar que la Ordenanza 000027 de 2001 demandada sí puede ser anulada a pesar de que fue modificada por la Ordenanza 000040 del mismo año, porque es criterio reiterado de la corporación que si los actos generales demandados son derogados, o dejan de tener vigencia, de todos modos debe proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho (...)” (3) .

El criterio en mención es válido en este caso, porque a pesar de que la norma acusada perdió vigencia al haber sido modificada, su legalidad fue cuestionada; y, es posible que existan situaciones jurídicas que resulten afectadas con la decisión que sobre su legalidad se profiera.

Pues bien, las ordenanzas demandadas son las siguientes:

Ordenanza 000027 de 2001

“Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones”

La Asamblea Departamental del Atlántico

en uso de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, la Ley 645 del 2001 y el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

ORDENA:

ART. 1º—Ordénase la emisión de la estampilla pro-hospital universitario de Barranquilla, cuyo recaudo estará a cargo de la Secretaría de Hacienda Departamental o la dependencia que haga sus veces.

ART. 2º—El valor total de la emisión ordenada no excederá los límites señalados en el artículo 8º de la Ley 645 del 2001.

ART. 3º—Sujeto activo. El sujeto activo de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla es el Departamento del Atlántico.

ART. 4º—sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla las personas naturales o jurídicas, sociedades de hecho que realicen los hechos señalados como generadores de la obligación de pagar la estampilla ordenada por la presente ordenanza.

ART. 5º—Hechos generador(Sic). Constituye el hecho generador de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdicción del Departamento del Atlántico.

ART. 6º—Base gravable. La base de la estampilla pro-Hospital de Barranquilla será el valor neto facturado excluido el impuesto sobre las ventas. Para efectos de la liquidación se sumarán los valores netos de las facturas expedidas durante el respectivo periodo gravable.

ART. 7º—Tarifas. Los sujetos pasivos de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla pagarán una tarifa del dos por mil (0.002) aplicable sobre la respectiva base gravable.

ART. 8º—Causación. La estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla se causa en el momento de la expedición o emisión de la factura correspondiente.

ART. 9º—Periodo gravable. Los periodos para la consolidación del monto total a pagar por concepto de la estampilla pro- Hospital Universitario de Barranquilla, serán bimestrales.

ART. 10.—Liquidación y pago. Para efectos de la liquidación y pago de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla el sujeto pasivo presentará a la Secretaría de Hacienda Departamental, o quien haga sus veces, la liquidación privada del monto a pagar por el respectivo periodo gravable, acompañada de una copia de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a ese mismo periodo. Se faculta al señor gobernador del departamento hasta el 30 de septiembre de 2001 para reglamentar este procedimiento y establecer los mecanismos alternativos de adhesión y anulación de la estampilla.

ART. 11.—La telefonía celular y telecomunicaciones móviles, por tratarse de una actividad comercial y de servicios no considerada por la ley como un servicio público domiciliario, queda incluida dentro de los sujetos pasivos de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla.

(...).

ART. 20.—Autorizase al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos para adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, utilizando mecanismos físicos alternativos, tales como recibos oficiales de caja; bonos; consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema de reconocida idoneidad (...)”.

Ordenanza 000040 de 2001

“Por la cual se modifica la Ordenanza 000027 de 2001 que ordenó la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones”

La Asamblea Departamental del Atlántico

en uso de sus facultades y en especial de las que confiere los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, la Ley 645 del 2001.

ORDENA:

[...].

ART. 3º—El artículo 5º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Hecho generador: Constituye hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del departamento.

ART. 4º—El artículo 6º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Base gravable: la base gravable para el cobro de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la constituyen los ingresos brutos o los ingresos operacionales, según el caso, o en general la base gravable declarada por los contribuyentes del impuesto de industria y comercio.

ART. 5º—El artículo 7º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Tarifa: Los sujetos pasivos de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, al presentar la declaración privada de industria y comercio deberán cancelar en estampillas el 1.0 X 1000 (Un peso por cada mil pesos) sobre la respectiva base gravable señalada en el artículo anterior.

ART. 6º—El artículo 8º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Causación: La estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, se causa por la presentación de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio.

ART. 7º—El artículo 9º de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Periodo gravable: Los periodos para la consolidación del monto a pagar por concepto de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, serán los señalados por los acuerdos respectivos para la presentación y pago de la declaración privada de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en los diferentes municipio (sic) del departamento

ART. 8º—El artículo 10 de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Liquidación y pago: para efectos de la liquidación y pago de los valores correspondientes a la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, los sujetos pasivos de dicho tributo deberán presentar ante los bancos y entidades financieras, autorizadas por el Distrito de Barraquilla o por los municipios para recibir las declaraciones privadas de industria y comercio, una liquidación privada de los valores a pagar por concepto de la estampilla, debidamente diligenciada en los formatos que, para efectos, suministrará la Secretaría de Hacienda Departamental.

Los bancos y entidades financieras a los que se refiere este artículo y con los que el departamento a través del encargo fiduciario contratado deberá suscribir los convenios correspondientes, no podrán recibir las declaraciones privadas de industria y comercio sino están acompañadas de la liquidación privada de los valores apagar(sic) por concepto de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla.

ART. 9º—Plazos para la declaración y pago. La declaración y pago de los valores causados por concepto de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la efectuarán los sujetos pasivos de la misma simultáneamente con la declaración y pago del impuesto de industria y comercio, en los bancos y entidades financieras autorizadas para ello por el distrito o los municipios y dentro de los plazos señalados por dichas entidades territoriales para tales efectos, o en las tesorerías municipales si no existieren entidades autorizadas en los municipios.

ART. 10.—Las estampillas pro-Hospital Universitario de Barranquilla serán adheridas y anuladas a la declaración privada a que se refiere el artículo octavo por los funcionarios de las entidades financieras en que el Distrito de Barranquilla y los municipios del departamento hubiese delegado la recepción de las declaraciones privadas de industria y comercio y el recaudo correspondiente. El gobernador reglamentará lo necesario para este efecto, determinará las características de la estampilla y a través de la fiducia contratada celebrará con tales entidades los convenios pertinentes.

(...).”

1. El demandante sostuvo que las ordenanzas violan el principio de legalidad porque la Asamblea no podía establecer tributos en forma autónoma, pues, solo pueden hacerlo previa creación del tributo por el Congreso o a través de autorización expresa de dicha corporación.

La Asamblea departamental del Atlántico, en uso de las facultades conferidas en los artículos 300[núm. 4º] y 338 de la Constitución Política, 170 del Decreto 1222 de 1986 y la Ley 645 de 2001, ordenó la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla.

Las asambleas departamentales no tienen potestad tributaria autónoma, pues, aunque los artículos 294, 317 y 362 de la Constitución Política reafirman la autonomía fiscal de las entidades territoriales y salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva de los artículos 287[núm. 3º], y 300[4] y 313[4] de la Constitución, cuando disponen que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en tal virtud pueden administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Por ende, la creación de los tributos corresponde a la ley, y a partir de ella, las asambleas o los concejos pueden ejercer su poder de imposición, siempre y cuando respeten el marco establecido por la disposición de rango legal (4) .

Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro-hospitales universitarios públicos.

El artículo 2º ibídem dispuso que el producido de la estampilla se destinará a la inversión y mantenimiento de planta física; dotación, compra y mantenimiento de equipo requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las instituciones; compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que requieran para su cabal funcionamiento e inversión en personal especializado.

El artículo 3º de la misma ley, facultó a las asambleas para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios.

El artículo 5º de la Ley 645, señaló que las obligaciones de adherir y anular las estampillas quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.

El artículo 6º, dispuso que el recaudo de la estampilla se destinará exclusivamente para lo establecido en la ley y la tarifa con que se graven los distintos actos, no podrán exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar.

El artículo 8º consideró que la emisión de las estampillas será hasta por seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000.00) anuales por departamento y hasta por diez por ciento (10%) del valor del presupuesto del respectivo departamento.

En Sentencia C-227 de 2 de abril de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 645 de 2001, salvo el vocablo “exclusivamente” contenido en su artículo 6º el cual fue declarado inexequible.

En dicha sentencia la Corte Constitucional concluyó que en la Ley 645 de 2001 se encontraban los elementos suficientes para garantizar el principio de legalidad, pues, en su contenido hace referencia a los elementos constitucionales propios de un tributo a saber: 1) El sujeto activo es el departamento en su calidad de entidad territorial. 2) El hecho gravable lo constituyen las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos y que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales (arts. 3º, 5º, 6º); 3) El sujeto pasivo está relacionado con las actividades y operaciones señaladas como hecho gravable; 4) La tarifa, no puede exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar (art. 6º); y 5º) La base gravable será el valor de los hechos a gravar (art. 6º).

Lo anterior significa que el hecho generador del tributo denominado estampilla pro-hospitales universitarios de que trata la Ley 645 de 2001, lo constituyen las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Según la Corte Constitucional, la determinación de los “actos” que son objeto de gravamen corresponderá a las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales.

Dado que la Ley 645 de 2001 creó el tributo denominado estampillas pro-hospital universitario y fijó sus elementos esenciales, la Asamblea del Atlántico estaba plenamente facultada para adoptar en el departamento el tributo en mención, como lo hizo mediante los actos acusados. En consecuencia, no se vulneró el principio de legalidad.

2. El demandante solicitó la nulidad de los artículos 4º a 11 y 20 de la Ordenanza 27 de 2001; sin embargo, en el recurso solo insistió en la nulidad de los artículos 5º, 8º 10 y 20 ibídem, a los que se limita, en consecuencia, el análisis de la Sala.

El artículo 5º de la Ordenanza 27 de 2001 señala como hecho generador de la estampilla, la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicios en el departamento del Atlántico.

El artículo 8º ibídem prevé que la estampilla se causa en el momento de la expedición o emisión de la factura correspondiente. Y, el artículo 10 fija la manera de liquidar y pagar el gravamen y exige una liquidación privada por el respectivo periodo gravable, acompañada de una copia de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a ese mismo periodo.

Con fundamento en el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 y la Sentencia C-227 de 2002, el tributo estampilla pro-hospital universitario exige para su realización que en los actos gravados intervengan funcionarios departamentales o municipales, y es evidente que en las actividades industriales, comerciales o de servicios en el departamento, no es necesaria la intervención de funcionario público, dado que, en general, son actividades privadas que no requieren autorización alguna para su validez, lo que desnaturaliza el hecho generador previsto en la ley.

De otra parte, la expedición de facturas en desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios, implica gravar actividades ya sujetas al impuesto de industria y comercio (L.14/83, art. 32), lo que a su vez conduce a la violación del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 del Código de Régimen Departamental, conforme al cual es prohibido a las asambleas gravar objetos o industrias que ya están gravadas por ley. En consecuencia, procede la nulidad del artículo 5º de la Ordenanza 27 de 2001.

Por las mismas razones, es nulo el artículo 8º de la citada ordenanza, puesto que sin la intervención de un funcionario público en los actos que dan lugar a las estampillas, no es posible que el tributo se cause en el momento de la expedición o emisión de la factura correspondiente y porque la factura se expide por el ejercicio de actividades ya gravadas con otro impuesto. Además, al ser ilegal el tributo, debe anularse también el artículo 10 que regula la manera de liquidarlo y pagarlo.

El artículo 20 autoriza al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos para adherir, anular y cancelar la estampilla, a través de mecanismos físicos como recibos oficiales de caja, bonos, consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema reconocido.

Respecto a este artículo señala la actora que viola la Ley 645 de 2001 al autorizar al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, mediante la utilización de mecanismos físicos alternativos, como recibos oficiales de caja, bonos, consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema de reconocida idoneidad. Lo anterior, porque, a su juicio, dicha ley no autorizó la sustitución de la estampilla física, dado que estas deben emitirse físicamente y se deben adherir y anular sobre aquellos documentos en los que se disponga su uso obligatorio.

La Sala precisa que la autorización al gobernador es legal, porque en ningún momento reemplaza el carácter documental de la estampilla, dado que faculta a dicho funcionario para que determine los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, como documento, y para que utilice mecanismos alternativos que son físicos, para los fines de adhesión, cancelación y anulación de la misma, y no para su expedición, lo que, se insiste, no desnaturaliza el carácter documental de la estampilla y, por el contrario, lo confirma.

En suma, por no haberse sustentado ninguna violación de los artículos 4º, 6º, 7º, 9º y 11 de la Ordenanza 0027 de 2001 se negará la nulidad de las mismas. También se negará la nulidad del artículo 20 ibídem por ajustarse a derecho y se anularán los artículos 5º, 8º y 10 ibídem.

3. En relación con los artículos 3º,6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, que modificó la 027, la Sala precisa:

El artículo tercero señala que constituye hecho generador de la obligación de pagar la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del departamento.

El artículo sexto prevé que la estampilla se causa por la presentación de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio.

El artículo octavo señala que para la liquidación y pago de la estampilla, los sujetos pasivos deben presentar ante los bancos y entidades financieras una liquidación privada de los valores a pagar por concepto de la estampilla, debidamente diligenciada en los formatos que suministre la Secretaría de Hacienda Departamental. También dispone que las entidades recaudadoras no pueden recibir las declaraciones privadas de industria y comercio sino están acompañadas de la liquidación privada por concepto de la estampilla.

El artículo noveno de la Ordenanza 40 de 2001 dispone que la declaración y pago de los valores causados por concepto de la estampilla, deben hacerse simultáneamente con la declaración y pago del impuesto de industria y comercio, en los bancos y entidades financieras autorizadas para ello por el distrito o los municipios y dentro de los plazos señalados por dichas entidades territoriales.

Por su parte, el artículo 10 prevé que las estampillas deben ser adheridas y anuladas a la declaración privada por los funcionarios de las entidades financieras en que el Distrito de Barranquilla y los municipios del departamento hubiesen delegado la recepción de las declaraciones privadas de industria y comercio y el recaudo correspondiente. Y, añade, que el gobernador reglamentará lo necesario para este efecto; determinará las características de la estampilla y a través de fiducia, celebrará con tales entidades los convenios pertinentes.

La actora sostiene que los artículos en mención son nulos, porque no gravan un documento sino un hecho —la declaración de industria y comercio—; porque en la declaración de industria y comercio no interviene un funcionario público y porque se delega en los funcionarios de los bancos la función de adherir y anular las estampillas.

La Sala anulará los artículos 3º y 6º de la Ordenanza 40 de 2001, dado que prevén la causación del tributo y el hecho generador del mismo por la presentación de la declaración privada de industria y comercio, documento en el cual, no necesariamente interviene ningún funcionario público, a pesar de la exigencia del artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, conforme a los cuales en la expedición de los documentos que causen la estampilla deben intervenir funcionarios públicos departamentales o municipales.

Además, las normas en mención violan la prohibición que tienen las asambleas de gravar objetos o industrias gravados por la ley (D. 1222/86, art. 71), comoquiera que cuando se causa un tributo departamental o se determina su hecho generador por la presentación de la declaración tributaria de otro impuesto, como sucede en el caso en estudio, lo que se está haciendo es gravar con la estampilla departamental un hecho ya gravado por la ley (el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios, gravados con el impuesto de industria y comercio en virtud del art.32, L. 14 /83).

Por las mismas razones, se anulará el artículo 9º de la Ordenanza 40, que fijó la liquidación y pago de la estampilla de manera simultánea con la declaración del impuesto de industria y comercio.

También se anulará el artículo 10 de la Ordenanza 40, dado que al permitir que la adhesión y anulación de las estampillas la hagan los funcionarios bancarios, viola el artículo 5º de la Ley 645 de 2001, que prevé que “las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos”. Así, se anularán los artículos 3º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 de 2001.

Por último, no es cierto que el a quo haya sostenido que el límite cuantitativo de la estampilla puede superar el límite legal, de acuerdo con el presupuesto de cada departamento. Ello, porque lo que dijo fue que los departamentos pueden emitir estampillas dentro de los límites fijados en el artículo 8º de la Ley 645 de 2001 (hasta $ 6.000.000.000 anuales por departamento y hasta el 10% del valor del presupuesto departamental). Por lo demás, el artículo 2º de la Ordenanza 27 de 2001, norma que no fue modificada por la Ordenanza 40 del mismo año, dispuso que “el valor total de la emisión ordenada no excederá los límites señalados en el artículo 8º de la Ley 645 de 2001”.

En síntesis, se revocará la sentencia apelada para declarar la nulidad de los artículos 5º, 8º y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 3º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 del mismo año. En lo demás, se negarán las pretensiones de la demanda.

Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, esto es, hacia el futuro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 23 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad de Orietta Daza Ariza contra el Departamento del Atlántico. En su lugar dispone:

ANULÁNSE los artículos 5º, 8ºy 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 3º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 del mismo año, expedidas ambas por la Asamblea del Departamento del Atlántico.

En lo demás, NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

RECONÓCESE personería al abogado Julio Roberto Piza Rodríguez, como apoderado del demandado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Decreto 1265 de 1970, artículo 17. Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el periodo para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la Sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces.

(3) Sentencia de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, C. P. Jaime Abella Zárate.

(4) Sentencia del 22 de febrero de 2002, Expediente 12591.

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