Sentencia 16086 de junio 4 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 08001-23-31-000-2002-00975-01(16086)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Cervecería Águila S.A. (hoy Bavaria S.A.)

Demandado: departamento del Atlántico

Fallo

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sección

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 27 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, le corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de las ordenanzas 027 y 040 de 2001 expedidas por la Asamblea del Atlántico.

La Sala estudiará los cargos iniciando por la pretendida ilegalidad de las Ordenanzas demandadas porque no se dio el trámite fijado en el Decreto 1222 de 1986 para resolver las objeciones planteadas por el Gobernador del Atlántico contra algunos artículos de la Ordenanza 27 de 2001. En caso de no prosperar esta censura, se analizarán las pretensiones subsidiarias de nulidad conforme a los planteamientos de la impugnación.

1. El demandante considera que deben anularse las ordenanzas 027 y 040 de 2001 proferidas por la Asamblea del Atlántico, porque a pesar de que el Gobernador objetó los artículos 15 y 21 del primero de los actos demandados, no se siguió el trámite fijado para resolver las objeciones en los artículos 77 y siguientes del Decreto 1222 de 1986, sino que se decidió derogar los artículos objetados en la segunda ordenanza acusada.

A continuación se transcriben las normas del Decreto 1222 de 1986 que son pertinentes al caso concreto:

“ART. 77.—Aprobado un proyecto de ordenanza por la asamblea pasará al gobernador para su sanción, y si este no lo objetare por motivos de inconveniencia, ilegalidad o inconstitucionalidad, dispondrá que se promulgare como ordenanza. Si lo objetare, lo devolverá a la asamblea.

ART. 78.—El gobernador dispondrá del término de cuatro (4) días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte (20) artículos, de seis (6) días cuando el proyecto contenga de veintiuno (21) a cincuenta (50) artículos y hasta de diez (10) días cuando los artículos sean más de cincuenta (50).

Si el gobernador, una vez transcurridos los términos indicados, no hubiere devuelto el proyecto con objeciones deberá sancionarlo y promulgarlo. Si la asamblea se pusiera en receso dentro de dichos términos el gobernador tendrá el deber de publicar el proyecto sancionado u objetado, dentro de aquellos plazos. En el nuevo periodo de sesiones la asamblea decidirá sobre las objeciones” (resalta la Sala).

En el presente caso, consta en el expediente que el proyecto de Ordenanza “Por medio del cual se ordena la emisión de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones” fue aprobado por la Asamblea del Atlántico, en su último debate, en la sesión ordinaria del 31 de julio de 2001 (fl. 46, cdno. 1).

El gobernador objetó por motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad los artículos 15 (parcialmente) y 21 del proyecto, y lo devolvió a la asamblea mediante comunicación del 10 de agosto de 2001 (fl. 194).

Consta en el Acta 17 del 31 de julio de 2001 que en esa fecha se clausuró el segundo periodo de sesiones ordinarias de la Asamblea Departamental del Atlántico y se convocó la siguiente sesión para el 1º de Octubre de 2001 (fls. 181 y 193), de donde se deduce que la Duma estaba en receso cuando corrían los términos para objetar el proyecto, lo que obligaba al Gobernador a publicar el proyecto dentro de los mismos plazos, lo que en efecto ocurrió en la Gaceta Departamental 7650 del 10 de agosto de 2001, donde se dejó constancia que se sancionaba la Ordenanza 0027 del 10 de agosto de 2001, “salvo los artículos décimo quinto y vigésimo primero que se objetan parcialmente por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad” (fl. 46).

Consta en el expediente que iniciado el nuevo periodo de sesiones, el 23 de octubre de 2001 se sometieron a consideración de los diputados las objeciones presentadas por el gobernador (fl. 247). En la sesión del 16 de noviembre de 2001 se leyó el informe de la comisión designada para el efecto y la asamblea acogió las objeciones formuladas (fls. 288 y 289).

En consecuencia, no se observa ninguna irregularidad en el trámite de las objeciones por parte del gobernador ni de la asamblea departamental, pues se siguió lo dispuesto en los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y en consecuencia estos cargos no están llamados a prosperar.

Tampoco constituye irregularidad alguna, porque no está previsto legalmente como tal, que la Asamblea haya decidido en la Ordenanza 040 de 2001 derogar de manera expresa los artículos objetados. Por el contrario, con ello se dio mayor claridad sobre el contenido definitivo de la estampilla pro hospital universitario.

Por tanto, se negarán las pretensiones principales de la demanda de nulidad y se estudiarán a continuación los demás cargos planteados que sustentan las pretensiones subsidiarias.

2. Los cargos sustanciales contra las Ordenanzas 027 y 040 de 2001 de la Asamblea del Atlántico controvierten su legalidad señalando que se excedió la competencia constitucional y legal para el establecimiento de la estampilla pro hospitales universitarios.

La Sala considera pertinente señalar las disposiciones superiores que sirvieron de fundamento a las ordenanzas (1) , así como aquellas normas invocadas por la parte demandante como vulneradas, en orden a precisar su alcance y así resolver el caso concreto.

El fundamento legal del tributo es la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro hospitales universitarios” y cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro hospitales universitarios públicos.

ART. 2º—El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará principalmente para:

a) Inversión y mantenimiento de planta física;

b) Dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las instituciones;

c) Compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que requieran para su cabal funcionamiento;

d) Inversión en personal especializado.

ART. 3º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios públicos para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.

ART. 4º—Las providencias que expidan las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios públicos en desarrollo de la presente ley, serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ART. 5º—Las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.

ART. 6º—El recaudo de esta estampilla se destinará (exclusivamente) (2) para lo establecido en el artículo 2º de la presente ley y la tarifa con que se graven los distintos actos, no podrán exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar.

ART. 7º—Los recaudos por la venta de las estampillas estarán a cargo de las secretarías de hacienda departamentales y las tesorerías municipales de acuerdo con las ordenanzas que los reglamenten y su control estará a cargo de las respectivas, contralorías departamentales.

ART. 8º—La emisión de las estampillas cuya creación se autoriza por medio de la presente ley, será hasta por la suma de seis mil millones de pesos moneda corriente ($ 6.000.000.000) anuales por departamento y hasta por diez por ciento (10%) del valor del presupuesto del respectivo departamento en concordancia con el artículo 172 del Decreto 1222 de 1986.

ART. 9º—La presente ley rige a partir de su promulgación” (3) .

La Ley fue demandada ante la Corte Constitucional, entre otras razones, por vulnerar los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Carta Política, y en Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002 (4) se declaró exequible, salvo el vocablo “exclusivamente” contenido en su artículo 6º el cual fue declarado inexequible.

En dicha providencia la Corte expuso, en relación con el principio de legalidad, que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: “en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley”.

En relación con el contenido mínimo que debe tener una ley que crea un tributo y habilita a las entidades territoriales para desarrollarlo, la Corte consideró lo siguiente: “corresponderá entonces al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especificidad del impuesto, tasa o contribución de que se trate. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización”.

En este punto, la Sala considera necesario aclarar, como lo ha señalado en diversas providencias (5) , que para esta corporación la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 (4) y 313 (4) de la Constitución Política claramente determinan que las asambleas y los concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

La facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, el cual incluye la participación de órgano de representación popular para la creación de los tributos y la predeterminación residual de los elementos esenciales de los mismos.

La representación popular implica que no puede haber impuesto sin representación y por ello la Constitución autoriza únicamente al Congreso, Asambleas y Concejos para establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro de los marcos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Nacional. La gran reforma que introdujo la nueva constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos de los impuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos locales.

En todo caso, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, lo que implica que se fije, únicamente por el legislador nacional, aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria: El hecho generador, es decir, el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico, revelador de capacidad contributiva (6) .

El hecho generador tiene unos elementos que identifican el objeto del tributo, esto es, las cosas, los bienes, las acciones, las actividades o los derechos a los que se les impone el gravamen. Tiene elementos subjetivos, que se refieren al vínculo que une a una persona o entidad con el elemento objetivo, v. gr. ser propietario de un bien, realizar determinada actividad, recibir un ingreso, intervenir en la transmisión de derechos. Así mismo existen elementos temporales y espaciales que se refieren al momento en el que debe producirse el hecho —en un periodo o instantáneamente— y al lugar donde se realizarse.

Es decir, el Congreso a través de la ley debe determinar como elemento esencial del tributo, el hecho generador, y las asambleas o los concejos ejercerán su poder de imposición desarrollando los demás, siempre respetando los parámetros que la Ley establece.

Al examinar concretamente la Ley 645 de 2001 que sirvió de fundamento a los actos acusados, la Corte Constitucional concluyó en la Sentencia C-227 de 2002 (7) , que allí se encontraban los elementos suficientes para garantizar el principio de legalidad, toda vez que “no se encuentra ninguna dificultad para determinar e individualizar el gravamen, pues en su contenido hace referencia a los elementos constitucionales propios de un tributo (8) . 1) El sujeto activo es el departamento en su calidad de entidad territorial. Este hecho se evidencia en el artículo 7º de la Ley 645 donde se establece que los recaudos por la venta de las estampillas estarán a cargo de las secretarías de hacienda departamentales. 2) El hecho gravable está indicado en los artículos 3º, 5º y 6º en donde se dice que serán las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos y que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales; 3) El sujeto pasivo tendrá que estar relacionado con las actividades y operaciones señaladas como hecho gravable; 4) la tarifa, según el artículo 6º, no podrá exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar; y 5) la base gravable será el valor de los hechos a gravar (art. 6º)”.

Lo anterior significa que el hecho generador del tributo denominado estampilla pro hospitales universitarios de que trata la Ley 645 de 2001, lo constituyen las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Según la Corte Constitucional, la especificación de los “actos” que son objeto de gravamen corresponderá a las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales.

Es claro que esta especificación del hecho generador por parte de las asambleas departamentales no es totalmente autónoma, pues deben sujetarse a los límites legales existentes, así como a la naturaleza y características del tributo de estampillas, las cuales han sido reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina, a partir de la evolución de este tipo de impuesto.

En relación con el origen de las estampillas, en algunas providencias se ha hecho referencia a su nacimiento como documento de comprobación del pago de los servicios de correo (9) . En los inicios de los servicios postales, quien recibía la correspondencia era el llamado a pagar los costos de envío, lo que llevó a que se desarrollaran señales secretas en el exterior de las cartas que le permitían al destinatario conocer las noticias sin tener que cancelar el importe. Con mucha frecuencia se rehusaba la correspondencia, por lo que en 1840 a instancias de sir Roland Hill se introdujeron en Gran Bretaña importantes reformas postales; principalmente que el remitente fuese el obligado a pagar por el servicio y para comprobar el pago se colocaba un pequeña pieza de papel en el exterior de la carta: la estampilla (10) .

Como tributo independiente del servicio postal, las estampillas tienen su génesis en el denominado “impuesto de papel sellado” que surgió en 1624 en Holanda y que consistía en la obligación de extender los contratos y documentos en papel sellado que el fisco vendía. Posteriormente, se admitió el uso del papel común, pero provisto de estampillas o sellos pegados al documento (11) . En Colombia fue utilizado como una importante fuente de recursos desde la colonia como mecanismo de comprobación y también se hacía efectivo mediante el uso obligatorio del papel sellado o de estampillas adheridas a determinados documentos.

En los últimos años ha sido frecuente en el país el establecimiento de las estampillas como tributo independiente. En ellos es posible identificar ciertas características fundamentales que también están presentes en la “estampilla pro hospitales universitarios”, la principal de ellas es que se trata de un tributo documental (12) , lo que significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos, cuyo hecho económico objeto de gravamen puede ser la circulación o transferencia de la riqueza (13) , como también la obtención de un servicio a cargo del Estado (14) .

Teniendo en cuenta las características del tributo de estampillas, su evolución, así como lo dispuesto expresamente en la Ley 645 de 2001 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-227 de 2002 que declaró la exequibilidad de dicha norma, puede concluirse que el hecho generador de la “estampilla pro hospitales universitarios” tiene como elemento objetivo la existencia de un “acto” documental que instrumente “actividades y operaciones” que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. El elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable. El elemento espacial se refiere a que las “actividades y operaciones” deben realizarse en la jurisdicción del departamento o de los municipios que lo integran.

Adicional a lo anterior, las asambleas departamentales también deben sujetarse a los límites que les imponen otras disposiciones de orden legal, como los artículos 62 y 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, citados por la parte demandante y que en sus apartes pertinentes disponen:

“ART. 62.—Son funciones de las asambleas:

1. Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley.

(…)” (resalta la Sala).

“ART. 71.—Es prohibido a las asambleas departamentales:

(…).

5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley (…)”.

En relación con estas disposiciones ha señalado esta Corporación en ocasiones anteriores que, dado que la facultad impositiva de las entidades territoriales está limitada por la Constitución y la ley, “no puede ejercerse para gravar productos que previamente por disposición ‘legal’ han sido gravados e igualmente sobre los mismos se ha establecido prohibición expresa de imponer nuevos gravámenes, salvo que medie ‘autorización legal expresa’, según lo prevé el artículo 62 del Decreto-Ley 1222 de 1986” (15) .

Cuando la norma prohíbe imponer tributos sobre objetos o industrias gravados por la ley, se refiere a la imposibilidad de establecer como hecho generador de un gravamen departamental, el mismo hecho imponible que ya ha sido previsto por una disposición legal anterior.

Teniendo en cuenta el anterior marco legal, la Sala procederá a resolver los cargos de la demanda y el recurso de apelación, advirtiendo que es procedente estudiar la legalidad de la Ordenanza 027 de 2001 de la Asamblea del Atlántico, a pesar de que fue derogada expresamente por la Ordenanza 040 de 2001 —también demandada—, porque es criterio reiterado de la jurisprudencia de la corporación que si los actos generales demandados son derogados, o dejan de tener vigencia, debe de todos modos proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho” (16) .

En verdad, no se produjo “derogación” de la citada ordenanza sino “subrogación” de varios de sus artículos por lo que ese estatuto sigue rigiendo con nuevas disposiciones.

3. Se demanda la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, los cuales, en su orden, establecen como hecho generador de la estampilla pro hospital universitario “la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdicción del departamento del Atlántico” (art. 5º) Señalan como base gravable al “valor neto facturado excluido el impuesto sobre las ventas” (art. 6º). Disponen que el impuesto se causa “al momento de la emisión o expedición de la factura correspondiente” (art. 8º). Fijan la manera de liquidar y pagar el gravamen exigiendo “una liquidación privada (…) por el respectivo periodo gravable, acompañada de una copia de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a ese mismo periodo” (art. 10). Los periodos “serán bimestrales” (art. 9º) y en ellos se consolida la sumatoria de “los valores netos de las facturas expedidas durante el respectivo periodo gravable” (art. 6º).

El demandante considera que estas disposiciones vulneran los artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, toda vez que las Estampillas son tributos aplicables a actuaciones o actos para cuya expedición es necesaria la intervención o el concurso de funcionarios públicos.

Con fundamento en el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 y la Sentencia C-227 de 2002 (17) se insiste en que el tributo “estampilla pro hospitales universitarios” exige para su realización que en los actos gravados deben intervenir funcionarios departamentales o municipales, y es evidente que en la expedición o emisión de facturas por parte de quienes desarrollan actividades industriales, comerciales o de servicios en el departamento, no necesariamente interviene un funcionario público, pues este es un documento de carácter privado, que no requiere autorización alguna, para su validez.

De conformidad con el artículo 944 del Código de Comercio, el comprador tiene derecho a exigir del vendedor la expedición y entrega de una factura de las mercaderías vendidas, con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada. A su vez, el artículo 615 del estatuto tributario señala la obligación para todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, de expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN.

De estas definiciones, es posible concluir que se trata de un documento privado en el que no intervienen necesariamente funcionarios públicos, lo cual se ratifica con lo requisitos de la factura que para efectos tributarios señala el artículo 617 del estatuto tributario, donde no se exige la intervención de empleados estatales.

Dentro de los actos documentales objeto del gravamen no es posible incluir, de manera general, un documento privado como las facturas, porque para su emisión o expedición por los particulares, no siempre intervienen funcionarios departamentales o municipales. Por lo mismo, no es posible establecer como base gravable el valor incluido en dichos documentos. Al ser ilegal el tributo, deben también anularse las disposiciones que regulan la manera de liquidarlo y pagarlo.

En consecuencia, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda y declarará la nulidad de los artículos acusados: 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001 de la Asamblea del Atlántico, sin que se requiera pronunciarse sobre los demás cargos planteados contra estas disposiciones.

4. Se demandaron también los artículos 2º al 10 de la Ordenanza 040 de 2001, mediante la cual se modificó la Ordenanza 027 de 2001 de la Asamblea del Atlántico. El primero de los cargos se refiere a la violación del artículo 71 numeral 5º del Decreto-Ley 1222 de 1986, pues se contrarió la prohibición expresa de imponer tributos sobre objetos o industrias gravados por la ley.

Estas disposiciones acusadas señalan como sujetos pasivos de la estampilla pro hospital universitario a los obligados a “presentar declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio” (art. 2º). El hecho generador es “la presentación de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio en el distrito de Barranquilla y en todos los municipios del departamento” (arts. 3º y 6º). La base gravable “la constituyen los ingresos brutos o los ingresos operacionales, según el caso, o en general la base gravable declarada por los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio” (art. 4º). La tarifa es el uno por mil sobre la anterior base gravable y el periodo para consolidar el monto a pagar es el mismo establecido “para la presentación y pago de la declaración privada de Industria y Comercio en el distrito de Barranquilla y en los diferentes municipios del departamento” (art. 7º). Se establece la obligación de presentar una declaración por este tributo, simultáneamente a la presentación de la declaración de industria y comercio, sobre la que se adherirá la estampilla pro hospital universitario por parte de los funcionarios de las entidades financieras delegadas para ese fin (arts. 8º, 9º y 10).

Para resolver este cargo, deben tenerse en cuenta que los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 regularon el impuesto de industria y comercio en los siguientes términos:

“ART. 32.—El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos.

ART. 33.—El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los consejos municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

(…)”.

Para la Sala, cuando se establece como hecho generador de un tributo departamental la presentación de una declaración tributaria de otro impuesto, lo que se está haciendo es gravar el mismo hecho imponible, porque como ocurre en este caso, la liquidación privada que presenta el contribuyente del impuesto de industria y comercio tiene efectos únicamente declarativos (sobre la existencia de la obligación tributaria), pero que por si misma no es indicativa del hecho económico que debe gravar las estampillas, esto es, la circulación de riqueza o la obtención de un servicio estatal.

Como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, son idénticos los hechos económicos sujetos a la estampilla pro Hospital Universitario del Atlántico y al impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el distrito de Barranquilla, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la Asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5 del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las que se refieren únicamente a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, sin que se requiera analizar los demás cargos planteados contra estas disposiciones.

Por todo lo expuesto se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, proferidas por la Asamblea del Atlántico. Así mismo, se negarán las demás súplicas de la demanda.

Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro.

Se advierte que por desintegración del quórum decisorio se designó un conjuez. Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado designó a los doctores Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y William Giraldo Giraldo como consejeros de Estado de la Sección Cuarta. De conformidad con el artículo 17 del Decreto-Ley 1265 de 1970, los nuevos magistrados desplazan al conjuez designado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE la sentencia del 17 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, proferidas por la Asamblea del Atlántico.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

RECONÓCESE personería al abogado Julio Roberto Piza Rodríguez como apoderado del departamento del Atlántico, en los términos del poder adjunto.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo—Héctor J. Romero Díaz, aclara voto.

(1) Los artículos 300, numeral 4º y 338 de la Constitución Política, la Ley 645 del 2001 y el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

(2) La Corte Constitucional declaró inexequible la palabra “exclusivamente” en Sentencia C-227 de 2002, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.

(3) El proyecto inicialmente aprobado por el Congreso fue objetado parcialmente por el Presidente de la República por problemas en su trámite, por la destinación de los recursos y por las competencias asignadas a las Contralorías Departamentales. La Corte Constitucional en la Sentencia C-922 del 19 de julio de 2000 declaró infundada la primera de las objeciones y fundadas las dos restantes, por considerar que los beneficios del tributo no podían extenderse a los hospitales universitarios privados, y porque el traslado de los recaudos a los beneficiarios no era una función propia de las contralorías departamentales. Por tanto, devolvió al Congreso el proyecto para rehacerlo e integrar las disposiciones afectadas según el dictamen de la Corte. Mediante la Sentencia C-1706 de 2000, la Corte lo declaró exequible, al encontrar subsanados los vicios por los cuales fue objetado.

(4) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 8 de junio de 2001, Expediente 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 28 de enero de 2000, Expediente 9723, M.P. Daniel Manrique Guzmán; del 11 de marzo de 2004, Expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 9 de diciembre de 2004, Expediente 14453, M.P. Ligia López Díaz, y del 17 de agosto de 2006, Expediente 15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; entre otras providencias.

(6) En ese sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia C-035 del 27 de enero de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló: “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetro mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: i) la autorización del gravamen por el legislador, y ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo” (se subraya).

(7) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) El artículo 338 de la Constitución señala que son elementos del tributo el sujeto activo, el sujeto pasivo, los hechos, las bases gravables y las tarifas.

(9) Corte Constitucional, Sentencia del C-1097 del 10 de octubre de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1859 del 1º de noviembre de 2007, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(10) Http://www.stamps.org

(11) Villegas, Héctor Belisario. Curso de Finanzas y Derecho Tributario. 3ª edición. Ed. Depalma. 1984. p. 105-106.

(12) La Corte Constitucional en la Sentencia C-1097 de 2001 considera que las estampillas constituyen un tributo “documentario”.

(13) Villegas, Héctor Belisario. óp. cit., p. 107.

(14) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de octubre de 2006, Expediente 14527, M.P. Ligia López Díaz.

(15) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de diciembre de 2000, Expediente 11208, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

(16) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, M.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, M.P. Jaime Abella Zárate.

(17) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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