Sentencia 16089 de junio 7 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil siete.

Rad.: 76001-23-31-000-1995-02796-01(16089)

Actor: Diana Lucía Piedrahita y Otros

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Ref.: Reparación directa

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente proceso, esto es, la del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 9 de octubre de 1998, que en su parte resolutiva dispuso:

“No se accede a lo solicitado en la demanda”.

1. Antecedentes

1.1. Hechos.

En la demanda se narran, en síntesis, los siguientes:

“1. Para el 15 de noviembre de 1994, Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez viajaba en una motoniveladora D8 Caterpillar conducida por el señor Humberto Cubillos y acompañado del inspector de obra Holmes López López.

“2. Se desplazaba por la diagonal 48 oeste calle 12 oeste del barrio Siloé, área urbana del municipio de Cali (V) y lo hacían en cumplimiento del contrato que había celebrado la firma “Támara y Rodríguez Asociados” con el ingeniero Gustavo Peña, quien dirigía obra relativa a pavimentación en el barrio “Pueblo joven”.

“3. Estando en el cumplimiento de sus funciones, inesperadamente la máquina se bloqueó y empezó a desplazarse a gran velocidad, los frenos no funcionaron y fue a parar en el mismo sector contra una de las paredes de la Escuela “República de Panamá”, dejando como resultado la muerte instantánea de Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez y las lesiones físicas del señor Holmes López López.

“4. El hecho ocurrió sin lugar a dudas, por el mal estado de la máquina y que se refleja en el hecho indiscutible de haber sufrido desperfectos mecánicos en un sistema tan importante, como son los frenos.

“5. La víctima laboraba como operario en la firma “Támara y Rodríguez Asociados”, pero ésta a su vez había realizado contrato de alquiler de la máquina con el ingeniero Gustavo Peña, quien a su vez desarrollaba actividades relativas a la ejecución de los contratos SOP-004-94 y SOP-O11-94, suscritos con la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Cali (V), estando en la obligación, por consiguiente para la ejecución de los mismos, de conseguir vinculación de equipos en óptimas condiciones, para que se tradujeran en la seguridad de sus funcionarios ejecutores de la obra y en la de los mismos operarios.

“6. Al momento de sufrir el accidente, los viajeros y la máquina cumplían funciones que tenían que ver con la obra, pues se disponían a trasladar unas tapas de alcantarillado.

“7. Siendo un hecho incontrovertible que la obra era del municipio, que se adelantaba por contratación, es por ello, que se vincula como demandado al ente público municipal, toda vez que esa condición no impide la configuración de su responsabilidad.

“8. Por razón de estos hechos, adelantó la correspondiente investigación la Fiscalía General de la Nación, Unidad Primera de Vida, concretamente la fiscalía 22 delegada ante los juzgados penales del circuito con radicación 40604-432”.

1.2. Lo que se demanda.

A través de apoderado judicial, Diana Lucía Piedrahita, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Giovanny y Lorena Mejía Piedrahita; Zoila Rosa Gutiérrez de Giraldo, Amparo Giraldo Gutiérrez, Carlos Arturo Giraldo Gutiérrez, Jhony Giraldo Gutiérrez, Jorge Luis Giraldo Gutiérrez y Omar Elías Giraldo Gutiérrez, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, demandaron al municipio de Santiago de Cali con el propósito de que se le declarara responsable de la muerte del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, ocurrida en las circunstancias descritas en el acápite anterior y, en consecuencia, se le condenara a pagar a los actores los perjuicios de carácter moral y material que el suceso les ocasionó.

1.3. Trámite en primera instancia.

La demanda fue admitida mediante auto de 17 de julio de 1996 (fls. 52-53, c. 1) y se notificó en debida forma al representante de la entidad demandada (fls. 54-55, ibíd.). El señor alcalde de Cali, por conducto de su apoderado judicial, contestó el libelo demandatorio admitiendo algunos de los hechos, manifestando estarse a lo que resultara probado en el proceso y oponiéndose a las pretensiones de los actores con base en diversos argumentos sobre los cuales estructuró la defensa (fls. 62-71, c. 1).

Tales argumentos, en lo sustancial, se contraen a sostener que en el presente caso no se configuró la falla del servicio que los demandantes endilgan a la administración, como quiera que el daño causado a aquellos es atribuible al operario de la máquina, quien desconoció las normas de tránsito. Adicionalmente, aduce la entidad demandada que la responsabilidad cabría deducirla de la relación que existió entre el contratista y la sociedad Támara y Rodríguez Asociados, que era la propietaria de la motoniveladora accidentada. La responsabilidad de la ocurrencia del accidente sería atribuible, en exclusiva, al mencionado contratista, por utilizar para el transporte de personas un vehículo que no está destinado a ese propósito, razón por la cual carecía de las condiciones mínimas de seguridad para tal efecto.

También dentro de la oportunidad procesal pertinente, el municipio llamó en garantía al ingeniero Gustavo Peña Quintana, quien para la época de los hechos ejecutaba, como contratista de la Secretaría de Obras Públicas de la referida entidad territorial —contrato SOP-004-94—, las obras en la avenida circunvalar "La Paz" de la ciudad de Cali, con ocasión de las cuales tuvo lugar el accidente en el cual perdió la vida el señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez. El tribunal admitió el llamamiento mediante providencia calendada el 22 de noviembre de 1996 (fls. 75-76, c. 1), el cual se notificó debidamente al llamado (fl. 78, ídem). Éste, por su parte, contestó por medio de apoderado, admitiendo parcialmente los hechos de la demanda, sosteniendo que se atendría a lo que resultara probado y oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.

El llamado en garantía se exculpó alegando que no le corresponde asumir responsabilidad alguna, como quiera que carecía de vínculo laboral que le uniera con el operario de la máquina causante del accidente en el que perdió la vida el señor Giraldo Gutiérrez, como tampoco era su obligación preocuparse por el estado de la motoniveladora que le alquiló la firma Támara y Rodríguez Asociados, de manera que, habiendo sido la causa del accidente una falla del aludido equipo, no es, quien lo rentó, el jurídicamente conminado a responder.

Mediante providencia de fecha 12 de marzo de 1997 se abrió el proceso a pruebas (fls. 96-99, c. 1). Practicadas éstas y vencido el período probatorio, a través de auto calendado el 18 de junio de 1998 (fl. 144, ídem) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir informe escrito. Dentro del término correspondiente se pronunciaron los apoderados de los demandantes y del municipio de Cali, reiterando los fundamentos, tanto fácticos como jurídicos, del libelo inicial y de su contestación (fls. 145-184, c. 1). El Ministerio Público guardó silencio.

1.4. El fallo impugnado.

Mediante sentencia del 9 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda. Consideró el a quo que los perjuicios, cuya indemnización solicitan los actores, no se derivaron de la ejecución de los trabajos de pavimentación de la avenida de circunvalación "La Paz" de la ciudad de Cali, sino de un acto irresponsable del operario de la motoniveladora comprometida y de la propia víctima, quienes resolvieron dar a la máquina un uso que no era el que le correspondía —el transporte de personas—. Además, estimó el tribunal que el malogrado señor Giraldo Gutiérrez no tenía nada que ver con la operación de la motoniveladora accidentada, ni cumplía encargo alguno del contratista cuando ocurrió el siniestro, razón por la cual éste no compromete la responsabilidad ni del mencionado contratista, ni de la administración contratante.

1.5. El recurso de apelación.

Inconforme con el contenido de la decisión sintetizada en el apartado precedente, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en la primera instancia (fls. 206-229, c. 1). Comienza el impugnante por controvertir la conclusión a la que arribó el tribunal, en el sentido de que el señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez se transportaba en la motoniveladora accidentada con propósitos diversos de cumplir alguna tarea relacionada con la labor para la cual fue contratado o con la obra pública que se ejecutaba. Para el recurrente, en primer término, el testigo Humberto Cubillos, operador de la máquina accidentada, sostiene, en su última respuesta, que la actividad desarrollada en el momento de la diligencia hacía parte de la obra, que se dirigían a retirar una tapa de una alcantarilla con la máquina porque aquélla estaba enterrada y, que una vez hecho ese trabajo, volverían a subir al lugar desde el cual descendían en la motoniveladora.

Agrega el impugnante que los operadores de esas máquinas quedan a órdenes del inspector de la obra y sólo se reportan a su empresa cuando terminan el trabajo. Y se da la circunstancia de que el tercer pasajero de la máquina accidentada era el señor Holmes López López, inspector de la obra, persona que impartía las órdenes quien, en la declaración que rindiera en el proceso que cursó ante la Fiscalía General de la Nación, aceptó que en la máquina, al momento del accidente, viajaban tres ocupantes. Por tanto —señala el apoderado de los demandantes—, nada puede reprocharse al proceder de los ocupantes de la motoniveladora, si quien vigilaba la obra apreció como normal que los tres individuos se transportaran en ese vehículo.

Por otra parte, destaca el apelante que, en el testimonio del señor Ariosto Támara, propietario de la máquina accidentada, se señala que no existen normas de tránsito —o no las conoce— que determinen cuántas personas pueden viajar en vehículos como el siniestrado, toda vez que ese equipo se considera como agrícola. Se subraya en el recurso, igualmente, que el referido aparato tiene capacidad para dos personas, que pueden ir sentadas cómodamente.

Anota también la impugnación que, en el contrato de obra pública Nº SOP-004-94, se estipularon unas obligaciones, a cargo del representante del municipio, quenunca se cumplieron, como la de ejercer una interventoría eficiente en la contratación de personal y de maquinaria. Pero, de acuerdo con lo atestiguado por el inspector de la obra, la motoniveladora era vieja y obsoleta, luego debió exigirse que las máquinas fuesen más seguras. Con base en lo hasta aquí resumido, concluye el censor, lo siguiente:

“Así las cosas, ¿cuál es el acto irresponsable del operario de la máquina al transportar a dos personas más, cuando en primer lugar, se dirigían a efectuar un trabajo que pertenecía a la obra, acompañado tanto por el Inspector de la misma, como por el occiso, con el mismo objetivo (sacar la tapa de la alcantarilla que estaba enterrada) para luego regresar en esa máquina ya que la suya era menos adecuada para esa operación? (ver declaración del señor Ariosto Támara).

(...).

En conclusión: La obra era del municipio de Santiago de Cali, el contratista trabajaba para el ente demandado; la vía era de propiedad del municipio; el contrato determina unas obligaciones del municipio que nunca cumplió; cuando se transportaban las tres personas lo hacían —siendo una de ellas el inspector de obra—, en una máquina vieja según este último; nada prohíbe esa manera de transportarse dentro de la obra y por necesidades de la misma, y sí se desarrollaban funciones inherentes al contrato.

No puede entonces desconocerse todas las pruebas recogidas y parte de ellas aportada por los mismos demandados, para concluir que no exista responsabilidad del municipio de Santiago de Cali”.

1.6. Trámite en la segunda instancia.

El recurso fue admitido mediante providencia de 5 de marzo de 1999 (fl. 237, c. 1) y en el auto calendado el día 26 de los mismos mes y año se dispuso correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para rendir concepto por escrito (fl. 239, ibíd.).

Dentro de esta oportunidad procesal se pronunció solamente el Ministerio Público. Las partes demandante y demandada guardaron silencio. Aquél consideró que si bien es cierto que en el sub judice se demostró que el vehículo accidentado se hallaba al servicio de la administración, independientemente de que estuviese a cargo del contratista —lo cual somete los litigios derivados de la actividad correspondiente a la égida de la jurisdicción de lo contencioso administrativo—, no lo es menos que la actividad concreta que la máquina desempeñaba para el preciso momento en que ocurrieron los luctuosos hechos no guardaba relación con la ejecución de la obra pública, toda vez que el propio conductor reconoció que, en ese instante, se disponían a almorzar, justificando a renglón seguido su presencia en el lugar agregando que lo harían "luego de levantar unas tapas".

Para la procuraduría novena delegada ante esta corporación, quedó un vacío probatorio en el proceso, toda vez que no se clarificó si el contrato se ejecutaba en la zona en que ocurrió el accidente —Diagonal 48 oeste, con calle 12 oeste del barrio Siloé, área urbana del municipio de Cali, cuando del texto del convenio se desprende que la obra a realizar era la "construcción de sub base, base y obras complementarias para la pavimentación de la avenida circunvalar La Paz (desde el K 0-+200) - (K 1+900- K2+200) comuna veinte de esta ciudad"—. A pesar de ello, en criterio del Ministerio Público las pretensiones de los demandantes no están llamadas a prosperar, como quiera que el fallecido, señor Víctor Giraldo Gutiérrez, se transportaba en un vehículo catalogado como industrial, el cual, a tenor de lo dispuesto por el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito,

“...es aquel “destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de vías, que por sus características técnicas no puede transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”, salvo aquéllas donde se halle realizando la obra, sin que el señor Giraldo Gutiérrez, ni sus dos acompañantes observaran que por la naturaleza de un tal automotor, y por su propio diseño, como que la cabina es para un solo ocupante, excluye la posibilidad de transportar a otras personas diferentes al conductor. Y, al haber montado en la parte exterior de la máquina, aún cuando la labor para la que se hallaba contratado era precisamente el manejo de otro vehículo industrial, asumió voluntariamente el riesgo que tal imprudencia creaba y que en efecto se dio, en connivencia con el operador de la máquina, resultando en estas condiciones incuestionable que fue el actuar imprudente, desligado del servicio público que prestaban en razón del sub contrato con la firma Támara y Rodríguez Asociados, la causa eficiente y necesaria para la producción del resultado, y que como tal excluye la responsabilidad de la administración” (negrillas del texto original).

Mediante providencia calendada el 28 de agosto de 2003 (fl. 253, c. 1), la Sala aceptó el impedimento manifestado por el H. Consejero Ramiro Saavedra Becerra, por configurarse la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que conoció del presente asunto en la primera instancia, razón por la cual se le declaró separado del conocimiento del mismo en la segunda.

Adelantado el trámite legal correspondiente y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previo lo cual se efectuarán las siguientes

2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta los antecedentes que se han dejado expuestos, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración, a causa del recurso impetrado contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Determinar el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta que se trató de la muerte de un particular, en accidente de circulación de un vehículo industrial puesto al servicio de un contratista de la administración, con el fin de ejecutar una obra pública.

(ii) Una vez clarificado el anterior extremo, debe esclarecerse si concurren, en el sub lite los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por los perjuicios derivados, para los demandantes, de la muerte del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, como consecuencia del aludido accidente. Y, en relación con ello, precisar si se dan, en el sub judice, las circunstancias que permitan entender que se trata de un evento en el que medió la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad extracontractual del Estado.

(iii) Adicionalmente, debe estudiarse si tenía la actividad desarrollada por el occiso, en el momento del accidente, nexo con el servicio de mantenimiento de la vía pública llevado a cabo por la administración por intermedio del contratista.

2.2. Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares con ocasión de la realización —construcción, mantenimiento, conservación, etc.— de obras públicas y, en particular, por la utilización, a dicho efecto, de vehículos automotores de propiedad oficial o puestos al servicio de la administración por parte de sus contratistas.

Son al menos tres las cuestiones a cuyo análisis conduce el título del presente apartado: el régimen de responsabilidad aplicable en tratándose de la realización de obras públicas (i); la incidencia que, en la aplicación del antedicho régimen, pueda tener el que la actividad pública en comento no sea desplegada directamente por un órgano de la administración, sino por ésta a través de contratistas (ii) y las particularidades que añade, a dicho régimen, el empleo de vehículos automotores en la construcción, mantenimiento o conservación de la obra pública en cuestión (iii).

2.2.1. El régimen de responsabilidad aplicable con ocasión de los daños derivados de la construcción, mantenimiento o conservación de obras públicas.

En cuanto tiene que ver con este extremo, la Sala ha determinado que el régimen de responsabilidad tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros. De ahí que se haya sostenido que

“...la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa” (1) .

Ello se traduce en que concierne al demandante la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

Adicionalmente, por lo que respecta a que la víctima del hecho dañoso sea alguna de las personas vinculadas con el contratista para la ejecución de la obra, se ha sostenido:

“Poco importa, por lo demás, que la víctima sea una de las personas vinculadas por el contratista a la construcción de la obra. Existe, en este caso, en efecto, una exposición directa y permanente al riesgo creado por la actividad, que justifica claramente la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de que la intervención de aquélla en la producción del daño pueda ser valorada por el juzgador, a fin de estudiar la posible configuración de una causa extraña que permita la exoneración de la entidad demandada, o la disminución de la condena respectiva, conforme al artículo 2.357 del Código Civil” (2) .

2.2.2. La incidencia, en cuanto al régimen jurídico aplicable, de la realización de la actividad cuestionada por un contratista de la administración.

De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha venido reiterando la posibilidad de imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, en el entendido de que la actividad realizada por éstos en ejecución de convenio celebrado con una entidad pública, debe ser analizada como si hubiere sido desplegada directamente por ésta a efectos de establecer si debe deducirse responsabilidad extracontractual al Estado.

En tal sentido, ya desde la sentencia proferida el 9 de octubre de 1985 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de octubre nueve (9) de mil novecientos ochenta y cinco (1985); Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Referencia: Expediente Nº. 4556; Actora: Gladys Mamby de Delgado. 3, esta corporación expresó:

“Fueron unánimes tanto la doctrina extranjera como la nacional, así como la jurisprudencia, en sostener que el trabajo no dejaba de ser público por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública. En sentencia de 20 de marzo de 1956, esta corporación destacó entre los elementos tipificantes de esos trabajos públicos que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado, “ya directa o indirectamente” y que el trabajo tuviera una finalidad de interés público o social.

No tendría sentido alguno la afirmación de que cuando esa indemnización se refiera a daños en la propiedad inmueble o a su ocupación transitoria, la persona responsable pueda ser la entidad pública así haya ejecutado directamente el trabajo o a través de un contratista suyo, pero cuando la lesión recaiga en otros derechos de mayor significación (la vida o la integridad personal, por ejemplo) sólo responde por lo que haga directamente. Lo planteado carecería de significación ética. Además, donde existe la misma razón debe existir similar disposición, según enseña una regla de interpretación racional.

Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.

Es frecuente observar que en los contratos de obra publica se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos” (resaltado fuera del texto original) (4) .

En consecuencia, en nada se modifica el régimen de responsabilidad aplicable en el sub lite por la circunstancia de que la obra pública en cuestión estuviere siendo realizada por contratistas —y subcontratistas— del municipio de Cali y no por servidores públicos ligados con éste a través de un vínculo legal y reglamentario o contractual laboral. Al ser la “construcción de sub base, base y obras complementarias para la pavimentación de la avenida circunvalar La Paz”, en uno de sus tramos, un objeto contractual pactado por el municipio de Cali por encontrarse dentro de sus funciones y obligaciones como entidad pública, para beneficio de la colectividad y en aras de la satisfacción del interés general, el hecho de que esa tarea fuera acometida por particulares y no directamente por servidores incluidos en la planta de personal de la entidad, no deja de hacer responsable al Estado por los daños antijurídicos que se causen a raíz de la ejecución de las obras públicas en dichas condiciones materializadas.

2.2.3. La intervención de vehículos automotores.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído —daños derivados de la operación de vehículos automotores, en este supuesto específico, un vehículo industrial—, el título de imputación aplicable es el de riesgo excepcional. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza la eventual declaratoria de responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas —lo que ocurre cuando se usan vehículos automotores de dotación oficial o puestos al servicio de la administración—, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien viene obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. En este sentido, ha sostenido la Sala:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...” (5) .

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política (6) .

(...).

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima” (7) .

Y, concretamente, en lo relacionado con la conducción de vehículos automotores, la Sala ha sostenido lo siguiente, en cuanto al régimen que gobierna la materia:

“... se afirma que una actividad es peligrosa cuando rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes (Ver sentencias del 30 de abril de 1976, publicada en Gaceta Judicial Tomo CLII, primera parte, num. 2393 y del 27 de julio de 1997, en Gaceta Judicial CLV, primera parte, num. 2396”.

“La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.

“La experiencia ha permitido identificar algunos supuestos de actividades que representan un mayor riesgo y que han sido consideradas peligrosas...” (8) .

(...).

Ya en otra oportunidad la Sala había precisado que probándose la propiedad del automotor con el cual se causó el daño, en cabeza de la entidad demandada; que se encontrara a su servicio y que el daño haya sido causado por un agente suyo, se estaría ante la ejecución de actividad peligrosa por conducción de vehículos, de la cual bien pueda derivarse su responsabilidad. Entonces, para que la entidad se exonere de responder por ese riesgo creado por ella, debía acreditar la fuerza mayor, la culpa de la víctima, o el hecho de un tercero, en los dos últimos casos con carácter de exclusivo y determinante (9)(10) .

2.2.4. El caso concreto.

En el proceso se encuentra plenamente demostrado que la muerte del ciudadano Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez se produjo como consecuencia del accidente en el que se vio implicado un vehículo industrial —motoniveladora—, subcontratado por un contratista del municipio de Santiago de Cali que tenía a su cargo llevar a cabo la construcción de sub base, base y las obras complementarias para la pavimentación de un tramo de la avenida circunvalar La Paz de esa ciudad. En ese vehículo industrial se transportaba el señor Giraldo Gutiérrez, en compañía de otras dos personas —el operario de la máquina y el inspector de la obra— cuando, como consecuencia de la pérdida de control del aparato por la falta de respuesta de su sistema de frenos, éste se precipitó contra un muro, volcándose y produciendo la muerte al pluricitado señor Giraldo Gutiérrez.

Las anteriores circunstancias, que conducen a que, de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto en los apartados precedentes, el régimen de responsabilidad aplicable al sub judice sea objetivo, con fundamento en el riesgo excepcional que las actividades desplegadas comportaban, se encuentran plenamente acreditadas a través de los siguientes elementos probatorios:

a. La muerte de Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, mediante la partida de defunción expedida por el Notario Catorce de la ciudad de Cali, en la que consta que el deceso ocurrió el 15 de noviembre de 1994 (fl. 19, c. 1).

b. El mismo extremo, junto con sus causas fisiológicas, a través de la diligencia de reconocimiento del cadáver practicada por el Fiscal 119 Permanente de la ciudad de Cali, en cuyo examen constató las diversas heridas o huellas de violencia que quedaron en el cadáver (fls. 1-6, c. 2).

c. Testimonio rendido por el señor Humberto Cubillos, operador de la motoniveladora accidentada, compañero del occiso, quien sobre la muerte de Giraldo y el accidente dijo:

“Yo me di cuenta cuando ya salí del Seguro, nos voltiamos (sic). Era que estábamos haciendo un trabajo en Siloé en los altos, estábamos arreglando vías, haciendo vías para pavimentación. Vine a sacar una tapa de una alcantarilla con la máquina y él venía conmigo, la máquina se neutralizó, entonces nos voltiamos (sic) con la máquina. A mi me llevaron para el Seguro, cuando salí de allá me contaron que el compañero había muerto”.

d. El hecho de que el señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez se accidentó y murió en momentos en que, por parte del ingeniero Gustavo Peña, se adelantaba la pavimentación de la avenida circunvalación “La Paz”, en virtud del contrato de obra pública Nº SOP-004-94, que aquél tenía celebrado con el municipio de Santiago de Cali, es ilustrado por la prueba documental relativa al contrato —celebración, ejecución, informes de interventoría, constancias de iniciación y terminación, etc.— la cual se remitió oportunamente al expediente por el jefe de la División Administrativa de la Alcaldía de Santiago de Cali (fls. 93-171, c. 2).

e. Obra en el expediente, remitido por la Fiscalía General de la Nación a este proceso, el informe del accidente Nº 033888, rendido por el guarda urbano que conoció del mismo, referente a un accidente de tránsito en el cual estuvo involucrada una máquina agrícola marca Caterpillar, modelo D8-15ª, de propiedad de la firma Támara y Rodríguez, cuyo conductor era el señor Humberto Cubillos, quien transportaba a dos (2) pasajeros —Víctor Jaime Giraldo, quien falleció, y Holmes López López, quien se lesionó en el accidente—. El referido informe relata que cuando esta máquina, al descender por una pendiente de 40º grados, se neutralizó, sin que su conductor pudiera maniobrar de otro modo, chocó contra un muro, parte del inmueble en el que funciona la escuela República de Panamá. Como consecuencia de la colisión, la máquina volcó y cayó encima de la humanidad del señor Víctor Jaime Giraldo (occiso), acompañante del conductor y empleado de la firma propietaria de la maquinaría Támara y Rodríguez. Los otros dos ocupantes (heridos) fueron trasladados al ISS, mientras que el fallecido fue trasladado por sus familiares del lugar del accidente, por cuanto la Fiscalía no se presentaba habiendo transcurrido 4 horas después de acaecido el siniestro. Según el informe de tránsito, este accidente se presentó en la diagonal 48 calle 12 oeste de la ciudad de Cali.

En relación con esta última probanza —y otras con el mismo origen a las que más adelante se hará alusión— no está de más precisar que la Sala ha estimado oportuno traer a colación y valorar algunos de los elementos de prueba recaudados con ocasión de la investigación penal adelantada a raíz de la muerte del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, teniendo en cuenta que han sido aportados en copia auténtica, remitida con destino a este expediente por la propia autoridad judicial penal y a solicitud de la parte contra la cual se hacen valer, es decir, por petición expresa de la parte actora, formulada en la demanda (fls. 40-41, c. 1), con lo cual se reúnen los requisitos exigidos para la valoración de pruebas trasladadas por los artículos 168, 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia misma de esta corporación, que sobre el particular ha sostenido:

“Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión (11) . La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (C.P., art. 228).

Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria”.

En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación”.

(...).

“Si bien es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (12) , las decisiones adoptadas en los procesos penal y disciplinario en relación con los agentes de la administración no vinculan al juez administrativo frente a la que deba adoptarse en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción en contra del Estado, se considera válido citarlas en el presente caso porque en éstas se definió la ausencia de antijuridicidad de la conducta del agente en el presente caso (...) y por lo tanto, constituyen argumento adicional para establecer la falta de responsabilidad de la entidad demandada” (13) (subrayas fuera del texto original).

2.3. Sobre la concurrencia, en el presente caso, de la culpa exclusiva de la víctima como elemento que rompería el nexo causal entre la actividad riesgosa desplegada por la administración —a través de sus contratistas— y el daño producido, imposibilitando la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.

Resuelto el primer grupo de problemas jurídicos que se habían dejado planteados ab initio y concluido que la muerte del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez se produjo como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de tránsito en el cual se vio involucrado el vehículo automotor —motoniveladora— de marras, utilizado en la pavimentación de una vía pública contratada por el municipio de Cali y que, por tanto, el régimen jurídico aplicable para resolver el caso es el de riesgo excepcional, procede ahora despejar la segunda cuestión esbozada, esto es, si —como lo alega el apoderado de la entidad demandada y lo entendió el fallo del a quo— dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento en el que se configura el denominado “hecho de la víctima”, el cual da lugar a no declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.

2.3.1. El hecho de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto a los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño….” (14) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B. .

De igual forma, se ha dicho:

“…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración…” (15) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros. ” (16) (subrayas fuera del texto original).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

“... se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...” (17) Nota original de la sentencia citada: TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246. ” (18) .

2.3.2. El caso concreto.

En el sub judice está demostrada la ocurrencia de un accidente en el cual, como consecuencia del impacto producido por un vehículo industrial —motoniveladora— dispuesto por un contratista para las tareas relacionadas con la pavimentación de un tramo de avenida en la ciudad de Cali, en la humanidad del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, este último falleció. También se han acreditado los daños derivados, para los demandantes, del acaecimiento del choque y de la consecuente defunción del señor Grimaldo Rojas. Sin embargo, a juicio de la Sala, se encuentra desvirtuada la existencia de relación causal alguna entre la actividad administrativa consistente en la ejecución de la obra pública en comento y los perjuicios sufridos por los accionantes pues, como lo expuso la entidad demandada y lo decidió el tribunal a quo, el acontecimiento del accidente no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración, a pesar de lo riesgosa, sino en la conducta asumida por la víctima.

A dicha conclusión se llega luego de examinar los siguientes elementos de prueba:

a. Testimonio rendido por el señor Humberto Cubillos, operador de la máquina en cuestión, compañero del occiso, quien sobre la muerte de Giraldo y el accidente dijo:

“PREGUNTADO: Qué quiere decir que la máquina de (sic) se neutralizó? CONTESTO: Neutralizó es que se le sale un cambio y no le entra o sea, queda en neutro, la máquina se neutralizó en una vía sale rodando por ahí para abajo y se chocó contra un barranco. PREGUNTADO: Díganos que hacía Víctor Jaime Giraldo encima de esa máquina el día de los hechos? CONTESTO: El iba ahí, porque arriba no había comida y nos bajamos con la máquina a hacer el trabajo y volvíamos a subir, nosotros íbamos con el inspector a sacar la tapa que estaba enterrada con una cadena, pero él tenía otra máquina que manejaba” (resalta la Sala. Fls. 81-82, c. 2).

b. Declaración del señor Ariosto Támara, propietario de la motoniveladora accidentada y representante de la firma Támara y Rodríguez Asociados, quien en uno de los apartes de su versión sostuvo:

“PREGUNTADO: Díganos si alguna máquina perteneciente a su firma Támara y Rodríguez Asociados fue empleada en la pavimentación en el barrio Pueblo Joven de esta ciudad, en virtud de un arrendamiento que usted le hizo al Ingeniero Gustavo Peña. CONTESTO: Si se le alquiló un libro (sic) compactador autopropulsado y una motoniveladora. PREGUNTADO: Usted ha hecho referencia a un accidente puede informarnos de qué accidente se trata? CONTESTO: Como supongo que es del accidente del Señor Jaime un empleado que trabajó en mi empresa y que trabajó esa máquina, me estoy refiriendo a ese accidente, Jaime era empleado mío, el personal se conoce en la empresa por el apodo, él era el que conducía el libro (sic) compactador, yo alquilo la máquina, y el operario y el combustible el servicio es completo. El señor Jaime manejaba el libro (sic) compactador alquilado al señor Peña” PREGUNTADO: Porque (sic) el muerto se transportaba en la motoniveladora si él no era operario? CONTESTO: El se transportaba en la motoniveladora el libro (sic) lo dejaba en la parte alta, porque es un aparato muy lento y difícil de transportar, lo dejaban en la parte más alta, que no la conocí y de ahí se bajaban en la motoniveladora por ser más práctica” (resalta la Sala. Fls. 88-92, c. 2).

c. Declaración rendida por el señor Holmes López López, acompañante en la máquina en el momento de producirse el accidente e inspector de la obra, quien sostuvo:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cuántas personas iban en la máquina en el momento del accidente. CONTESTO: Íbamos tres era el operador Humberto Cubillos, el muchacho se montó Jaime Giraldo y yo. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho qué posiciones ocupaban dentro de la máquina, cómo se encontraban en el momento que empezó a rodar la máquina. CONTESTO: Como operador de la máquina estaba Humberto Cubillos en el momento del accidente iba sentado manejando la máquina, Jaime Giraldo se encontraba al lado derecho del operador estaba parado, y yo iba parado al lado izquierdo del operador ” (resalta la Sala. Fls. 42-43, c. 2).

d. Diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía Once Delegada de la Unidad Primera de Vida, Libertad y Pudor Sexuales, de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Valle del Cauca, por el señor Humberto Cubillos conductor de la motoniveladora accidentada, quien manifestó, en algunos apartes de su exposición, lo siguiente:

“PREGUNTADO: Cuando se presentan estos hechos quién conducía la máquina, igualmente dirá qué tipo de maquinaría es? CONTESTO: La conducía yo, es una motoniveladora, marca caterpillar. PREGUNTADO: Informe al despacho qué personas se encontraban dentro del citado vehículo al momento en que usted informa el vehículo se me neutraliza y empezamos a rodar? CONTESTO: El muerto Jaime Giraldo Gutiérrez, y el Inspector de la obra donde yo trabajaba el llama Olmes, pero el apellido no le recuerdo. PREGUNTADO: Informe al despacho desde qué altura aproximada empieza a rodar la motoniveladora y cuál fue la causa principal para que esto sucediera? CONTESTO: Eso es una loma, más o menos de dos cuadras de altura comenzamos a rodar, la causa fue la NEUTRALIZADA de la máquina, pues yo traté de pararla con la cuchilla, pero se fue en brincos (sic) hasta que llegue (sic) donde me voltié (sic) pues le pego (sic) a un barranco y la máquina me salió para el lado izquierdo y ahí fue donde se voltio (sic)

(...).

PREGUNTADO: Informe al despacho qué funciones cumplía el señor Jaime Giraldo dentro de la obra al momento en que ocurre el accidente? CONTESTO: El era operador también de Támara y Rodríguez, él dejo la máquina que él manejaba arriba y se bajó conmigo y el inspector. El se bajó conmigo pues íbamos a almorzar, después de que sacáramos las tapas de alcantarilla” (resalta la Sala. Fls. 30-31, c. 2)).

e. Diligencia de ratificación y ampliación del informe del accidente presentada, ante la misma dependencia de la Fiscalía, por el guarda de tránsito Fanor Alberto Machado García, quien manifestó:

“PREGUNTADO: Díganos si pudo apreciar por manchas de sangre en qué sitio había quedado el occiso? CONTESTO: Pues como lo dije ya habían movido el cuerpo pero por manchas de sangre el cuerpo del occiso quedó incrustado en la cabina con las mismas latas quedo aprisionado, incrustado, él era el ayudante del vehículo, pero cabe anotar que este vehículo o este tipo de vehículos es para una sola persona y ahí iban tres personas según me comentaron también ” (resalta la Sala. Fls. 15-16, c. 2).

De manera pues que, si bien la Sala se ha referido en múltiples ocasiones a la conducción de vehículos automotores y a la construcción, sostenimiento o conservación de obras públicas, como actividades que —dadas sus características— son por naturaleza peligrosas, ello no es óbice para que deba reconocerse que, en el presente caso, el señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez no obró en la forma debida o, en otras palabras, en la que le era jurídicamente exigible. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, puso en peligro su propia vida al decidir transportarse en la motoniveladora que a la postre no podría ser controlada por su operador, dando ello lugar al accidente que produjo la muerte del señor Giraldo Gutiérrez. Lo anterior con fundamento en las siguientes razones:

a. Como acertadamente lo consideró el a quo, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar toda vez que, como se desprende de los elementos de prueba que se viene de referir, la víctima se transportaba en un vehículo automotor catalogado como vehículo industrial, modalidad que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente para la época en que ocurrieron los hechos —Decreto-Ley 1344 de 1970, con la redacción introducida a múltiples de sus disposiciones por el Decreto-Ley 1809 de 1990—, se definía de la siguiente forma:

“Vehículo industrial: Vehículo automotor destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de vías, que por sus características técnicas no puede transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público” (resalta la Sala).

En consecuencia, si este tipo de vehículos debe destinarse exclusivamente a la realización de las obras industriales para cuya acometida fue diseñado, mal puede pretenderse que un uso normal, correcto y ausente de imprudencia del mismo, es el de ocuparlo en el transporte —así fuese transitorio— de pasajeros, pues sus especificaciones técnicas y condiciones de operación —como pasará a verse— así lo impiden. Por tanto, que el fallecido señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez y el inspector de la obra se desplazaran en la motoniveladora accidentada, parados, cada uno a un lado del habitáculo del operador, sin ninguna seguridad, supone un desconocimiento del destino que debe darse a un vehículo industrial como el referido, más allá de que, de acuerdo con lo expuesto en los testimonios y otras probanzas recién referidas, se habrían podido infringir también, al menos, los siguientes preceptos del mismo Código Nacional de Transporte Terrestre entonces en vigor:

“ART. 163.—En el asiento delantero de los vehículos sólo podrán viajar, además del conductor, una o dos personas, de acuerdo con las características del mismo. Ningún pasajero podrá ir a la izquierda del conductor.

ART. 164.—Ningún vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito o en la tarjeta de operación, con excepción de los niños de brazos”.

b. En cuanto a las condiciones de operación de vehículos industriales como la motoniveladora accidentada, se trata, sin duda, de exigencias que han de ser conocidas no ya, presumible y genéricamente, por el personal dedicado a trabajos de construcción, mantenimiento y reparación de obras públicas, por razón de su cotidiana actividad, sino, de manera específica, por los individuos cuya ocupación consiste, en concreto, en la conducción de esta suerte de automotores, actividad que, como insistentemente se ha sostenido en apartado anterior, es, sin duda, por naturaleza peligrosa. Y no se pierda de vista que el occiso, señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, se desempeñaba en la firma Támara y Asociados como operario de vehículos industriales, por manera que, con especial rigor, le era exigible conocer las condiciones de operación segura de maquinaria como la aludida.

Y, puntualmente, en cuanto tiene que ver con las anotadas condiciones de operación de una máquina como la accidentada que, se insiste, debían ser conocidas y acatadas, no sólo por el operario de la misma, sino también por sus acompañantes —y, en especial, por el señor Giraldo Gutiérrez, también operario de vehículos industriales—, en el manual de operación y mantenimiento de una motoniveladora de las características de aquella cuyo accidente dio lugar a la muerte de Víctor Jaime Giraldo y al presente proceso (19) , puede leerse lo siguiente:

“Información importante sobre seguridad.

La mayoría de los accidentes que ocurren durante la operación, mantenimiento y reparaciones del producto resultan por negligencia en observar precauciones y reglas de seguridad básicas. Casi todo accidente puede evitarse reconociendo las situaciones potencialmente peligrosas antes que el accidente ocurra. Se debe permanecer alerta para advertir posibles peligros. También se debe tener la instrucción, la habilidad y las herramientas necesarias para desempeñar adecuadamente estas funciones.

(...).

Advertencia.

No opere esta máquina si no ha leído y comprendido las instrucciones y advertencias del manual de operación y mantenimiento. Si no presta atención a las instrucciones o a las advertencias, pueden ocurrir lesiones o accidentes fatales. Pida a cualquier distribuidor Caterpillar los manuales de repuesto...

(...).

Antes de arrancar el motor.

(...).

Inspeccione el estado del cinturón de seguridad y su tornillería de montaje. Reemplace cualquier pieza desgastada o deteriorada. Reemplace el cinturón de seguridad cada tres años, no importa el estado en que se encuentre.

(...).

Asegúrese que nadie esté trabajando en la máquina, debajo o cerca de ella antes de arrancar el motor o mover la máquina. Cerciórese que no haya personas en la zona inmediata.

(...).

Antes de operar la máquina.

(...).

Aleje el personal de la máquina y del área.

(...).

Cíñase bien el cinturón de seguridad.

(...).

Operación de la máquina.

(...).

No permita pasajeros en la máquina, a menos que ésta tenga un asiento adicional con cinturón de seguridad y protección en caso de vuelcos.

(...).

Tenga cuidado para evitar el riesgo de vuelcos al trabajar en colinas, bancos o pendientes, y al cruzar zanjas, terrenos difíciles u otros obstáculos” (Las negrillas en el texto original. Las subrayas son de la Sala).

Las disposiciones normativas aludidas, así como la referencia doctrinal efectuada, que ilustran las condiciones en las cuales la motoniveladora debió ser siempre operada, condiciones cuya observancia seguramente habrían impedido el fatal desenlace para la vida del señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, hacen evidente el contraste entre el comportamiento esperable, jurídicamente obligatorio del operador y los tripulantes del automotor —también, por supuesto, del occiso—, de un lado, y el proceder que éstos optaron por desplegar, de otro; esto es, un actuar en el cual ni el señor Giraldo Gutiérrez, ni sus dos acompañantes, observaron que la naturaleza del vehículo industrial, su propio diseño, sus condiciones y exigencias de operación, excluían la posibilidad de transportar a otras personas diferentes al conductor y, menos aún, en la parte exterior de la máquina, sin la observancia de los más elementales requerimientos que, en materia de seguridad, debían ser atendidos, más aún teniendo en cuenta, se insiste, la ocupación habitual de todos quienes se desplazaban en la motoniveladora, y, en particular, del infortunadamente fallecido, Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez.

Éste último, consecuencialmente, a pesar de que la labor para la cual había sido contratado era, de hecho, la conducción de otro vehículo industrial, asumió voluntariamente el riesgo que la referida seguidilla de imprudencias suponía y que, en efecto, cobró actualidad, al ocurrir un accidente con el trágico desenlace ya conocido, pero en cuya etiología, tomando en consideración las condiciones que se han dejado expuestas, resulta incuestionable que fue el actuar imprudente y descuidado de los empleados de la firma Támara y Rodríguez Asociados, del inspector de la obra y, en concreto, del señor Giraldo Gutiérrez, la causa adecuada, eficiente y necesaria para la producción del resultado, circunstancia que debe conducir a excluir la responsabilidad de la administración.

Consecuentemente con la línea jurisprudencial a la que se aludió en precedencia —de acuerdo con la cual la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad a la administración—, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba a los que se ha hecho alusión, está demostrada en el expediente la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima, señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, en el acaecimiento del fatal resultado en que derivó el accidente que dio lugar al presente proceso y, por contera, la inexistencia de vínculo causal —desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende— entre el tantas veces mencionado siniestro ocurrido con la motoniveladora de propiedad de la firma Támara y Asociados utilizada en las obras de pavimentación de un tramo de la Avenida la Paz de la ciudad de Cali —también multicitadas— y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad de la administración por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que esta providencia decide.

2.4. Sobre la existencia de nexo entre la actividad realizada por el señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, al momento de ocurrir el accidente como consecuencia del cual perdió la vida y el servicio de mantenimiento de la vía pública a cargo de la administración.

Elemento adicional que abunda en razones orientadas en la misma dirección de la línea argumentativa que se viene desarrollando, es el análisis de los elementos fácticos del presente caso a la luz del que ha dado en denominarse “test de conexidad entre la actividad enjuiciada y el servicio”, prohijado en otras oportunidades por la jurisprudencia de esta corporación, con el propósito de dilucidar, en cada supuesto, si procede la deducción de responsabilidad administrativa, al menos por cuanto tiene que ver con que la actividad censurada haya guardado relación con el servicio público implicado en el caso concreto.

En relación con este concepto del nexo de la actividad cuestionada con el servicio, la Sala ha sostenido que

“... la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública (20) .

(...).

En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio de la falla personal de los agentes de la administración, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?... (21)(22) .

Más en concreto, la formulación que del referido “test de conexidad” ha efectuado precedentemente la Sala, es la siguiente:

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

En un ensayo sobre la materia, del que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, Dr. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés DOVÉ RASY (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, París, L.G.D.J., 1962, p. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Si – No.

Perceptible

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí – No.

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí – No.

Inteligible

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí – No.

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí – No.

Y anota luego: “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas.

Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies, o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio, inferencia que, naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales, dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre” (23) . (Negrillas del texto original. Subrayas fuera de él).

Si se someten los hechos del caso sub examine a los elementos del referido test, se tendrá que, a pesar de que alguno de ellos conduciría a pensar que el nexo con el servicio sería perceptible —en particular por cuanto el daño fue causado por un vehículo automotor puesto al servicio de la administración, aunque probatoriamente, como con acierto lo destacó el Ministerio Público en su concepto, quedó el vacío en el expediente en cuanto a si el accidente ocurrió dentro del lugar en el cual se realizaba la obra—, al reparar si concurren los elementos que harían ese nexo inteligible, salta a la vista que en el sub lite el agente, a su vez víctima del daño, ni actuó con el deseo de ejecutar un servicio, ni lo hizo bajo la impulsión del mismo, pues el material probatorio que se refirió y valoró en el apartado anterior, puso de presente que, en el momento en que ocurrió el siniestro, el infortunadamente fallecido como consecuencia de él, señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, no se dirigía o disponía a realizar tarea alguna relacionada con el objeto al cual fue contratado —la conducción u operación de otro vehículo industrial, que había sido dejado estacionado en la parte alta de la obra—, sino que se aprestaba a almorzar, transportándose para ello, de la irregular forma que se ha dejado suficientemente detallada, en la motoniveladora que a la postre le causaría la muerte.

No está, por tanto, conectada la actividad en concreto censurada, con el servicio público implicado, circunstancia ésta que, aunada a las demás razones que se han desbrozado, conllevan a que se confirme la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

2.5. Costas.

Habida cuenta que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Confírmase, en todas sus partes, la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 9 de octubre de 1998 y, en consecuencia, deniéganse las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999); Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación número: 13540; Actor: Luis Cruz Delgado y otros; Demandado: Distrito Capital —Secretaria de Tránsito y Transporte— e Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil tres (2003); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654); Actor: María Luciola Montenegro Calle y otros; Demandado: Municipio de Pereira.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de octubre nueve (9) de mil novecientos ochenta y cinco (1985); Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Referencia: Expediente Nº 4556; Actora: Gladys Mamby de Delgado.

(4) En similar dirección puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil tres (2003); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654); Actor: María Luciola Montenegro Calle y otros; Demandado: Municipio de Pereira.

(5) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

(6) Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional.

(8) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, expediente 13.816.

(9) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 1997, expediente 12.226.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiséis (26) de abril de dos mil dos (2002); Radicación número: 68001-23-15-000-1993-9584-01(13629); Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, Actor: Víctor Modesto Valbuena A. y Nubia Velásquez Mantilla, Demandado: Municipio de Barrancabermeja.

(11) Nota original de la sentencia citada: En este sentido, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 9.666.

(12) Nota original de la sentencia citada: Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp. 10.517, del 26 de octubre de 2000, exp. 13.116 y del 21 de octubre de 1999, exp. 10.912.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001); Radicación número: 73001-23-31-000-1995-2881-01(12622); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Actor: Martha Lucía Pérez y otros; Demandado: Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

(14) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

(15) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso.

(17) Nota original de la sentencia citada: TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación número: 11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

(19) CATERPILLAR, Manual de Operación y Mantenimiento. Motoniveladoras 120G y 130G. 4HD1 y sig.; 74V2321 y sig.; 87V8360 y sig.; 11W1251 y sig.; 12W1082 y sig., Bogotá, octubre de 1994, pp. 3-11.

(20) Nota original de la sentencia citada. ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(21) Nota original de la sentencia citada. Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 13.303.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02725-01(13305); Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Actor: Natividad Rozo de Medina; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa (1990); Consejero Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo; Expediente: 5998.

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