Sentencia 16103 de febrero 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25-000-23-26-000-1992-07929-01 (16.103)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: Contractual - apelación sentencia

Actor: Augusto Moreno Murcia

Demandado: Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Impedimento; 2) Competencia del Consejo de Estado; 3) Hechos probados; 4) Régimen jurídico del contrato celebrado; 5) Planeación en la contratación; 6) Responsabilidad contractual del Estado; 7) Sistema probatorio; 8) Caso concreto.

2.1. Impedimento.

Previo a decidir, advierte la Sala que la señora magistrada Myriam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del proceso en segunda instancia, comoquiera que en su condición de magistrada del tribunal de primera instancia le correspondió participar en la expedición del fallo correspondiente, por tanto se aceptará el impedimento que al respecto ha formulado, con fundamento en lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (11) , razón por la cual se deja constancia de que la mencionada consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

2.2. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, teniendo en cuenta que el Distrito Capital de Bogotá es una entidad estatal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

2.3. Hechos probados.

Los documentos con los cuales se prueba la licitación pública y el contrato fueron allegados oportunamente por la entidad demandada, en respuesta a la solicitud de antecedentes formulada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia.

2.3.1. La licitación pública.

• El 7 de julio de 1989 la Secretaría de Obras públicas del Distrito Especial de Bogotá abrió la licitación pública 14 de 1989, con el fin de contratar las obras necesarias para la pavimentación de la calle 131A por carreras 91 a 98 del barrio La Esperanza (Suba), mediante el sistema de precios unitarios.

• De acuerdo con el pliego de condiciones, los trabajos se iniciarían a los dos días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato y una vez se hubiese recibido el anticipo (fl. 123, cdno. 2).

• El 11 de julio de 1989 el ingeniero Augusto Moreno Murcia “asistió al sitio de las obras (...) en cumplimiento a lo dispuesto en el pliego de la licitación pública 14 de 1989” (fl. 73, cdno. 1).

• El día 21 de julio de 1989, el ingeniero Augusto Moreno Murcia presentó propuesta dentro de la mencionada licitación y ofreció realizar la obra en un plazo de 90 días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del contrato y del recibo del anticipo, por la suma de treinta y dos millones novecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($ 32’989.453).

• El 4 de septiembre del mismo año la junta asesora y de contratos del Distrito Capital adjudicó la mencionada licitación al ingeniero Moreno Murcia.

2.3.2. El contrato.

• El día 18 de octubre de 1989, el Distrito Especial de Bogotá celebró con el ingeniero Moreno Murcia el contrato 363, del cual se transcriben las siguientes cláusulas (12) :

“Objeto: El contratista se compromete para con el Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, a ejecutar a precios unitarios la propuesta de la licitación pública 14 de 1989 para ejecutar las obras necesarias para la pavimentación de la calle 131A por carrera 91 a 98 barrio La Esperanza (Suba), por el sistema de precios unitarios de acuerdo con los ítems, planos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitación, conforme a su oferta y en la forma aceptada por el Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, las cuales se determinan por su naturaleza, cantidad, precios unitarios y totales en la siguiente forma:

DescripciónUnidadCantidadValor unitarioValor parcial
1Excavación, cargue y transporte a distancia mayor de la de acarreo libre de 90 mM32.962,00798,002’363.676,00
2Relleno B-200M31.692,003.276,005’542.992,00
3Placa concreto 4.000 psi espesor 15 cmM24.231,005.545,0023’460.895,00
4Sumidero en rejilla horizontal según modelo de EAABUN10,0028.476,00284.760,00
5Tubería de gress d=8” incluye base y atraque en concreto de 2.000 psiM60,003.858,00231.480,00
6Sardineles integrales 3.000 psiM1.050,001.053,001’105.650,00
 Total obra original ejecutada   32’989.453,00

“Segunda. Valor del contrato. El valor del presente contrato para los efectos legales y fiscales se fija en la suma de $ 32.989.453 son: treinta y dos millones novecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos m/cte., que corresponde al producto de las cantidades de obra estipuladas para el proyecto, por sus respectivos precios unitarios de la propuesta.

“Tercera. Cantidades de obra, precios globales. El contratista se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato a los precios unitarios que se detallan en la cláusula primera del mismo, ya que las cantidades de obra son aproximadas y pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del presente contrato en la construcción, sin que ello conlleve a modificaciones de los precios unitarios estipulados en la cláusula primera de este contrato. PAR. 1º—El contratista declara expresamente que los precios unitarios que figuran en la cláusula primera incluyen todos los gastos directos o indirectos requeridos para la ejecución de las obras y por lo tanto será su única remuneración por las obras contratadas (...).

“Cuarta: Forma de pago. El Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, pagará al contratista de la siguiente forma: Primero: Un anticipo por la suma de $ 13.195.781,20 son: trece millones ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y un pesos con 20/100 m/cte., que corresponden al 40% del valor de este contrato. Una vez perfeccionado el contrato y que se hayan otorgado las garantías exigidas. Segundo: Cuentas parciales que se elaborarán mediante acta de recibo de obra, firmada por el contratista, el interventor, el jefe de la división de interventoría y el secretario de obras públicas, según la cantidad real de la obra ejecutada. De cada cuenta se descontará un 40% para cubrir el valor del anticipo. PAR.—El contratista, se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en una cuenta bancaria a nombre del contrato y solo podrá girar contra ella conjuntamente con el Interventor de tal manera que el título valor lleve las firmas de aquel y de este. Del manejo de dichos fondos. El contratista deberá rendir cuentas al Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas y a la Contraloría Distrital los primeros cinco (5) días de cada mes.

“Quinta: Reajuste de precios. Los precios unitarios serán fijos y no habrá reajustes al contrato.

“Sexta: Plazo. El contratista se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato en un término de noventa (90) días hábiles contados a partir del perfeccionamiento del contrato, recibo del anticipo y suscripción del acta de iniciación por el contratista, el Interventor, el jefe de la división de interventoría y el secretario de obras públicas: Copia de esta acta deberá remitirse a la auditoría fiscal de la Contraloría Distrital ante la Secretaría de Obras Públicas, para efectos de control posterior y de ejecución del contrato. Si durante el curso de los trabajos se presentan situaciones no previstas, ajenas al control del contratista, que alteren el progreso normal de la obra, este podrá comunicar tales hechos por escrito a la Secretaría de Obras Públicas y solicitar con base en ellos prórroga del plazo convenido, de acuerdo con lo indicado en los pliegos de condiciones. la Secretaría de Obras Públicas, por primera vez y por intermedio del Secretario de Obras Públicas del Distrito, después de estudiadas las situaciones no previstas y causas que las originan, podrá conceder prórroga del plazo y la modificación del programa general del trabajo e inversiones respectivo.

“(...).

“Décima primera: Obras adicionales. Entiéndase por obra adicional aquella cuya naturaleza está determinada por este contrato, según las cantidades de obra relacionadas en la cláusula tercera cuya cantidad o plazo por circunstancias específicas como son: cambio de especificaciones, variaciones de cantidades estimadas y el valor del contrato, no aparecen relacionadas. En los mencionados eventos las partes contratantes suscribirán contratos adicionales, teniendo en cuenta que los precios unitarios de estos contratos de adición serán los establecidos en el contrato principal. Las obras adicionales serán calificadas técnica y previamente por la división de interventoría y aprobadas por la honorable junta asesora y de contratos cuando se incremente el valor inicial de la propuesta y por el Secretario de Obras Públicas del Distrito, cuando no haya aumentado el mismo.

“Décima segunda: Obras extras o suplementarias. Se entiende por obra extra o suplementaria aquella que no está incluida en el contrato de la obra relacionada dentro de la cláusula primera, ya que se trata de obras de naturaleza diferente pero necesarias para el desarrollo y culminación de este contrato. Si se presenta la necesidad de realizar obras extras o suplementarias, las partes de común acuerdo pactarán su valor, respetando la resolución de precios del consejo de registro único de proponentes del SISE del Distrito Especial de Bogotá. Las obras suplementarias deben ser calificadas técnica y previamente por la división de interventoría y aprobadas por la honorable junta asesora y de contratos cuando se incremente el valor inicial de la propuesta y por el secretario de obras públicas del distrito, cuando no haya aumento del mismo.

“Décima novena: Liquidación. Una vez cumplidas las obligaciones surgidas del presente contrato y en los casos del artículo 468 del Código Fiscal del Distrito (13) se procederá a su liquidación por parte del Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, mediante actas en que constarán las respectivas diligencias, las sumas de dinero recibidas por el contratista y las cantidades de obra ejecutadas por él. Con tales actas se determinarán las obligaciones a cargo de cada una de las partes de acuerdo con lo estipulado en el presente contrato. El acta final de liquidación llevará la firma del secretario de obras públicas, la del contratista, y en el evento en que este se negare o su ubicación fuere imposible llevará la del Interventor o quien haga sus veces.

“Vigésima segunda: Perfeccionamiento. Además de los requisitos y formalidades a que alude la cláusula que antecede, este contrato (...) se perfecciona con la cancelación de los impuestos de timbre, publicación en el Registro Distrital a cargo del contratista, con la constitución, aceptación y aprobación de las garantías pactadas, cuyo costo de expedición corre a cargo del contratista, y en general con el lleno de los requisitos a que alude el artículo 209 del Código Fiscal Distrital (14) , en lo pertinente a su cuantía finalmente y para su total perfeccionamiento se someterá a la aprobación de la honorable junta asesora y de contratos”.

• El 15 de noviembre de 1989 se hizo reserva presupuestal para el contrato 363/89, Moreno Murcia - Distrito, por valor de $ 32’989.453 (fl. 10 cdno. 2 del exp.).

• El 15 de enero de 1990 se iniciaron las obras contratadas, según Acta 1 firmada por el contratista; como fecha de terminación se indicó el día 24 de mayo de 1990 (fls. 170 a 171, cdno. 3).

• El 18 de enero de 1990, según Acta 2 (fls. 172 a 173, cdno. 3) suscrita por las partes, la obra fue suspendida temporalmente por las siguientes razones:

“1. La falta de alcantarillado de aguas lluvias en un terreno de la obra contratada.

“2. El levantamiento topográfico y evaluación completa de cantidades.

“3. El alto índice de tráfico en la vía lo que trae como consecuencia, la obstaculización de los trabajos.

“El contratista se compromete a terminar las obras contratadas los días siguientes a su reiniciación”.

• El día 13 de febrero de 1990 se reiniciaron las obras contratadas, según Acta 3 suscrita por las partes, en la cual se estableció además que:

“El plazo para la terminación de las obras es de noventa y siete (97) días hábiles a partir de la fecha de la presente acta y la terminación será el 21 de junio de 1990” (fls. 174 a 175, cdno. 3).

• El 3 de abril de 1990, según Acta 4, se realizó la entrega y recibo a satisfacción de unas obras ejecutadas en desarrollo del contrato 363 de 1989. En esta acta se hizo la descripción de las obras recibidas, unidades, cantidad, valor unitario y valor total. El valor del acta fue de $ 28’043.840, de la cual fue descontado el 40% del anticipo (fls. 176 a 178, cdno. 3).

• El 18 de abril de 1990 el contratista presentó a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital solicitud de reajuste de precios del contrato 363 de 1989 (fls. 75 a 76, cdno. 1), aduciendo alteración del equilibrio financiero ocasionado por:

“tiempo transcurrido entre la presentación de la propuesta, 21 de julio de 1989, y la iniciación de los trabajos, 18 de febrero de 1990.

“alzas de combustibles, lubricantes y mano de obra decretados por el gobierno en diciembre pasado, que originan aumento en los insumos requeridos para esta clase de obras.

“los rendimientos en los transportes de los materiales se han visto afectados por las congestiones de tráfico y desvíos ocasionados por la construcción de la transversal de Suba.

“los rendimientos en las excavaciones fueron bajos, por cuanto por tratarse de un barrio en proceso de legalización, las redes de servicios fueron construidas por la zona de calzada, lo que exigía máximo cuidado de los operadores de la maquinaria para no romper dichas tuberías; las mayoría de las excavaciones se hicieron en conglomerado y no en tierra, porque la Secretaría de Obras con posterioridad a la visita de obra para la elaboración de las propuestas, tuvo que recebar la vía con el fin de habilitarla como desvío alterno a la transversal de Suba”.

El día 30 de mayo de 1990 se suscribieron dos actas:

• Acta 5 de obra no prevista y aceptación de precios no previstos. Se hicieron las anotaciones respecto de la descripción, unidades, cantidades y precios unitarios; se dejó constancia de que “Se pagarán los precios unitarios con el valor que aparece en la resolución de precios del SISE vigente, según lo estipulado en la cláusula décima segunda del contrato 363 de 1989” (fls. 179 a 181, cdno. 3).

• Acta 6 de recibo de obra por valor de $ 4’786.330, del cual $ 2’301.000 correspondía a obra extra y/o suplementaria y $ 2’485.330 a obra originalmente pactada. En esta acta se hizo la descripción de las obras ejecutadas, la unidad de medida, la cantidad, el valor unitario y el valor total. Se efectuó la amortización del 40% del anticipo, equivalente a $ 1’914.532. El acta fue firmada por las partes y por el interventor (fls. 182 a 185, cdno. 3).

• El 8 de junio de 1990 el contratista presentó a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito solicitud de suspensión del plazo del contrato 363 de 1989, argumentando que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no había resuelto la instalación del alcantarillado de aguas negras en el tramo comprendido entre la carrera 91 y la carrera 94, impidiendo la continuación de las obras (fl. 77, cdno. 1).

• El 12 de junio de 1990, mediante el Acta 7, las partes acordaron una suspensión del contrato porque “La Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá, no ha resuelto la instalación del alcantarillado de aguas negras en el tramo comprendido entre la carrera 91 a la carrera 94”. El contratista se comprometió a “terminar las obras en los días siguientes a la fecha de reiniciación” (fls. 186 a 187, cdno. 3).

• El 19 de junio de 1990 la junta asesora y de contratos de la administración distrital aprobó una adición al contrato 363 de 1989 por un valor de $ 12’614.146, según certificación del 21 de junio de 1990 (fl. 193, cdno. 3).

• El 28 de agosto de 1990 se adicionó el contrato 363 de 1989 por valor de la doce millones seiscientos catorce mil ciento cuarenta y seis pesos m/cte. ($ 12’614.146) y se pactó la ampliación de las garantías (fl. 71, cdno. 1 y 2 al 5, cdno. 2).

• El 1º de octubre de 1990 el señor Augusto Moreno Murcia reiteró su solicitud de reajuste de precios a la Secretaría de Obras Públicas (fl. 78, cdno. 1).

• El 2 de octubre de 1990 el contratista remitió la documentación tendiente a perfeccionar el contrato adicional (adición, recibo de pago de impuesto de timbre y pólizas) (fl. 79, cdno. 1 y fl. 208, cdno. 3).

• El 9 de octubre de 1990 el señor Moreno allegó a la administración certificados de modificación de garantías del contrato adicional (fl. 208, cdno. 3).

• El 6 de febrero de 1991 el señor Augusto Moreno Murcia solicitó a la Secretaría de Obras Públicas la liquidación del contrato principal 363 de 1989, aduciendo que el contrato ya se había cumplido y además solicitó el reconocimiento y pago de los reajustes. También pidió al distrito la anulación del contrato adicional “puesto que entiendo que el motivo expuesto es ajeno a la voluntad de la secretaría a su digno cargo, pero que de todas maneras, al haber transcurrido más de un año, hace que los precios no me sean rentables en la actualidad” (fl. 80, cdno. 1).

• El 15 de julio de 1991, mediante el Acta 8, las partes acordaron reiniciar el contrato y establecieron que “El plazo para la terminación de las obras es de siete (7) días hábiles contados a partir de la fecha de la presente acta y la terminación será el 23 de julio de 1991” (fls. 188 a 189, cdno. 3).

• El 23 de julio de 1991, a través del Acta 9, suscrita por las partes se hizo la entrega y recibo definitivo de las obras. Se estableció que se ejecutó obra originalmente pactada por valor de $ 30’529170 y obra no prevista por $ 2’301.000 la cual sumada ascendió a la cuantía de $ 32’830.170, quedando pendiente de amortizar por parte del contratista la suma de $ 63.713.20 del anticipo (fls. 190 a 192, cdno. 3).

• El 20 de agosto de 1991 el contratista hizo entrega a la administración de la póliza 60026 para garantizar la estabilidad de la obra ejecutada en desarrollo del contrato 363 de 1989 (fl. 199, cdno. 3).

• El 27 de agosto de 1991 la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá le informó al ingeniero Augusto Moreno Murcia, por medio de la comunicación 2.785, que se procedería a la liquidación del contrato (fl. 82, cdno. 1).

• El 12 de diciembre de 1991 la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, por medio de la comunicación 3.541, le informó al contratista que liquidaría unilateralmente el contrato 363 de 1989 (fl. 83, cdno. 1).

• El 20 de diciembre de 1991 el señor Augusto Moreno Murcia le comunicó a la Secretaría de Obras Públicas su inconformidad para con la negativa de reajuste de precios y la decisión de liquidar unilateralmente el contrato (fls. 87 a 88, cdno. 1).

• El 7 de septiembre de 1992 la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá le comunicó al contratista que la decisión de aceptar o no el reajuste de precios era discrecional de la junta asesora y de contratos y que una vez esta tomara la decisión se procedería a la liquidación del contrato (fl. 197, cdno. 3).

• El 29 de septiembre de 1992 el interventor le solicitó al señor Augusto Moreno Murcia proceder conjuntamente a la liquidación del contrato (fl. 196, cdno. 3).

• El 23 de octubre de 1992 la junta asesora y de contratos de la administración distrital autorizó a la Secretaría de Obras Públicas para que reajustara el contrato 363 de 1989, por un valor de $ 2’707.376.63, según certificación expedida el 19 de noviembre de 1992, en la cual se le solicitó que realizara el trámite correspondiente, procediera a la liquidación del contrato y desistiera de la demanda presentada (fl. 194, cdno. 3).

• El 24 de noviembre de 1992 el distrito le comunicó al señor Augusto Moreno Murcia la autorización otorgada a la Secretaría de Obras Públicas por la junta asesora y de contratos de la administración distrital para reajustar los precios del contrato (fl. 195, cdno. 3).

• El 4 de marzo de 1994 fueron recibidos, por el tribunal administrativo en primera instancia, los testimonios de las siguientes personas:

César Augusto Moreno Cedeño, administrador de obra del demandante en la época de ejecución de la obra, quien afirmó que la misma no se ejecutó dentro del plazo pactado; que los retrasos se debieron a problemas de excavación e instalación del alcantarillado y que las especificaciones del contrato cambiaron por cuanto inicialmente las excavaciones eran sobre tierra y finalmente se realizaron sobre recebo (fls. 217 a 219, cdno. 3).

René Alejandro Cortés, ingeniero de obra del demandante, quien dijo que las especificaciones del contrato fueron cambiadas, pues se había establecido que las excavaciones serían sobre tierra y las mismas se realizaron sobre recebo compactado; afirmó que esta situación implicó aumento del tiempo de ejecución de la obra; también sostuvo que la vía donde se ejecutaba la obra era de tráfico pesado; finalmente, dijo que la obra no se terminó dentro del plazo porque en el sector faltaba la tubería de aguas lluvias (fls. 219 a 221 del cdno. 3).

• El 18 de septiembre de 1995 se rindió el dictamen pericial practicado dentro del proceso (fls. 261 a 279, cdno. 2) el cual arrojó los siguientes resultados:

Los reajustes del anticipo fueron calculados desde la fecha de presentación de la propuesta hasta el día 12 de enero, fecha en la cual dijeron que fue recibido el anticipo por parte del contratista, cuyo valor actualizado con el IPC de enero de 1990 equivalía a $ 14’722.500; este valor, después de restado el anticipo ascendía a $ 1’526.719, el cual actualizado a la fecha del dictamen dio como resultado la suma de $ 5’370.118. Cuantificaron el daño por pago tardío del anticipo entre el momento de la propuesta y el pago real sin tener en cuenta que los precios se sostenían por noventa días hábiles, durante los cuales debía ejecutarse el contrato.

Para calcular el reajuste sobre la cantidad de obras realizadas, tomaron el valor de las actas 4 y 6; después de descontarles el 40% del anticipo, le aplicaron el índice de costos de la construcción y obtuvieron un valor de $ 4’814.165, el cual, actualizado a la fecha del experticio, les dio un valor de $ 14’653.544.

Mayor permanencia de la obra, calculada desde el 24 de mayo de 1990, tiempo de ejecución de la obra según el contrato, hasta el 23 de julio de 1991, tiempo en el cual se hizo la entrega final a entera satisfacción; ascendió a la suma de $ 14’653.544, que multiplicado por A.U. de 14% arrojó como resultado $ 2’051.496.

La administración, por el valor no ejecutado, fue obtenida tomando el presupuesto original ($ 32’989.453) actualizado a la fecha del experticio, lo cual dio un valor de $ 123’720.573; luego tomaron el valor final de la obra terminada después de descontar el anticipo ($ 19’698.102) y lo actualizaron, de lo cual obtuvieron $ 57’083.761; al presupuesto original actualizado le restaron este último valor y obtuvieron $ 66’636.812, a los cuales le aplicaron un 7% de administración con un valor final de $ 4’664.576. Es de anotar que este valor de administración no fue discriminado en la propuesta del contratista.

Mora en el pago de las obras ejecutadas, de 4.3 meses en el Acta 4 y de 6.93 meses en el acta número 6, sumas que actualizadas a la fecha del experticio arrojaron un valor de $ 4’967.005 (fl. 271, cdno. 2).

Para obtener el lucro cesante, tomaron los valores anteriores y les calcularon la tasa de interés simple utilizada por la ley, según el cual le adeudan por ese concepto la suma de $ 17’273.719.

En resumen, de conformidad con el dictamen pericial, el cálculo de los perjuicios es el siguiente:

Daño emergente$ 31’706.737
Lucro cesante$ 19’273.719
Total$ 50’980.456

• El 19 de septiembre de 1996 la Sala decretó prueba de oficio con el propósito de que el dictamen pericial se pronunciara sobre los siguientes puntos (fls. 240 y 241, cdno. 1).

“1. ¿Cuándo pasó la cuenta para cobro del anticipo, el contratista señor Augusto Moreno Murcia, en el contrato 363 de 1989, celebrado con Santafé de Bogotá, D.C.?

“2. Precise, para el día 11 de julio de 1989, ¿cuándo se hizo inspección al sitio de las obras que se licitaban bajo el Nº 14 de 1989, qué constancias se dejaron sobre él?

“3. Cuándo ocurrió solución, en el contrato 363 de 1989, sobre lo siguiente:

“3.1. La falta de alcantarillado de aguas lluvias en un terreno de la obra contratada;

“3.2. El levantamiento topográfico y evaluación completa de cantidades.

“3.3. El alto índice de tráfico en la vía, lo que obstaculizaba la ejecución de los trabajos.

“4. ¿Qué pagos, y en qué fecha, se le hicieron al contratista en el contrato 363 de 1989; este, cuándo presentó las cuentas?

“5. Se requiere saber si el contratista informó a la administración en la ejecución del contrato 363/89, de los sobrecostos en la ejecución del mismo, por cambio de especificaciones”.

• El 30 de julio de 1997 la secretaría del tribunal informó que el demandado no había dado respuesta al oficio que se dictó en cumplimiento del auto que decretó pruebas de oficio y que el demandante pidió requerir al demandado para que respondiera. Igualmente indicó la secretaria de la sección, en el mencionado informe, que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá tampoco había respondido a los requerimientos hechos.

En respuesta al cuestionario formulado por el tribunal, el Distrito Capital respondió mediante oficio de marzo 10 de 1998 enviado por la Secretaría de Obras Públicas al director de asuntos jurídicos del distrito y recibido por el tribunal el día 17 de marzo del mismo año, en los siguientes términos: (fl. 305, cdno. 2).

“1. El contratista pasó la cuenta de cobro el día 4 de diciembre de 1989, por concepto del 40% del anticipo, correspondiente al contrato 363/89, por un valor neto de $ 12.733.928,20.

“2. Sobre este numeral, no existe documento alguno en la carpeta contentiva del contrato.

“3. En relación con este numeral, se encuentra el Acta 2 de suspensión de obra, en la cual consta que a partir del 18 de enero de 1990, se suspende temporalmente la obra por las siguientes causas:

a. La falta de alcantarillado de aguas lluvias en un terreno de la obra contratada.

b. El levantamiento topográfico y evaluación completa de cantidades.

c. El alto índice de tráfico en la vía lo que trae como consecuencia, la obstaculización de los trabajos.

“4. Según certificación de la Tesorería de Bogotá, D.C., se efectuaron los siguientes pagos al señor Augusto Moreno Murcia.

O.P.Valor pagadoFecha giro
1398$ 16.237.383ago. 13/90
2016$ 2.771.285dic. 28/90

“Constancia expedida el 6 de junio de 1991, folio 68 del contrato.

“Otra cuenta cancelada al contratista es la relacionada en el numeral primero, referente al anticipo.

“5. Con respecto a este numeral, no existe documento alguno en el historial del contrato, en el cual el contratista haya informado a la entidad, lo referente a los sobrecostos en la ejecución del mismo, por cambio de especificaciones.

“En estos términos y para los fines pertinentes, rindo la declaración e informe respecto del Contrato 363/89, de acuerdo a los documentos existentes en el historial del citado contrato, pues dicho contrato se encontraba en el archivo general de la Nación.

“Anexo como soporte de la respuesta seis (6) folios que corroboran lo antes aducido”.

2.4. El régimen jurídico aplicable al contrato de obra 363 del 18 de octubre de 1989.

Para el 18 de octubre de 1989, época en la cual se celebró el contrato de obra pública para ejecutar las obras necesarias para la pavimentación de la calle 131A por carreras 91 a 98 del barrio La Esperanza de Suba, se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley 19 de 1982, norma que otorgó facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir el estatuto de contratación, materializado mediante el Decreto-Ley 222 de 1983, cuyos artículos 81 a 106 regularon lo pertinente al contrato de obra pública.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 5º de la Ley 19 de 1982, norma que facultó a los municipios y departamentos para regular en sus normas fiscales sobre la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”, el Distrito Capital de Bogotá expidió el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá, Acuerdo 6 de 1985.

Significa entonces que el contrato de obra 363 del 18 de octubre de 1989 estuvo gobernado por las disposiciones de la Ley 19 de 1982, por el Decreto-Ley 222 de 1983 y por el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá.

2.5. El principio de planeación en la contratación.

La planeación constituye una fase previa y preparatoria del contrato, que determina su legitimidad y oportunidad para la consecución de los fines del Estado y permite políticamente su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la administración pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, así como el impacto social que esta tenga en la satisfacción de las necesidades públicas. Se trata de obtener una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado (15) .

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido repetidamente (16) que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y por supuesto mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores y constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.

El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el estatuto de contratación vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-Ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha de varios de sus artículos, entre ellos del numeral 2º (17) del artículo 30, el cual estableció algunas exigencias respecto del contenido de los pliegos de condiciones; del artículo 46 que reguló aspectos relacionados con la disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-Ley 222 de 1983 referido a los requisitos y al procedimiento aplicables a la selección de los contratistas, en función de la cuantía del respectivo contrato, determinada en la estimación del presupuesto oficial.

Además, el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983 (18) , de manera expresa, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, concretamente, en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar.

Por su parte el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá, contenido en el Acuerdo 6 de 1985, en acatamiento del principio de planeación, ordenó en el artículo 311 que todos los proyectos de construcción, mejora, conservación o mantenimiento de las obras públicas que adelantara la administración distrital, inevitablemente estarían sujetos “a los planes generales y urbanísticos y demás normas aprobadas por el Consejo Distrital o por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital”. De igual manera, el artículo 312 se refirió al principio de planeación al reiterar, en similares términos, el mandamiento legal contenido en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983.

2.6. La responsabilidad contractual de las entidades públicas.

Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario precisar el concepto de la responsabilidad contractual de la administración pública (19) , según el cual las entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus contratistas por los daños antijurídicos (20) que les sean causados con ocasión de los contratos celebrados con las mismas entidades (21) .

Dentro de los propósitos de la responsabilidad contractual se incluye la salvaguarda del patrimonio del contratista, mediante la tutela de su derecho a recibir la prestación no satisfecha por la administración, la cual se sustituye por una indemnización equivalente a tal prestación, que lo ponga en la situación patrimonial que tendría si se hubiese cumplido el contrato; además, el derecho al resarcimiento de los daños directos derivados del incumplimiento de las obligaciones. Esta responsabilidad está edificada sobre unos principios propios de la contratación pública, entre los cuales se encuentran la reciprocidad de prestaciones y la buena fe.

Sobre los principios de reciprocidad de prestaciones y la buena fe como elementos normativos de imputación a las actuaciones de la administración, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia de agosto de 2001 (22) :

“Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los sinalagmáticos (en virtud del principio del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal) (23) . Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista (24) .

“(...).

“Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la administración pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades (25) .

“(...).

“En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la administración pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

“Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fideos, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes (26) .

“El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de esta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina (27) , son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

“Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora”.

El incumplimiento contractual de la administración supone una conducta antijurídica, en tanto vulnera el interés del contratista que se encuentra protegido por el derecho, es decir, le causa un daño antijurídico, un detrimento patrimonial a un sujeto que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Los siguientes son los principales elementos de la responsabilidad contractual de la administración pública:

a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la administración pública.

b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación.

c) El nexo causal entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento de la obligación imputable a la administración pública.

Sobre los elementos de la responsabilidad afirmó esta corporación (28) :

“(...) [Y] es que en cualquier evento de responsabilidad contractual, para que pueda deducirse la misma a cargo del contratista y por lo tanto las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha responsabilidad, es indispensable que la parte contratante cumplida, compruebe: El daño sufrido; el incumplimiento contractual de su co-contratante y el nexo de causalidad entre este incumplimiento y el daño (...)”.

El incumplimiento contractual puede revestir tres formas (29) : la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación “(...) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de esta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y iii) por, “la decisión inequívoca de la administración de no ejecutar el objeto contractual” (30) .

Para que se configure un incumplimiento que comprometa la responsabilidad de la administración pública es preciso que el daño antijurídico sufrido por el contratista sea causado por abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables a la administración (31) .

En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño (32) , de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño (33) .

El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice (34) .

El ordinal 2º del artículo 1617 del Código Civil establece que cuando se trata de pagar una cantidad de dinero para obtener la indemnización de perjuicios por mora, “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, pero tratándose de otros perjuicios el contratista tiene la obligación de justificarlos (35) .

Así pues, para que surja la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó, como serían, por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales del personal, entre otros, pues si bien es cierto que es tarea del juez la estimación de los perjuicios alegados por el acreedor, también lo es que para ello requiere de su prueba y cuantificación, carga que incumbe al acreedor insatisfecho que debe acreditarlos plenamente, de conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

El acreedor insatisfecho está legitimado para demandar judicialmente la indemnización por el incumplimiento del deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue daño y pueda probarlo. El deudor, por su parte, está obligado a indemnizar los perjuicios reclamados de acuerdo con la naturaleza de los mismos y la vinculación causal de su incumplimiento con el daño experimentado por el acreedor. Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación y en estos términos, dicha responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, en tanto establecen:

“ART. 1613.—La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

“ART. 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Cuando la administración pública incumple sus obligaciones, es responsable de los perjuicios que cause al contratista que cumplió con las suyas, de ahí que en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que se le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante) (36) .

2.7. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introduce en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de las normas procesales que deben observar tanto el juez contencioso administrativo como las partes para sacar avante una determinada actuación judicial o el proceso mismo, también se adoptó una parte de la filosofía (37) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

Concepto y contenido de la carga de la prueba

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” (38) . Sobre este tema se ha expresado la corporación (39) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto” (40) . La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente|| con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —v. gr., por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”.

La carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes (41) .

El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera:

“[...] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables” (42) .

En ese orden de ideas, el contenido material que se advierte al interior de la expresión carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza en su decisión.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior es confirmado en algunas sentencias (43) de la Sección Tercera de la corporación en las cuales aparte de dirimir conflictos jurídicos contractuales, se refieren al tema de la carga de la prueba. En sentencia de febrero 24 de 2005 (44) la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente (...)”.

La misma Sala, en sentencia de abril 21 de 2004 (45) , expresó:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada” (resaltado por fuera del original).

2.8. El caso concreto.

Los motivos de inconformidad del recurrente tienen que ver con la forma en la cual el tribunal de primera instancia apreció las pruebas, afirmó en su escrito que el tribunal a quo: i) no le hizo producir a la inasistencia de la entidad demandada a la audiencia de conciliación el efecto de indicio grave de responsabilidad; ii) no apreció correctamente las pruebas pericial y testimonial; iii) la prueba declarada de oficio no fue vista ni tenida en cuenta.

2.8.1. Inasistencia a la audiencia de conciliación.

El primer motivo de inconformidad se refiere a las sanciones generadas con la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación y al respecto dijo que de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 23 de 1991, dicha inasistencia constituía un indicio grave de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, lo cual generaba la obligación de resarcir los respectivos perjuicios y que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991, se tendrían como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda y por desiertas las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, y que además se debía condenar en costas.

El tribunal, mediante auto de 1º de diciembre de 1995, citó a las partes a celebrar audiencia de conciliación (46) (fls. 205 y 206, cdno. ppal.), pero esta no pudo realizarse por la inasistencia de la parte demandada, situación de la cual se dejó constancia en auto de junio 27 de 1996 (47) . No se halló en el expediente una prueba que justificara tal inasistencia.

Si bien para la época en la cual debía celebrarse la audiencia no había entrado en vigencia la Ley 446 de 1998, no hay lugar a imponer la sanción pretendida por el recurrente, toda vez que aunque no se justifique su inasistencia a la audiencia de conciliación por parte del ente oficial demandado, no podría el juez deducir responsabilidad de la entidad porque ello equivaldría a darle a tal inasistencia el tratamiento de una confesión de responsabilidad, con lo cual se desconocería el mandado del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil (48) ; sobre este tema la corporación se pronunció mediante auto del 10 de junio de 1993 (49) :

“(...) no hay lugar entonces a imponer sanción por su inasistencia a la audiencia de conciliación, como lo pretende la parte impugnadora. Advierte la Sala, cómo aún en la eventual ocurrencia de que no se justifique la inasistencia a la audiencia conciliatoria del ente oficial demandado, no hay lugar a declarar confesa a esta parte de acuerdo con lo previsto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil”.

Con la expedición de la Ley 446 de 1998, quedó clara no solo la diferencia de la audiencia de conciliación en el proceso contencioso administrativo con la prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, sino que también quedó claro que la única sanción a imponer en caso de inasistencia a la audiencia de conciliación es la multa. Sobre el tema se ha expresado esta corporación (50) :

“1. Disponía el artículo 10 del Decreto-Ley 2651 de 1991 que la inasistencia injustificada a alguna de las audiencias de conciliación previstas en ese decreto, entre las cuales se encuentra la que obligatoriamente debe efectuarse en los procesos contencioso administrativos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado y que contemplaba el artículo 6º, o a la prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, tenía además de las consecuencias que señala este último precepto las que indica el citado artículo 10 del mencionado decreto.

“Esto significaba que por expresa remisión del Decreto-Ley 2651 de 1991, a la inasistencia injustificada a las audiencias de conciliación que allí se preveían le eran aplicables, además de las consecuencias jurídicas que contempla el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, las adicionales que consagraba el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

“Tal norma solo excluía de esas sanciones la inasistencia a las audiencias de conciliación celebradas a instancia de las partes (art. 2º) y la efectuada en el trámite del arbitramento (art. 16, Nº 3).

“2. El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil establece que tanto a la parte como al apoderado que no concurra a la audiencia de que allí se trata o que se retire antes de su finalización, se le impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto cuando antes de la hora señalada para la audiencia se presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer.

“La audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil no tiene como única finalidad la búsqueda de la conciliación de los intereses de las partes en conflicto, ya que la inasistencia de las partes o de sus apoderados no impide que se apliquen las sanciones allí previstas, bien entendido que aún en este caso la ley ordena que se lleve a cabo la audiencia con miras a “resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias”.

“Es cierto que dicha sanción puede considerarse drástica; sin embargo, esa fue la solución que contempló el legislador para darle la seriedad que se merece a la conciliación a través de la cual se procura lograr la solución inmediata y definitiva de las controversias.

“Esta es la interpretación que prohijaba el Decreto 171 de 1993 que reglamentó parcialmente el artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, cuando señalaba en el artículo 7º que “la inasistencia injustificada tendrá las consecuencias pertinentes previstas en el artículo 64 de la ley 23 de 1991, y en el artículo 10 del Decreto 2651 de 1991”.

“3. En la actualidad la Ley 446 de 1998 reiteró el criterio general sobre los objetivos de la conciliación y la aplicación de una sanción por la inasistencia a las audiencias, al modificar la regulación de la conciliación en los procesos contencioso administrativos.

“Adviértase que el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, compiló las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad vigentes en dicha ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, con la expedición del estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos (D. 1818/98)

“Así, el artículo 56 de dicho estatuto, señaló:

“’Asuntos susceptibles de conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

“PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito (...) (L. 446/98, art. 70 que modifica la L. 23/91, art. 59).’

“Y en cuanto a la inasistencia, el artículo 74 de la Ley 446, recogido en el artículo 58 del decreto 1818 de 1998, dispuso:

“ART. 74.—Sanciones. El artículo 64 de la Ley 23 de 1991 quedará así:

“ART. 64.—La inasistencia injustificada de las partes o sus apoderados a la audiencia de conciliación o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas formuladas, se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales a favor del Consejo Superior de la Judicatura, que será impuesta en la prejudicial, por el agente del Ministerio Público, y en la judicial, por el juez, Sala, sección o subsección respectiva”.

“4. Lo anterior significa que esta norma tiene carácter especial para las audiencias que se fijen en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, ya sean ordinarios o ejecutivos. Lo cual quiere decir que las consecuencias de la inasistencia son las que allí se relacionan, por cuanto no existe ya la expresa remisión al artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ni por supuesto el artículo 10 del Decreto-Ley 2591 de 1991. Esto es, que la única sanción aplicable por la inasistencia a las audiencias de conciliación ante esta jurisdicción es una multa que no puede exceder de 10 salarios mínimos mensuales”.

Respecto de la prueba declarada de oficio por el tribunal señaló el apelante que el tribunal incurrió en un “error” en tanto no apreció la respuesta al interrogatorio formulado a la entidad demandada por no haberla visto. Al respecto afirmó:

“[q]ue no se logró probar lo que ciertamente se encuentra probado en el proceso y, por ello, a desestimar las pretensiones de la demanda, nada menos porque el honorable tribunal no vio la prueba.

“Como el tribunal no vio la prueba, por sustracción de materia, no la valoró ni individualmente ni en conjunto con las demás, como era su obligación constitucional y legal, lo que determinó el sentido equivocado de la decisión”.

Es de anotar que la respuesta al cuestionario formulado oficiosamente por el tribunal al Distrito Capital fue entregada el día 17 de marzo de 1998 y obra a folios 305 y siguientes del cuaderno 2 del expediente; esta prueba será apreciada por la Sala conjuntamente con las demás pruebas que obran en el proceso.

Los demás motivos de inconformidad del recurrente tienen que ver con la forma en la cual el tribunal a quo apreció las pruebas pericial y testimonial; así lo expresó:

“(...) no estamos de acuerdo con el análisis que hizo el a quo del dictamen pericial (fl. 28 de la sent.), ya que si consideró que la propuesta sostenía los precios por el término de ejecución del contrato (90 días), ha podido descontarlos proporcionalmente del total del monto indemnizatorio calculado por los peritos y, no por ello, desechar el dictamen en su totalidad.

“Menos aún estamos de acuerdo con la afirmación que se hizo en la sentencia, en el sentido de que “Las conclusiones de los auxiliares se hicieron teniendo en cuenta solo las afirmaciones del demandante, cuando desde el folio 17 (A. Hechos probados”, hasta el folio 29 (hecho probado 43), de la sentencia, se dijo que todos los hechos de la demanda y que estructuran los elementos esenciales de la pretensión indemnizatoria del demandante, se encuentran probados en el proceso”.

Se ocupará entonces la Sala del estudio de cada una de las pretensiones formuladas por el actor en la demanda, a la luz del acerbo probatorio contenido en el proceso, valorado en su conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica a las cuales alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil al cual remite el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

2.8.2. Primera pretensión: incumplimiento del distrito.

Dice el recurrente en su primera pretensión que el Distrito Capital incumplió el contrato 363 del 18 de octubre de 1989 y su adicional fechado el 28 de agosto de 1990, celebrados con el ingeniero Augusto Moreno Murcia con el objeto de ejecutar las obras necesarias para la pavimentación de la Calle 131A por carreras 91 a 98 del barrio La Esperanza de Suba, toda vez que: i) las razones esgrimidas para la suspensión del contrato principal son imputables a la entidad contratante; ii) pagó tardíamente el anticipo; iii) no perfeccionó el contrato adicional. A continuación examinará la Sala estas causales de incumplimiento, así como la causal de mora en el pago a la cual alude el Ministerio Público en su concepto ante esta instancia.

2.8.2.1. Prórrogas imputables a la entidad contratante.

Según quedó establecido en el expediente, de conformidad con las pruebas que se allegaron regularmente al proceso, las causas que dieron origen a la prolongación del contrato en el tiempo se originaron en conductas imputables a la entidad demandada, comoquiera que la misma abrió la licitación que dio origen al contrato sin contar siquiera con los estudios adecuados tendientes a obtener el conocimiento de las condiciones del terreno sobre el cual se iba a construir la vía, tal como se desprende de las actas de suspensión números 2 y 7.

En el Acta 2 de suspensión temporal de la obra, suscrita por las partes y fechada el 18 de enero de 1990 (fls. 172 y 173, cdno. 3) se adujeron las siguientes razones para suspender temporalmente la ejecución de la obra: i) la falta de alcantarillado de aguas lluvias en un terreno de la obra contratada; ii) la necesidad de realizar el levantamiento topográfico y evaluación completa de cantidades; iii) el alto índice de tráfico en la vía, lo que traía como consecuencia la obstaculización de los trabajos.

En el Acta 7 suscrita por las partes el día 12 de junio de 1990, se dejó constancia de que a partir de ese día se suspendía la ejecución por cuanto “[L]a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no ha resuelto la instalación del alcantarillado de aguas negras entre el tramo comprendido entre la carrera 91 a carrera 94” (fls. 186 y 187, cdno. 3 del exp.).

De estas actas se desprende claramente que las razones en las cuales se fundaron las suspensiones son imputables a la entidad demandada, por cuanto era a ella a quien correspondía no solo conocer en detalle el terreno sobre el cual se realizaría la vía, sino además, con fundamento en ello, determinar las cantidades de obra necesarias para cumplir con el objeto del contrato; así pues, no era necesario acudir a prueba indiciaria alguna para determinar tal incumplimiento por parte de la entidad.

La circunstancias anotadas evidencian la falta de planeación en la cual incurrió el Distrito Capital desde el momento en el cual estableció la necesidad de adelantar la contratación de las obras de este proyecto, incurriendo en violación de uno de los más importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado.

Bajo este contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es evidente el incumplimiento en el cual incurrió el Distrito Capital respecto del imperativo legal previsto en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que estableció la obligatoriedad en que se encontraba la administración en el sentido de contar con los estudios, planos y proyectos respectivos; la omisión de tales deberes comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en el evento de causar un daño antijurídico al contratista.

Como consecuencia de las prórrogas del plazo del contrato, cuyo vencimiento se encontraba previsto para el 24 de mayo de 1990 y finalmente se extendió hasta el 15 de julio de 1991, resulta evidente que los perjuicios que hubiese podido sufrir el contratista, derivados del mayor tiempo que hubiese tenido que permanecer en la obra, serían imputables a la conducta de la entidad pública contratante.

A lo anterior se agrega que entre los documentos que sirvieron de soporte a la solicitud y autorización de las prórrogas del contrato no se encontró uno solo que permitiera probar el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas por el contratista, en consecuencia, no puede imputársele responsabilidad alguna por la extensión del plazo contractual y por el desfase producido en el programa de obra e inversiones presentado con su propuesta.

2.8.2.2. Cancelación tardía del anticipo.

Dijo el actor en su escrito de demanda:

“El anticipo vino a ser pagado a mi mandante el día 12 de enero de 1990, es decir, 6 meses después de la presentación de su propuesta y 2 y medio después de que entregara al distrito el contrato junto con todos los documentos prueba del cumplimiento de todas las diligencias para su perfeccionamiento que eran del resorte de mi mandante”.

Respecto de la forma de pago del anticipo, el numeral 7.01 del pliego de condiciones de la licitación 14 de 1989, estableció lo siguiente sobre el anticipo: (fl. 178, cdno. 2 del exp.)

“7.01-1 Anticipo:

“El Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, entregará al Contratista en calidad de anticipo una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor total del contrato.

“El anticipo se concederá después de que haya sido legalizado el contrato correspondiente y se hayan otorgado las garantías exigidas en el contrato.

“Esta cuenta deberá formularse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la legalización del contrato.

“El contratista se obliga a manejar conjuntamente con el interventor los fondos provenientes del anticipo en una cuenta bancaria a nombre de la obra y solo podrá girar contra ella cuando el gasto tenga relación directa con el objeto del presente contrato”.

Respecto del perfeccionamiento, el contrato estableció lo siguiente en la cláusula vigésima segunda:

“Perfeccionamiento. Además de los requisitos y formalidades a que alude la cláusula que antecede, este contrato con el distrito se perfecciona con la cancelación de los impuestos de timbre, publicación en el Registro Distrital a cargo del contratista, con la constitución, aceptación y aprobación de las garantías pactadas, cuyo costo de expedición corre a cargo del contratista, y en general con el lleno de los requisitos a que alude el artículo 209 del Código Fiscal Distrital, en lo pertinente a su cuantía; finalmente y para su total perfeccionamiento se someterá a la aprobación de la honorable junta asesora y de contratos”.

De conformidad con el entonces vigente artículo 209 del Código Fiscal Distrital, para la celebración del contrato se requerían, entre otros, los siguientes requisitos: i) firma del representante legal de la entidad contratante y del contratista; ii) registro presupuestal; iii) constitución y aprobación de las garantías cuando a ello hubiere lugar; iv) publicación en el registro distrital; v) pago de los derechos de timbre nacional; vi) revisión del tribunal administrativo, cuando a ello hubiere lugar.

En el expediente obra prueba (fl. 211, cdno. 3) de que el día 31 de octubre de 1989 el contratista remitió a la administración el contrato, el recibo de impuesto de timbre, el pago de publicación, las garantías de cumplimiento, de buen manejo del anticipo, de prestaciones sociales y de responsabilidad civil.

También se encuentra acreditado que el día 15 de noviembre de 1989 el Distrito Capital hizo reserva presupuestal para el contrato 363/89, Moreno Murcia-Distrito, por valor de $ 32’989.453 (fl. 10, cdno. 2).

Respecto de la fecha en la cual el contratista entregó la cuenta de cobro a la entidad, según el oficio enviado por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito al director de asuntos jurídicos, en el cual le remitió la información solicitada oficiosamente por el tribunal (fl. 305 del cdno. 2 del expediente) se desprende que dicha cuenta de cobro fue entregada al Distrito Capital el día 4 de diciembre de 1989:

“El contratista pasó la cuenta de cobro el día 4 de diciembre de 1989, por concepto del 40% del anticipo, correspondiente al contrato No. 363/89, por un valor neto de $ 12’733.928.20”.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en la copia de la propia orden de pago remitida por la entidad demandada aparece en el cuadro correspondiente a la fecha de presentación cuenta del acreedor el dato de “15 11 89” (fl. 310, cdno. 2), razón por la cual para la Sala esta fecha de la orden de pago brinda certeza acerca del momento en el cual el contratista presentó la cuenta de cobro a la administración.

Por lo que concierne a la fecha de pago del anticipo, el demandante afirmó en su escrito de demanda que esa suma le había sido entregada el día 12 de enero de 1990, información que no fue desvirtuada en modo alguno por la entidad demandada y, por tanto, será tenida en cuenta como fecha de pago del anticipo.

Ahora bien, acerca de la fecha de exigibilidad de la obligación conviene precisar que las partes no pactaron un plazo para el pago del anticipo, sin embargo, advierte la Sala que este se hizo exigible un mes después de la fecha de presentación de la cuenta de cobro, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, según el cual: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta” (51) , ello habida consideración de que el demandante desarrolló una actividad comercial y en los términos del artículo 22 del estatuto mercantil (52) , cuya aplicación también ha sido admitida por la jurisprudencia de esta corporación (53) en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las partes se regirá por la ley comercial (54) .

Si bien esa disposición legal solo se refiere a contratos de suministro o de venta, en los casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligación se demanda en esta oportunidad, la Sala también ha dado aplicación a la misma por vía de analogía, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:

“Su exigibilidad, pues la misma se tornó exigible al no haberse sometido a plazo el pago del saldo que resultó de la liquidación del contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo, caso en el cual puede aplicarse por analogía el artículo 885 del Código de Comercio (55) .

“En síntesis se trata de una obligación clara, expresa y exigible (...).

“La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto, según se indicó antes, la práctica mercantil en los términos del artículo 885 del Código de Comercio, entiende que la obligación es exigible al mes siguiente de suscribirse el acta de liquidación bilateral del contrato” (56) .

En el caso concreto el contratista entregó a la administración la cuenta de cobro el 15 de noviembre de 1989, de manera que por no estar sujeta la obligación respectiva a condición o plazo se hizo exigible un mes después, esto es a partir del 15 de diciembre de 1989.

Cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja para el acreedor la necesidad de probarlo, por cuanto el mismo se produce solamente con el transcurso del tiempo desde el momento en el cual el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio determinan la indemnización de perjuicios procedente, la cual consiste en el pago de intereses de mora (57) , cuestión que no excluye el reconocimiento, a favor del acreedor, de otros perjuicios que él pudiera sufrir con ocasión del incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, pues si bien no se presumen, sí son indemnizables en la medida en que se prueben dentro del proceso junto con su respectivo nexo causal para con el incumplimiento. Es de anotar que en el contrato 363 de 1989 no se probaron tales perjuicios.

El contrato 363 del 18 de octubre de 1989 se celebró antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no resultan aplicables, respecto de aquel, las disposiciones del actual estatuto de contratación estatal (58) , sino las previsiones contenidas en el citado Decreto-Ley 222 de 1983, que no contenía norma alguna que regulara el aspecto referido a los intereses moratorios a pagar en caso de retardo en la satisfacción de las obligaciones a cargo de la administración.

Además, las partes tampoco fijaron en el contrato el valor de los intereses a pagar en el evento en que se presentara un retraso en el pago de las sumas adeudadas.

Tal como antes se afirmó, el demandante al ejecutar el contrato en estudio desarrolló una actividad comercial; en esos términos, a falta de estipulación expresa de las partes, resulta pertinente aplicar lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, acorde con la cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración y, además, que la infracción que se presente “... será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido...”.

En relación con la tasa aplicable para calcular los intereses de mora de los contratos celebrados en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, la corporación ha sostenido diversas posiciones; aquella vigente en la actualidad hace referencia a la liquidación de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, toda vez que al tiempo de la celebración del contrato (abr. 7/92): i) no existía norma que estableciera concretamente el valor de los intereses a pagar en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por razón del contrato; ii) las partes nada dispusieron expresamente sobre este aspecto y iii) es evidente que el asunto en cuestión se debe regir por las disposiciones mercantiles.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado (59) :

“[H]a sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones:

“a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción “será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (60) .

“Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto.

“b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.

“Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. Establecen estas normas —la última en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 510 de 1999— lo siguiente:

“...

“‘ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses.

“Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria’ (61) .

“c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del Código de Comercio, según el cual “[l]los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (se resalta).

“Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil” (art. 13, num. 1º).

“Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15, son mercantiles, para todos los efectos legales, “[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

“Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares (62) , cuando estas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial” (resaltado por fuera del original).

Como consecuencia de lo anterior, por concepto de intereses de mora se reconocerá el 1.5% del interés bancario corriente calculado por la Superintendencia Financiera (63) , sobre el capital, de conformidad con los siguientes datos:

Valor del anticipo $ 13’195.781,20

Intereses desde 15/12/1989 hasta 12/01/1990

Resolución: 1361 vigente desde el 3 de mayo de 1989 hasta el 24 de mayo de 1990

Interés anual efectivo bancario corriente:36,15%
Interés de mora anual:54,225%
Interés de mora mensual:3,6763%
Interés de mora diario:0,1188%
Periodo de mora:29 días
Tasa aplicable:0,34452
Valor intereses:$ 454.621,05
IPC final: diciembre de 2008:191,63
IPC inicial: enero de 1990:16,392123

Valor presente =Valor adeudado xIPC final
  IPC inicial

Remplazando en la fórmula:

Intereses actualizados =$ 454.621,05 x191,63$ 5.314.595,30
  16,392123 

2.8.2.3. Contrato adicional.

En cuanto al contrato adicional, afirmó el demandante que en tanto el Distrito Capital no cumplió con la carga de perfeccionamiento de este contrato, él fue privado de la utilidad que tal adición le habría significado.

Respecto de este contrato adicional se probó lo siguiente en este proceso:

• Que el día 12 de junio de junio de 1990 fue suspendido el contrato 363 de 1989 porque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no había resuelto la instalación del alcantarillado de aguas negras en un tramo de la vía (fls. 186 y 187, cdno. 3).

• Que el día 19 de junio de 1990 la junta asesora y de contratos de la Administración Distrital aprobó la adición del contrato 363 de 1989, por un valor de $ 12’614.146, según certificación del 21 de junio de 1990 (fl. 193 cdno. 3).

• Que el día 28 de agosto se suscribió un contrato adicional al contrato 363 de 1989 por valor de doce millones seiscientos catorce mil ciento cuarenta y seis pesos m/cte. ($ 12’614.146) con el objeto de modificar las cláusulas primera, segunda y décima quinta en el sentido de adicionar obra por ese valor; se indicaron los documentos que hacían parte del contrato adicional y los requisitos para su perfeccionamiento (fl. 71, cdno. 1 y 2 a 5, cdno. 2).

• Que el día 2 de octubre de 1990 el señor Moreno Murcia remitió los documentos necesarios para perfeccionar el contrato (adición, recibo de pago de impuesto de timbre y pólizas (fl. 79 del cdno. 1 y 209 del cdno. 3).

• Que el día 9 de octubre de 1990 el contratista allegó a la administración certificados de modificación de garantías para efectos del contrato adicional (fl. 208, cdno. 3).

• Que el 6 de febrero de 1991 el señor Augusto Moreno Murcia solicitó a la Secretada de Obras Públicas la liquidación del contrato principal 363 de 1989, cuyo objeto ya se había cumplido; además solicitó el reconocimiento y pago de los reajustes. También pidió que se anulara el contrato adicional (fl. 80, cdno. 1). Al respecto afirmó:

“puesto que entiendo que el motivo expuesto es ajeno a la voluntad de la Secretaría a su digno cargo, pero que de todas maneras, al haber transcurrido más de un año, hace que los precios no me sean rentables en la actualidad”.

Puede observarse claramente que hubo un incumplimiento de la entidad en el perfeccionamiento de dicho contrato, pero también la voluntad inequívoca del contratista de no ejecutarlo, tal como en efecto procedió, lo cual le imposibilita reclamar el pago de indemnización alguna; es de anotar que el contrato adicional además de no perfeccionarse tampoco se ejecutó.

2.8.2.4. Concepto del Ministerio Público.

Se pronunciará la Sala sobre el aludido incumplimiento de la entidad, señalado por la Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso ante esta corporación, en cuanto expresó lo siguiente en su concepto:

“Esta delegada encontró, como se dijo ab initio, que el Distrito Capital sí incurrió en un incumplimiento acreditado en el plenario, consistente en el pago tardío de una cuenta de cobro presentada por el contratista, pues de acuerdo con la orden de pago por valor de $ 2’771.285 correspondiente al acta de recibo parcial de obra 6, el contratista presentó la cuenta de cobro el día 11 de julio de 1990 (fl. 311, cdno. 2), la cual, según certificación del Jefe de la unidad operación bancaria de la Tesorería de Bogotá, fue cancelada el 28 de diciembre de 1990 (fl. 309, cdno. 2), apareciendo de manera evidente la mora en que incurrió la entidad demandada en este pago, motivo por el cual procede, como en efecto lo depreca el Ministerio Público, el reconocimiento de intereses sobre la suma cancelada tardíamente, dado que el demandante solicitó dentro de sus pretensiones, la condena al pago de los perjuicios de todo orden derivados del incumplimiento del contrato”.

Si bien el demandante solicitó dentro de sus pretensiones la condena al pago de los perjuicios de todo orden derivados del incumplimiento del contrato, la mora en el pago no fue alegada por el demandante y no se encuentra mencionada ni entre los hechos ni entre las pretensiones formuladas; por esta razón la Sala no se pronunciará sobre este incumplimiento porque de hacerlo violaría el principio de congruencia que debe informar la sentencia y el derecho de defensa de la entidad demandada, parte que no tendría oportunidad procesal de controvertir el tema. Sobre estos aspectos se ha expresado la corporación en los siguientes términos (64) :

“Debe precisarse el contenido de la controversia, debido a que con el recurso de alzada se pretendió extender a hechos distintos a los propuestos en la demanda, sobre los cuales la Sala no puede pronunciarse, so pena de incurrir en desacato al principio procesal de congruencia. En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor solo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

“Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de “la congruencia de las sentencias”, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”.

2.8.3. Segunda pretensión: Indemnización de perjuicios.

Solicitó el demandante que como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento, se condenara al Distrito Capital a pagar al señor Augusto Moreno Murcia los perjuicios de todo orden causados por el incumplimiento de los contratos, en especial, por: i) mayor permanencia en obra; ii) ajuste de precios; iii) incumplimiento en la realización de la totalidad del objeto contractual; iv) sobrecostos por cambios de especificaciones y, en general, de los perjuicios de todo orden causados por la entidad demandada al contratista.

Tanto el estatuto de contratación vigente para la época en la cual se celebró y ejecutó el contrato de obra pública 363 de 1989, Decreto-Ley 222 de 1983, como la Ley 19 de 1992 que le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedirlo, regularon el derecho al restablecimiento de la ecuación económica del contrato en favor del contratista y a cargo de la administración cuando en virtud del ejercicio de sus potestades ordenara la modificación o terminación del mismo.

Así, el artículo 6º de la ley 19 de 1992 fue claro al disponer que cuando por la orden de modificación de los contratos, impartida por la Administración “... se deriven nuevos costos a cargo del contratista, este tendrá derecho a ser reembolsado por ellos”; igualmente estableció el derecho del contratista a no aceptar la continuidad del contrato cuando tales modificaciones superaran el porcentaje definido por el estatuto de contratación.

En desarrollo de esta norma, el Decreto-Ley 222 de 1983 en su artículo 20 fijó las reglas que debían observarse cuando por razones de interés público, la Administración decidiera ejercer sus facultades de modificación unilateral del contrato (potestas variandi), entre las cuales se destacan: “b) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista; d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato; e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación”; y en el artículo 22 otorgaba el derecho al contratista de desistir del contrato cuando su valor variase en más de un 20%; todas estas pautas encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones del contratista y a proteger la economía del contrato, cuando quiera que sobreviniera su modificación unilateral por razones de interés público.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 19 de 1982, con esta misma finalidad, dispuso que cuando el contrato terminare unilateralmente por decisión de la administración, por razones de conveniencia u oportunidad “... se contemplará dentro de la liquidación del mismo un estimativo de los perjuicios que deban pagarse”, directriz que después recogió el inciso segundo del artículo 19 del Decreto-Ley 222 de 1983 al regular la figura de la terminación unilateral del contrato, en cuanto tiene que ver con la compensación económica a que tiene derecho el contratista al momento de efectuarse la liquidación del contrato.

De igual manera, el citado estatuto de contratación administrativa, en sus artículos 86, 119 y 133, estableció el reajuste o revisión de precios para los contratos de obra pública, consultoría y suministro, en aquellos casos en los cuales ocurrieran variaciones en los factores determinantes de los costos o que los precios de los productos objeto del contrato sufrieran fluctuaciones, medidas todas encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones surgidas entre las partes al momento de presentar oferta o de contratar.

Del contenido de estos textos positivos, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato se consagró con la finalidad de garantizar que durante la ejecución del contrato se mantuvieren las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, según que la selección del contratista se hubiera efectuado mediante el procedimiento administrativo de la licitación o se hubiere realizado mediante la modalidad de contratación directa.

Perjuicios reclamados

Tal como se explicó anteriormente, como elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad contractual del Estado, según los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, se requiere de la existencia de un daño antijurídico (65) , en este caso, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, por lo cual se impone determinar, de manera precisa, en qué consistió el daño causado al contratista para no lesionar las garantías que le otorgan la Constitución y la ley, de ser resarcido en su patrimonio. Se ocupará entonces la Sala de analizar cada una de estas pretensiones a la luz de las pruebas aportadas al proceso.

2.8.3.1. Mayor permanencia en obra.

El demandante solicitó indemnización por mayor permanencia de equipos y personal durante un término de quince meses, así como los costos indirectos derivados del aludido incumplimiento. Expresó en su escrito de demanda:

“(...) Trece (13) meses y tres (3) días después de haber sido suspendido el contrato, es decir el 15 de julio de 1991, pudieron reiniciarse las obras, como consta en el acta No. 8 de esa fecha. En tan grande periodo de suspensión de las obras (jun. 12/90 a jul. 15/91), los perjuicios económicos sufridos por mi mandante fueron inmensos y evidentes. De una parte, los costos directos de las obras sufrieron un incremento apreciable, de otra parte, la prolongación, hasta ese momento, de 411 días (entre mayo 24, fecha prevista para la terminación del contrato, y jul. 15/91) en un contrato inicialmente previsto para ser ejecutado en 90 días, genera unos inmensos costos indirectos constituidos por los gastos de administración de la obra (...)”.

“(...) las obras fueron terminadas y recibidas a satisfacción por la Secretaría de Obras Públicas el 23 de julio de 1991, tal como consta en el Acta 9 de esta fecha, de modo que mi mandante recibió las mismas utilidades que tenía previsto recibir en un periodo de 90 días hábiles, en término de 545 días (comprendidos entre ene. 15/90 y jul. 23/91).

“La prolongación del contrato resultó ser en definitiva de más de 15 meses, es decir, 15 meses de mayor permanencia del contratista en las obras. De conformidad con la propuesta, los costos indirectos (AIU) para los tres (3) meses previstos de ejecución de obra, ascendían a la suma de $ 5.498.242 m./cte., lo que permite establecer un valor de costos indirectos mensuales de $ 1.832.747. Por lo tanto, para el período comprendido entre el 24 de mayo de 1990, fecha prevista para la terminación de las obras y el 23 de junio de 1991, fecha real de terminación de las mismas, el mayor costo por permanencia puede establecerse como el producto de 15 meses al costo mensual (precios de origen) de $ 1.832.747, ajustado o actualizado con el índice correspondiente al mes inmediatamente anterior a la fecha en que se pague efectivamente este sobrecosto. Así calculado el perjuicio hasta el día 29 de febrero de 1992 —último índice publicado por el MOPT—, tenemos:

15 x $ 1.832.747 = $ 27.491.205

29.8733 (índice feb.92)

18.6367 (índice jul.91)

“De otra parte, durante la mayor permanencia en la obra (15 meses) mi mandante incurrió en los siguientes sobrecostos directos representados en equipo y personal de obra:

“Sobrecosto directo por personal:

1 Ingeniero (1/2 tiempo)$ 100.000
1 Inspector (similar al maestro)$ 90.000
TOTAL$ 190.000

“Valor por mayor permanencia de personal:

15 x $ 190.000 =$ 2.850.000

“Factor de prestaciones sociales de la oferta: 1.5

1.5 x $ 2.850.000 =$ 4.275.000

“Valor total de sobrecosto directo por equipo y personal durante la mayor permanencia

“(A precios de abril de 1991) = $ 43.275.000

“El anterior valor, actualizado hasta febrero de 1992, equivale a:

$ 43’275.000 xI (feb./92) 
 Io (abr./91 
 
$ 43’275.000 x29.8733= $ 69.366.736
 18.6367 

“Gran total por mayor permanencia a precios de feb./92

(Costos indirectos más costos directos) = $ 113.433.176”.

Como ya se indicó, el demandante sostuvo que el hecho de permanecer más tiempo en la obra, como consecuencia de las prórrogas del plazo contractual, le ocasionó perjuicios consistentes en asumir mayores costos directos e indirectos durante el lapso adicional. De los costos directos reclama concretamente los correspondientes a la maquinaria utilizada y al personal destinado a la ejecución de la obra y de los costos indirectos los del rubro de administración.

Es cierto que el estatuto contractual aplicable para el momento en el cual se celebró el contrato (66) consagró que cuando la administración ordenara la modificación del contrato y por tal hecho el contratista debiera permanecer por un tiempo adicional en la obra, tendría derecho a reclamar los perjuicios que este hecho le generara, pero no es menos cierto que para que el contratista pudiera hacer efectivo su derecho estaba en el deber de demostrar los perjuicios alegados que realmente hubiere padecido.

Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento que hizo la Sección Tercera en el siguiente sentido:

“Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los periodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos” (negrilla y subrayado de la Sala) (67) .

Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentra demostrado que la mayor extensión del plazo contractual ocurrió por las prórrogas de que fue objeto el contrato de obra pública y que, además, se encuentra probado que las mismas fueron imputables al incumplimiento de la entidad pública contratante, circunstancias que determinarían, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que tal evidencia no resulta suficiente para proceder al reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, puesto que se requiere que el demandante demuestre que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda.

Pruebas aportadas para demostrar el valor de los perjuicios derivados de la extensión del plazo contractual

Para demostrar el valor de los perjuicios sufridos por el contratista como consecuencia de la mayor permanencia de obra, en el dictamen pericial rendido el 18 de septiembre de 1995 por José Raúl López Ochoa y Edmundo Cepeda Aldana (fls. 262 a 271, cdno. 2) se calculó el tiempo de mayor permanencia en la obra desde mayo de 1990 (fecha de terminación del contrato) hasta julio 23 de 1991 (fecha en la cual se hizo la entrega final de la obra); luego se tomó el valor que el peritazgo calculó como reajuste ($ 14’653.544) y a este valor se le aplicó el 14% del A.U., lo cual arrojó un valor de $ 2’051.496.

Los peritos se limitaron a repetir en el dictamen las cifras de costos directos e indirectos consignados en la oferta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato de obra, cuyo plazo se convino en 90 días hábiles y a partir de dichas cifras procedieron a efectuar un cálculo proporcional en razón del tiempo total que duró el contrato, esto es 14 meses, para finalmente establecer la diferencia entre estas dos cifras, pero sin aportar juicio de valor alguno encaminado a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.

Se observa que para determinar los costos de personal, los peritos en ningún momento indagaron si existían documentos en el archivo del contratista que les permitieran establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados entre el 24 de mayo de 1990 y el 23 de julio de 1991, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de dichos trabajadores, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

Tampoco los peritos se detuvieron a estudiar o determinar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta en realidad estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las suspensiones, como es normal en la construcción y, siendo así, también cabe la posibilidad de que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren utilizados sino hasta el momento en el cual realmente se necesitaren, cuestión que corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no hubiere incurrido entonces en la totalidad de los costos calculados por los peritos, máxime teniendo en cuenta que el contrato estuvo suspendido entre junio 12 de 1990 (Acta 7) y julio 15 de 1991 (Acta 8).

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, entre otros) como por ejemplo los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer con certeza si hubo pagos o consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista hubiere incurrido en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se hubiere visto afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se aportaron medios de convicción al respecto y no se hizo análisis alguno para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad del experticio como medio probatorio es la de verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (CPC, art. 233) (68) . Sobre la prueba pericial ha dicho la Corte Constitucional (69) :

“Los peritos como colaboradores técnicos del juez, cumplen una función claramente señalada en la ley. Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

“(...).

“Ahora bien, respecto de la labor de los peritos ha de recordarse que como lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia (70) como de esta corporación (71) , los peritos en cuanto auxiliares de la administración de justicia cumplen su función en los casos en que así lo señala la ley dados los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que ostentan, para auxiliar al juez, en el entendido desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene por sí mismo fuerza decisiva (72) .

Puede concluirse entonces que el dictamen pericial no aporta elementos de juicio que puedan tenerse como prueba para demostrar el valor en el cual el contratista efectivamente hubiere incurrido por concepto de mano de obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensión del contrato.

Con las pruebas testimoniales aportadas al proceso tampoco se logra probar el valor del perjuicio sufrido por el contratista por la mayor permanencia de obra. Al respecto afirmaron al ser interrogados en la primera instancia:

Testimonio de César Augusto Moreno Cedeño (73) :

“Preguntado: ¿Sabe usted en la excavación de recebo compactado qué elementos se utilizaron para la excavación? Contestó: Sí, se utilizó una retroexcavadora, JCV3D y 2 volquetas. Como yo era el administrador del ingeniero Augusto Moreno, era el encargado de suministrar el combustible y el mantenimiento de las máquinas. Preguntado: Precise de quién era la maquinaria: Contestó: La maquinaria era de Augusto Moreno y el promedio que se utilizó en la excavación del recebo compactado fue de un tiempo que realmente no recuerdo”.

Testimonio de René Alejandro Cortés (74) :

“Preguntado: ¿Sabe usted en la excavación de ese material qué elementos se utilizaron para hacerla? Contestó: Se utilizó, para la ejecución de la excavación con una retroexcavadora, y dos volquetas para sacar los sobrantes de excavación. Preguntado: ¿Sabe usted de quién era la maquinaria y cuánto tiempo fue utilizada? Contestó: La maquinaria era del doctor Moreno y se utilizó en la totalidad del tiempo que yo estuve en la obra, 3 meses sin haberse terminado, yo entregué la obra de la 94 a la 98”.

Indemnización por mayor extensión del plazo

Si bien el demandante no allegó prueba del quantum de los perjuicios que le fueron ocasionados, en el proceso se encuentra acreditado que el plazo del contrato fue extendido por razones imputables a la entidad pública contratante y que por ello el contratista debió permanecer en la obra durante un mayor tiempo al previsto en el contrato original; también se encuentra probado el empleo de materiales de construcción, maquinaria y mano de obra durante la ejecución del contrato, así pues, para la Sala es claro que la sola extensión del plazo de manera tan significativa generaba perjuicios al contratista, por cuanto en ello incidía la inflación generada en el país y más específicamente los mayores costos tanto en personal como en combustibles e insumos para la construcción, cuyas alzas en Colombia se constituyen en hechos notorios, especialmente si se pasa de un año a otro y en este caso, un contrato que debía terminar de ejecutarse en mayo 24 de 1990, finalmente terminó su ejecución en junio 23 de 1991.

Obra en el proceso copia auténtica de una certificación expedida por la secretaría de la junta asesora y de contratos del Distrito Capital, en la cual consta que el día 23 de octubre de 1992 le fue autorizado al contratista un reajuste por valor de $ 2’707.376.63 (fl. 194, cdno. 3 del exp.); la Sala valorará esta certificación como prueba de los perjuicios globales ocasionados al contratista por mayor permanencia de obra, por ser manifestación de la voluntad de la entidad, con fundamento en la equidad, dado que el incumplimiento de la entidad ha sido suficientemente acreditado en este proceso, además de que no se obtuvo prueba del pago de dicha suma al contratista por parte del Distrito Capital.

En esta ocasión la Sala reiterará la importancia de acudir a la aplicación del principio de valoración en equidad, consagrado positivamente en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 según los siguientes términos:

“ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

A la valoración de los perjuicios de conformidad con el principio de equidad se han referido la doctrina (75) y la jurisprudencia. Así se ha pronunciado esta corporación (76) :

“En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño —utilidad no recibida por el no adjudicatario—, valorará equitativamente el quantum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de “valoración en equidad”, no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.

“Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

“La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico”.

También la Corte Constitucional (77) ha hecho referencia al tema de la valoración de los perjuicios aplicando el principio de la equidad:

“(...) la equidad resulta de la aplicación de la justicia al caso concreto, según la máxima que prescribe que se debe “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Sin embargo, en un Estado pluralista, que reconoce la autonomía de los individuos, la realización de dicha máxima a partir de un conjunto limitado de categorías de igualación de las personas atribuida por la ley, no está exenta de problemas. Por ello, al estar inserta en el momento de la aplicación de la ley, la equidad permite llevar a la realidad dicha máxima y, en tal medida, corregir o moderar al menos dos problemas que surgen del carácter general de la ley.

“En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no solo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

“En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a esta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes. En virtud de la importancia que tiene para el sistema jurídico este momento crítico de aplicación de la ley, esta Corte ha reiterado la idea de que “Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es”.

Así pues, en aplicación del criterio de valoración en equidad, la Sala reconocerá al contratista como cuantificación de los perjuicios globales ocasionados por mayor permanencia en la obra, un valor de $ 2’707.376.63 (78) , correspondiente al monto autorizado por el propio Distrito Capital el día 23 de octubre de 1992, sobre cuya suma se reconocerán intereses moratorios desde el 23/10/1992 hasta el momento en el cual el contratista efectivamente reciba el pago, de acuerdo con las siguientes operaciones aritméticas:

ResFechaVigenciaInterés de moraPeriodo moraTasaIntereses
  DesdeHastaInt b/cario o cte %AñoMesDíaDíasMes  
342431-ago.-9231-ago.-9231-oct..-9234.33%51,495%3,52210,11398 0,9112$ 24.669,62
448729-oct.-9201-nov.-9231-dic..-9232.15%48,225%3,33410,1079 26,6682$ 80.533,29
539329-dic..-9201-ene.-9328-feb.-9334.39%51,585%3,52730,1140 27,0546$ 90.994,59
062626-feb.-9301-mar.-9330-abr.-9334.74%52,11%3,55710,1150 27,1142$ 192.608,19
129927-abr.-9301-mayo-9330-jun.-9335.10%52,65%3,58770,1160 27,1754$ 194.265,10
215030-jun.-9301-jul.-9331-ago.-9335.43%53,145%3,61560,1168 27,2312$ 195.775,82
288031-ago.-9301-sep.-9331-oct.-9335.66%53,49%3,63510,1175 27,2702$ 196.831,70
354228-oct.-9301-nov.-9331-dic.-9335.87%53,805%3,65280,1180 27,3056$ 197.790,11
445729-dic.-9301-ene.-9428-feb.-9435.02%52,53%3,58090,1157 27,1618$ 93.896,90
019125-feb.-9401-mar.-9430-abr.-9435.42%53,13%3,61480,1168 27,2296$ 195.732,50
077929-abr.-9401-mayo-9430-jun.-9436.13%54,2003,67490,1187 27,3498$ 198.986,77
130124-jun.-9401-jul.-9431-ago.-9436.25%54,3753,68500,1190 27,3700$ 199.533,66
183529-ago.-9401-sep.-9431-oct.-9436,89%55,3353,73830,1207 27,4766$ 202.419,72
235031-oct.-9401-nov.-9431-dic.-9438,76%58,1403,89310,1256 27,7862$ 210.801,76
293127-dic.-9401-ene.-9528-feb.-9540,12%60,1804,00420,1292 28,0084$ 216.817,55
033828-feb.-9501-mar.-9530-abr.-9542,74%64,1104,214464,1100 28,4288$ 228.199,36
087928-abr.-9501-mayo-9530-jun.-9542,45%63,6754,19140,1351 28,3828$ 226.953,97
141827-jun.-9501-jul.-9531-ago.-9543,84%65,7604,30140,1386 28,6028$ 232.910,20
202430-ago.-9501-sep.-9531-oct.-9544,62%66,9304,36250,1405 28,725$ 236.218,61
257230-oct.-9501-nov.-9531-dic.-9542,72%64,0804,21290,1358 22 8,4258$ 228.118,14
317028-dic.-9501-ene.-9629-feb.-9640,27%60,4054,01630,1295 28,0326$ 217.472,74
031329-feb.-9601-mar.-9630-abr.-9641,37%62,0554,10510,1324 28,2102$ 222.281,04
084330-abr.-9601-mayo-9630-jun.-9642,19%63,2854,17100,1344 28,342$ 225.849,36
112728-jun.-9601-jul.-9631-ago.-9642,94%64,4104,23030,1363 28,4606$ 229.060,31
139029-ago.-9601-sep.-9631-oct.-9642,29%63,4354,17870,1347 28,3574$ 226.266,29
162131-oct.-9601-nov.-9631-dic.-9641,37%62,0554,10510,1324 28,2102$ 222.281,04
182527-dic.-9601-ene.-9728-feb.-9739,77%59,6553,97570,1283 27,9514$ 215.274,35
021426-feb.-9701-mar.-9730-abr.-9738,95%58,4253,90870,1261 27,8174$ 211.646,46
042029-abr.-9701-mayo-9730-jun.-9736,99%55,4853,74660,1210 27,4932$ 202.869,15
085129-ago.-9701-sep.-9730-sep.-9731,84%47,7603,30700,1070 13,307$ 89.532,95
096729-sep.-9701-oct.-9731-oct.-9731,33%46,9953,26230,1056 13,2623$ 88.322,75
112031-oct.-9701-nov.-9730-nov.-9731,47%47,6103,29830,1067 13,2983$ 89.297,40
125128-nov.-9701-dic.-9731-dic.-9731,74%47,6103,29830,1067 13,2983$ 89.297,40
140231-dic.-9701-ene.-9831-ene.-9831,69%47,5353,29390,1066 13,2939$ 89.178,28
009530-ene.-9801-feb.-9828-feb.-9832,56%48,8403,36970,1090 13,3697$ 91.230,47
021827-feb.-9801-mar.-9831-mar.-9832,15%48,2253,33410,1079 13,3341$ 90.266,64
040331-mar.-9801-abr.-9830-abr.-9836,28%54,4203,68720,1191 13,6872$ 99.826,39
054330-abr.-9801-mayo-9831-mayo-9838,39%57,5853,86270,1247 13,8627$ 104.577,84
065629-mayo-9801-jun.-9830-jun.-9839,51%59,2653,95450,1276 13,9545$ 107.063,21
082130-jun.-9801-jul.-9831-jul.-9847,83%71,7454,61010,1483 14,6101$ 124.812,77
099431-jul.-9801-ago.-9831-ago.-9848,41%72,6154,65420,1497 14,6542$ 126.006,72
114631-ago.-9801-sep.-9830-sep.-9843,20%64,8004,25090,1370 14,2509$ 115.087,87
211830-sep.-9801-oct.-9831-oct.-9846,00%69,0004,46980,1439 14,4698$ 121.014,32
225930-oct.-9801-nov.-9830-nov.-9849,99%74,9854,77320,1534 14,7732$ 129.228,50
238430-nov.-9801-dic.-9831-dic.-9847,71%71,5654,60100,148 14,601$ 124.566,40
251430-dic.-9801-ene.-9931-ene.-9945,49%68,2354,43030,1426 14,4303$ 119.944,91
009329-ene.-9901-feb.-9928-feb.-9942,39%63,5854,18660,1349 14,1866$ 113.347,03
023726-feb.-9901-mar.-9914-mar.-9940,99%61,4854,07450,1314 14,0745$ 110.312,06
027505-mar.-9915-mar.-9931-mar.-9939,76%59,6403,97490,1282 13,9749$ 107.615,51
038731-mar.-9901-abr.-9930-abr.-9933,57%50,3553,45700,1118 13,457$ 93.594,01
059230-abr.-9901-mayo-9931-mayo-9931,14%46,7103,24560,1051 13,2456$ 87.870,62
082031-mayo-9901-jun.-9930-jun.-9927,46%41,1902,91620,0945 12,9162$ 78.952,52
100030-jun.-9901-jul.-9931-jul.-9924,22%36,3302,61620,0849 12,6162$ 70.830,39
118330-jul.-9901-ago.-9931-ago.-9926,25%39,3752,80530,091 12,8053$ 75.950,04
135031-ago.-9901-sep.-9930-sep.-9926,01%39,0152,78310,0903 12,7831$ 75.349,00
149030-sep.-9901-oct.-9931-oct.-9926,96%40,4402,87050,0931 12,8705$ 77.715,25
163029-oct.-9901-nov.-9930-nov.-9925,70%38,5502,75440,0894 12,7544$ 74.571,98
175530-nov.-9901-dic.-9931-dic.-9924,22%36,3302,61620,0849 12,6162$ 70.830,39
191030-dic.-9901-ene.-0031-ene.-0022,40%33,6002,44340,0794 12,4434$ 66.152,04
034329-feb.-0001-mar.-0031-mar.-0017,45%26,1751,95640,0637 11,9564$ 52.967,12
051231-mar.-0001-abr.-0030-abr.-0017,87%26,8051,99870,0651 11,9987$ 54.112,34
066428-abr.-0001-mayo-0031-mayo-0017,90%26,8502,00170,0652 12,0017$ 54.193,56
084831-mayo-0001-jun.-0030-jun.-0019,77%29,6552,18780,0712 12,1878$ 59.231,99
101930-jun.-0001-jul.-0031-jul.-0019,44%29,1602,15520,0701 12,1552$ 58.349,38
120131-jul.-0001-ago.-0031-ago.-0019,92%29,8802,20260,0717 12,2026$ 59.632,68
134531-ago.-0001-sep.-0030-sep.-0022,93%34,3952,49400,081 12,494$ 67.521,97
149229-sep.-0001-oct.-0031-oct.-0023,08%34,6202,50830,0815 12,5083$ 67.909,13
166631-oct.-0001-nov.-0030-nov.-0023,80%35,7002,57660,0837 12,5766$ 69.758,27
184730-nov.-0001-dic.-0031-dic.-0023,69%35,5352,56620,0833 12,5662$ 69.476,70
203029-dic.-0001-ene.-0131-ene.-0124,16%36,2402,61060,0848 12,6106$ 70.678,77
009031-ene.-0101-feb.-0128-feb.-0126,03%39,0452,78500,0903 12,785$ 75.400,44
020228-feb.-0101-mar.-0131-mar.-0125,11%37,6652,69960,0876 12,6996$ 73.088,34
031930-mar.-0101-abr.-0130-abr.-0124,83%37,2452,67340,0868 12,6734$ 72.379,01
042630-abr.-0101-mayo-0131-mayo-0124,24%36,3602,61750,085 12,6175$ 70.865,58
053631-mayo-0101-jun.-0130-jun.-0125,17%37,7552,70520,0878 12,7052$ 73.239,95
066929-jun.-0101-jul.-0131-jul.-0126,08%39,1202,78960,0905 12,7896$ 75.524,98
081831-jul.-0101-ago.-0131-ago.-0124,25%36,3752,61900,085 12,619$ 70.906,19
095431-ago.-0101-sep.-0130-sep.-0123,06%34,5902,50640,0814 12,5064$ 67.857,69
109028-sep.-0101-oct.-0131-oct.-0123,22%34,8302,52160,0819 12,5216$ 68.269,21
122431-oct.-0101-nov.-0130-nov.-0122,98%34,4702,49880,0812 12,4988$ 67.651,93
138030-nov.-0101-dic.-0131-dic.-0122,48%33,7202,45100,0796 12,451$ 66.357,80
154428-dic.-0101-ene.-0231-ene.-0222,81%34,2152,48260,0807 12,4826$ 67.213,33
009331-ene.-0201-feb.-0228-feb.-0222,35%33,5252,43860,0792 12,4386$ 66.022,09
023928-feb.-0201-mar.-0231-mar.-0220,97%31,4552,30530,075 12,3053$ 62.413,15
036627-mar.-0201-abr.-0230-abr.-0221,03%31,5452,31110,0751 12,3111$ 62.570,18
047630-abr.-0201-mayo-0231-mayo-0220,00%30,0002,21040,0719 12,2104$ 59.843,85
058531-mayo-0201-jun.-0230-jun.-0219,96%29,9402,20650,0718 12,2065$ 59.738,27
072628-jun.-0201-jul.-0231-jul.-0219,77%29,6552,18780,0712 12,1878$ 59.231,99
084731-jul.-0201-ago.-0231-ago.-0220,01%30,0152,21140,0719 12,2114$ 59.870,93
096630-ago.-0201-sep.-0230-sep.-0220,18%15,2701,19130,0389 11,1913$ 32.252,98
110630-sep.-0201-oct.-0231-oct.-0220,30%30,4502,23990,0729 12,2399$ 60.642,53
124731-oct.-0201-nov.-0230-nov.-0219,76%29,6402,18680,0711 12,1868$ 59.204,91
136829-nov.-0201-dic.-0231-dic.-0219,69%29,5352,17990,0709 12,1799$ 59.018,10
155731-dic.-0201-ene.-0331-ene.-0319,64%29,4602,17500,0708 12,175$ 58.885,44
006931-ene.-0301-feb.-0328-feb.-0319,78%29,6702,18880,0712 12,1888$ 59.259,06
019528-feb.-0301-mar.-0331-mar.-0319,49%29,2352,16020,0703 12,1602$ 58.484,75
029031-mar.-0301-abr.-0330-abr.-0319,81%29,7152,19180,0713 12,1918$ 59.340,28
038630-abr.-0301-mayo-0331-mayo-0319,89%29,8352,19960,0716 12,1996$ 59.551,46
052130-mayo-0301-jun.-0330-jun.-0319,20%28,8002,13 150,0694 12,1315$ 57.707,73
063627-jun.-0301-jul.-0331-jul.-0319,44%29,1602,15520,0701 12,1552$ 58.349,38
077231-jul.-0301-ago.-0331-ago.-0319,88%29,8202,19860,0715 12,1986$ 59.524,38
088129-ago.-0301-sep.-0330-sep.-0320,12%30,1802,22220,0723 12,2222$ 60.163,32
103830-sep.-0301-oct.-0331-oct.-0320,04%30,0602,21440,072 12,2144$ 59.952,15
1152 131-oct.-0301-nov.-0330-nov.-0319,87%29,8052,19770,0715 12,1977$ 59.500,02
131528-nov.-0301-dic.-0331-dic.-0319,81%29,7152,19180,0713 12,1918$ 59.340,28
153131-dic.-0301-ene.-0431-ene.-0419,67%29,5052,17800,0709 12,178$ 58.966,66
006830-ene.-0401-feb.-0429-feb.-0419,74%29,6102,18490,0711 12,1849$ 59.153,47
015527-feb.-0401-mar.-0431-mar.-0419,80%29,7002,19080,0713 12,1908$ 59.313,21
025731-mar.-0401-abr.-0430-abr.-0419,78%29,6702,18880,0712 12,1888$ 59.259,06
112830-abr.-0401-mayo-0431-mayo-0419,71%29,5652,18190,071 12,1819$ 59.072,25
122831-mayo-0401-jun.-0430-jun.-0419,67%29,5052,17800,0709 12,178$ 58.966,66
133730-jun.-0401-jul.-0431-jul.-0419,44%29,1602,15520,0701 12,1552$ 58.349,38
1438
30-jul.-0401-ago.-0431-ago.-0419,28%28,9202,13940,0696 12,1394$ 57.921,62
152731-ago.-0401-sep.-0430-sep.-0419,50%29,2502,16120,0703 12,1612$ 58.511,82
164830-sep.-0401-oct.-0431-oct.-0419,09%28,6352,12060,069 12,1206$ 57.412,63
175329-oct.-0401-nov.-0430-nov.-0419,59%29,3852,17010,0706 12,1701$ 58.752,78
189030-nov.-0401-dic.-0431-dic.-0419,49%29,2352,16020,0703 12,1602$ 58.484,75
203731-dic.-0401-ene.-0531-ene.-0519,45%29,1752,15620,0702 12,1562$ 58.376,45
0244 modif. por 026601-feb.-0501-feb.-0528-feb.-0519,40%29,1002,15130,07 12,1513$ 58.243,79
038628-feb.-0501-mar.-0531-mar.-0519,15%28,7252,12650,0692 12,1265$ 57.572,36
056731-mar.-0501-abr.-0530-abr.-0519,19%28,7852,13050,0693 12,1305$ 57.680,66
066329-abr.-0501-mayo-0531-mayo-0519,02%28,5302,11360,0688 12,1136$ 57.223,11
080331-mayo-0501-jun.-0530-jun.-0518,85%28,2752,09670,0682 12,0967$ 56.765,57
094830-jun.-0501-jul.-0531-jul.-0518,50%27,7502,06180,0671 12,0618$ 55.820,69
110129-jul.-0501-ago.-0531-ago.-0518,24%27,3602,03580,0663 12,0358$ 55.116,77
125731-ago.-0501-sep.-0530-sep.-0518,22%27,3302,03380,0662 12,0338$ 55.062,63
148730-sep.-0501-oct.-0531-oct.-0517,93%26,8952,00470,0653 12,0047$ 54.274,78
169031-oct.-0501-nov.-0530-nov.-0517,81%26,7151,99270,0649 11,9927$ 53.949,89
000830-nov.-0501-dic.-0531-dic.-0517,49%26,2351,96040,0638 11,9604$ 53.075,41
029030-dic.-0501-ene.-0631-ene.-0617,35%26,0251,94630,0634 11,9463$ 52.693,67
020631-ene.-0601-feb.-0628-feb.-0617,51%26,2651,96240,0639 11,9624$ 53.129,56
034928-feb.-0601-mar.-06 17,25%25,8751,93620,0631 11,9362$ 52.420,23
063331-mar.-0601-abr.-0630-abr.-0616,75%25,1251,88540,0614 11,8854$ 51.044,88
074830-abr.-0601-mayo-0631-mayo-0616,07%24,1051,81590,0592 11,8159$ 49.163,25
088731-mayo-0601-jun.-0630-jun.-0615,61%23,4151,81590,0577 11,8159$ 49.163,25
110330-jun.-0601-jul.-0631-jul.-0615,08%22,6201,71590.056 11,7159$ 46.455,88
130531-jul.-0601-ago.-0631-ago.-0615,02%22,5301,70760,0557 11,7076$ 46.231,16
146831-ago.-0601-sep.-0630-sep.-0615,05%22,5751,71070,0558 11,7107$ 46.315,09
171529-sep.-0601-oct.-0631-dic.-0615,07%22,6051,71280,0559 35,1384$ 139.115,84
244129-dic.-0601-ene.-0704-ene.-0711,07%16,6051,28840,04214 0,1684$ 4.559,22
000804-ene.-0705-ene.-0731-mar.-0713,83%20,7451,58330,051726 1,3442$ 36.392,56
000804-ene.-0705-ene.-0731-mar.-0713,84%20,7451,58330,0517 23,1666$ 85.731,79
0428 330-mar.-0701-abr.-0730-jun.-0717,75%26,6251,98660,0647 35,9598$ 161.354,23
108629-jun.-0701-jul.-0730-sep.-0719,01%28,5152,11260,0688 36,3378$ 171.588,12
174228-sep.-0701-oct.-0731-dic.-0721,26%31,8902,33350,0759 37,0005$ 189.529,90
2366 328-dic.-0701-ene.-0831-mar.-0821,83%32,7452,38860,0776 337,1658$ 194.005,19
047431-mar.-0801-abr.-0830-jun.-0821,92%32,8802,39730,0779 37,1919$ 194.711,82
101127-jun.-0801-jul.-0830-sep.-0821,51%32,2652,35770,0766 37,0731$ 191.495,46
155530-sep.-0801-oct.-0831-dic.-0821,02%31,532,31020,0751 36,9303$ 187629,32
216301-ene.-0901-01-0931-ene.-0920,4730,7052,25650,0734 12,2565$ 61.078,42
          Intereses$ 15.515.550,79

2.8.3.2. Reajuste de precios.

Solicitó el demandante un reajuste de los precios del contrato en razón de las alteraciones sufridas como consecuencia del incumplimiento de la entidad contratante en los siguientes conceptos: i) actas de recibo de obra números 4 y 6; ii) precios de combustibles, lubricantes y mano de obra decretados por el Gobierno Nacional; iii) rendimientos de los transportes de materiales por el alto tráfico vehicular; iv) rendimientos de las excavaciones por la existencia de redes de servicios en la calzada; v) rendimientos en las excavaciones que debieron hacerse en conglomerado y no en tierra”.

Reajuste de los precios de las actas 4 y 6 de obra ejecutada

El demandante solicitó el reajuste de las actas 4 y 6 de recibo de obra, aduciendo que los precios a los cuales le fueron liquidadas correspondían a julio de 1989, fecha de presentación de la propuesta y no a las fechas de las actas. Al respecto manifestó:

“Teniendo en cuenta la fórmula y los índices de precios del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aplicables al contrato en la medida en que estaban previstos en las normas del pliego de condiciones de la licitación, a continuación efectuamos el cálculo del reajuste de las dos (2) únicas actas de obra (...)”.

El actor en su demanda actualizó las actas con los índices de precios de la construcción elaborados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde la fecha de presentación de la propuesta y las fechas de las mismas y los llevó a valor presente a la fecha de presentación de la demanda; obtuvo un valor de $ 9’268.280 para el Acta 4 y de $ 4’830.554 para el Acta 6.

El pliego de condiciones de la licitación pública 14 de 1989 estableció lo siguiente en relación con los precios del contrato:

“El contrato se celebrará a precios unitarios fijos, no obstante cuando a juicio de la honorable junta asesora y de contratos hayan sobrevenido circunstancias que alteren gravemente el equilibrio financiero del contrato, la misma junta, sin detrimento de los intereses económicos de la administración, autorizará la revisión de precios de acuerdo con el artículo 323 del CFD. Solo habrá revisión de precios después de iniciada la ejecución de la obra y antes de vencido el plazo del contrato o las prórrogas debidamente legalizadas. En el evento en que la honorable junta asesora y de contratos autorice la revisión de precios, esta se efectuará de acuerdo con los índices y la fórmula de reajuste de precios del Ministerio de Obras Públicas (...)”.

La entidad demandada allegó al proceso las actas de recibo de obra números 4 y 6. El Acta 4 firmada por las partes el día 3 de abril de 1990 tiene un valor de $ 28’043.840 y corresponde en su totalidad a la ejecución de obra contratada —obra original— (fls. 176 a 178, cdno. 3); el Acta 6 se firmó por las partes el día 30 de mayo de 1990 y tiene un valor total de $ 4’786.33 del cual la suma de $ 2’485.330 corresponde a obra originalmente prevista en el contrato y la cantidad de $ 2’301.000 a obra no prevista (fls. 182 a 185, cdno. 3).

La obra original fue pagada a los precios presentados en la propuesta del contratista y pactados en el contrato; los precios de la obra no prevista fueron acordados en el Acta 5 de obra no prevista y aceptación de precios no previstos a los precios unitarios cuyo valor aparecía en la resolución de precios SISE del registro de proponentes del distrito, de conformidad con la cláusula décimo segunda del contrato 363 de 1989.

El plazo del contrato era de noventa (90) días hábiles, los cuales, de conformidad con el Acta 1 de iniciación de obra, empezaron el día 15 de enero de 1990 y culminaban el día 24 de mayo de 1990 (fls. 170 y 171, cdno. 3). El contrato fue suspendido inicialmente entre enero 18 de 1990 (Acta 2 - fls. 172 y 173, cdno. 3) y febrero 13 del mismo año (Acta 3 de reiniciación de obra - fls. 174 y 175, cdno. 3) y después de esta suspensión se fijó por las partes como fecha de terminación el día 21 de junio de 1990.

El dictamen pericial calculó el reajuste de las actas desde la fecha de la presentación de la propuesta hasta la entrega de las obras con el índice de costos de la construcción, sin tener en cuenta que el plazo de ejecución del contrato era de 90 días hábiles, tiempo durante el cual se ejecutó la obra prevista en tales actas. Este cálculo no será tenido en cuenta por la Sala por cuanto considera que no hay lugar a reajustes en razón del transcurso del tiempo, por cuanto la obra en ellas descrita fue ejecutada dentro del plazo contractual inicialmente previsto.

Alzas de combustibles, lubricantes y mano de obra decretados por el gobierno en el año de la ejecución del contrato

Afirma el demandante que las alzas en los precios de los combustibles, lubricantes y mano de obra decretados por el Gobierno Nacional en diciembre de 1989 y enero de 1990 originaron un aumento en el costo de los insumos requeridos para la obra objeto del contrato y que espera que tales alzas le sean reconocidas.

Este punto se quedó en la mera afirmación del actor por cuanto no probó y ni siquiera cuantificó tales perjuicios en su escrito de demanda, pero además no precisó a qué tipo de combustibles, lubricantes y mano de obra se refería, ni en qué cantidades se utilizaban estos insumos, como tampoco cuáles eran los precios iniciales de los mismos a propósito de los cuales nada se incluyó en los análisis de precios unitarios; tampoco dijo cuáles fueron los bienes afectados por el alza sobre los cuales reclamaba.

Para pronunciarse sobre el asunto era preciso que el demandante probara cuáles insumos utilizaba con sus precios iniciales y en qué cantidades para posteriormente acreditar cómo tales alzas incidieron en sus costos, pues es absolutamente imposible para el juez deducir tales hechos, por lo cual llama la atención lo afirmado por el actor en sus alegatos de conclusión en esta instancia:

“Para negar, llegó el tribunal en la sentencia al punto de extrañar la prueba de hechos notorios como las alzas de precios de combustibles, lubricantes y mano de obra, que es de todos conocido, se producen indefectiblemente a final y principio de año”.

Bajo rendimiento en los transportes de los materiales, ocasionado por el alto tráfico y los desvíos por la construcción de la vía a Suba

Afirma el demandante que se presentó una baja en el rendimiento de los transportes de materiales, debido a las congestiones de tráfico y desvíos generados por la construcción de la Transversal de Suba.

En el contrato aparece probado el alto volumen del tráfico vehicular durante la ejecución del contrato, como se desprende de los testimonios aportados al proceso:

Testimonio de César Augusto Moreno Cedeño:

“Preguntado: Describa usted, para esa época, ¿cómo era el tráfico en el tramo de la vía donde iba a hacerse la obra? Contestó: En esa época había tráfico de buses urbanos, vehículos pesados, y tráfico en general”.

Testimonio de René Alejandro Cortés:

“Preguntado: Recuerda usted ¿cómo era el tráfico por la vía donde se estaba ejecutando la obra? Contestó: Existía un gran volumen de tráfico, aparentemente era una de las vías de acceso de gran cantidad de buses hacia los barrios vecinos, era un volumen de tráfico bastante pesado”.

No obró en el proceso prueba alguna acerca del tráfico de la vía antes de la iniciación de las obras, ni del rendimiento esperado y del rendimiento alcanzado y tampoco se probó que este hecho hubiese sobrevenido al contrato ni que la entidad demandada se hubiese comprometido a realizar algún tipo de intervención sobre esa vía.

Por lo anterior, no encuentra la Sala acreditado el bajo rendimiento derivado del alto tráfico de la vía a Suba y, en consecuencia, se deberá denegar la pretensión.

Bajo rendimiento en las excavaciones por el cuidado exigido para no dañar las redes de servicios públicos construidas sobre la calzada

Afirmó el demandante que hubo bajo rendimiento en las excavaciones por la existencia de redes de servicios en la calzada, lo cual le implicaba al contratista lentitud y extremo cuidado de los operadores para no romper las instalaciones correspondientes.

En el proceso se encuentra acreditada la existencia de redes de servicios públicos en la calzada, de acuerdo con los siguientes testimonios:

Testimonio del señor César Augusto Moreno Cedeño:

“Preguntado: ¿Sabe usted si en el terreno donde debía ejecutarse la obra había alcantarillado de aguas negras? Contestó: En un tramo sí había, donde estaban construidas las casas, porque en el otro no estaban construidas las tuberías de aguas negras”.

René Alejandro Cortés fue interrogado por el apoderado del distrito en los siguientes términos:

“¿Recuerda usted, si en la calzada donde debía ejecutarse la obra de pavimentación, existían redes de servicios públicos, en caso afirmativo cuáles y de qué manera la presencia de estas, trastornó las labores de excavación? Contestó: Durante los trabajos de excavación, al inicio de la misma, tropezamos con una ductería de acueducto de la cual no teníamos conocimiento, eso nos llevó a hacer una investigación del alineamiento de dicha tubería, lo cual de acuerdo con las investigaciones de campo, la encontramos a un costado dentro de la calzada de la vía, pues eso nos perjudicó un poco, ya que era una tubería bastante frágil y aún hecha la investigación de todas formas se produjeron daños, obviamente arreglados posteriormente, que nos atrasaron la excavación, las redes que habían eran de acueducto, las tuberías de aguas lluvias (...)”.

Sin embargo, no se probó cuál fue la incidencia de las mismas en el rendimiento del contrato y en el consecuente desequilibrio económico financiero del contrato, razón por la cual será desestimada por la Sala.

Cambio en las especificaciones del contrato

Bajo rendimiento de las excavaciones porque tuvieron que hacerse sobre recebo y no sobre tierra como se dijo en los pliegos de condiciones

Afirmó el actor en su escrito de demanda:

“(...) al momento de la realización de la visita al sitio de las obras, a los proponentes se les señaló una superficie en tierra en la que el contratista debía realizar las obras de excavación, es decir, el material existente en la sub-rasante era tierra. Con fundamento en tal estado del terreno, mi mandante presentó su propuesta de excavación y retiro de escombros. Pues bien, con posterioridad a tal visita, y mientras el distrito adelantaba la construcción de la transversal de Suba, la secretaría de obras habilitó la vía en la que mi mandante realizaría las obras, para el tránsito del grueso del tráfico que ingresaba a Suba, para lo cual cambió el material existente en la sub-rasante de tierra, a recebo compactado. Esto trajo como consecuencia un cambio en la especificación. Mi mandante tuvo que adelantar su trabajo de excavación no sobre tierra, como estaba previsto y presupuestado, sino sobre conglomerado, lo cual además de tornar más lentos los trabajos y por lo tanto generar mayor permanencia de obra, incrementó los costos de mi mandante para esta actividad”.

En relación con los costos estimó que el valor del metro cúbico de la excavación, cargue y transporte de recebo compactado era de $ 1.278, mientras que el valor del metro cúbico de tierra era de $ 798, lo cual al multiplicarlo por la cantidad de 2.880 metros cúbicos excavados arroja una diferencia de $ 1’382.400, que actualizados a la fecha de presentación de la demanda arrojó un valor de $ 2’761.481.

Las declaraciones rendidas dan cuenta de que las excavaciones se programaron sobre tierra y realmente se hicieron sobre recebo compactado:

Testimonio de César Augusto Moreno Cedeño:

“Preguntado: Conoce usted si hubo algún cambio en las especificaciones del contrato. Contestó: Lo único que recuerdo, es que la excavación era sobre tierra y se terminó sobre recebo compactado”.

Testimonio de René Alejandro Cortés:

“Preguntado: ¿Conoce usted si hubo algún cambio de especificaciones en la ejecución de este contrato? Contestó: Entiendo que dentro de los ítems del contrato, figuraba excavación en tierra, figuraba la colocación de un pavimento rígido que en realidad en el momento de realizar los trabajos, se encontró el terreno a excavar con un material totalmente diferente al del ítem del contrato. Ese material era un material granular, un recebo muy compactado, el que se encontró”.

Las pruebas documentales aportadas y pliego de condiciones, propuesta del contratista, constancia de visita al sitio de la obra y contrato, simplemente hacen referencia al número de metros cúbicos a excavar pero no dicen de qué clase de material. Así mismo, no obran en el proceso pruebas que demuestren la diferencia en el uso de equipos y de tiempos entre uno y otro material, pues si bien los testimonios afirman que fueron utilizadas una retroexcavadora JCV3D y 2 volquetas, estos mismos equipos fueron propuestos por el contratista para la realización de la obra originalmente acordada. Tampoco obra prueba alguna acerca de los rendimientos esperados y los rendimientos alcanzados y la incidencia del material en ese resultado, por lo cual también esta pretensión será desestimada.

Incumplimiento en la realización de la totalidad del objeto contractual

Afirmó el demandante en el escrito contentivo de la demanda:

“En total solo se hicieron las obras de pavimentación de las carreras 94 a 98; por lo cual el demandante no pudo percibir las utilidades correspondientes a la parte no pavimentada; y se encuentra en el derecho de obtener del distrito el pago de las mismas, debido a que por razón de la culpa contractual del distrito se le privó de la consecución de tal beneficio económico. Esta reclamación se estima en $ 4’043.914”.

Como antes se mencionó, el objeto del contrato 363 de 1989 era la pavimentación de la calle 131A, desde la carrera 91 hasta la carrera 98 del barrio La Esperanza en Suba, así se expresó en el texto del contrato:

“Objeto: El contratista se compromete para con el Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, a ejecutar a precios unitarios la propuesta de la licitación pública 14 de 1989 para ejecutar las obras necesarias para la pavimentación de la calle 131A por carrera 91 a 98 Barrio La Esperanza (Suba), por el sistema de precios unitarios de acuerdo con los ítems, planos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitación, conforme a su oferta y en la forma aceptada por el Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, (...)”.

De este contrato solo se efectuó la pavimentación entre las carreras 94 a 98, por lo cual se dejó por ejecutar la obra comprendida entre las carreras 91 a 94. Este hecho, afirmado por el actor en su escrito de demanda, se corrobora con uno de los testimonios recibidos en el proceso, así:

Declaración de René Alejandro Cortés:

“Preguntado: (...) precise usted (...) si con relación a la obra la esperanza en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, la obra se ejecutó dentro del plazo pactado? Contestó: En el momento que fui contratado entiendo que la obra estaba contratada para su ejecución en noventa (90) días (3) meses. La pavimentación desde la 91 hasta la 98 era el total de la obra. El tiempo que estuve con el doctor Moreno que fue hasta abril del 90 solo se ejecutó desde la 94 hasta la 98. (...) Preguntado: ¿Conoce usted si la obra pudo ejecutarse dentro del plazo pactado? Contestó: No, porque al término de los 90 días, después del acta de iniciación o del inicio formal de las obras, no se había terminado el tramo correspondiente entre las carreras 91 a 94. No se pudo ejecutar, entiendo que faltaba la tubería de aguas lluvias de ese sector, porque no existían, entiendo que por eso no se dio el visto bueno a la ejecución de ese tramo (...)”.

Si bien la obra se contrató por el sistema de precios unitarios, cuyas cantidades al momento de la celebración son aproximadas, lo cierto es que no se ejecutó la totalidad del objeto del contrato convenido por las partes, situación que no puede afectar al contratista (79) . En esta ocasión se tiene plenamente demostrado que la no ejecución de una parte importante del objeto del contrato —cuestión diferente por completo a la figura de la menor cantidad de obra— obedece a falencias administrativas en los estudios previos que realizó la entidad contratante y que inciden negativamente y por defecto en el valor final de ejecución; tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la administración (imprevistos) o imputables a esta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad. Sobre el tema ha dicho esta corporación (80) :

“En efecto, cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista —en forma injusta— del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.

“La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato.

“Si el precio del contrato está integrado por los costos directos, por el A (porcentaje de administración), por el I (porcentaje de imprevistos) y por el U (porcentaje de utilidad proyectada), no resulta procedente cuantificar la indemnización sobre la existencia del valor total de los costos directos cuando el contratista no realizó las erogaciones totales que demandaba la ejecución de toda la obra contratada. Tampoco cabe reconocer costos de administración y de imprevistos, porque los eventos fácticos que cubren, no se han producido ante la inejecución del contrato (...)”.

El caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, el cual encuadra bajo la noción de lucro cesante, concepto que entraña dificultades probatorias que permitan arribar a conclusiones precisas, por cuanto se trata de valorar un daño cierto sobre bases proyectadas a futuro, específicamente referidas a un contrato de obra pública pactado en la modalidad de precios unitarios cuya ejecución total no culminó, circunstancia que por sí sola impide conocer con exactitud el quantum exacto del perjuicio experimentado por el contratista.

El dictamen pericial para estimar el monto de la indemnización correspondiente al valor no ejecutado calculó el valor de administración por el monto no ejecutado, para lo cual tomó el presupuesto original ($ 32’989.453) y lo actualizó entre octubre de 1989 (fecha de celebración del contrato) y septiembre de 1995 (fecha del dictamen pericial), operación de la cual obtuvo un valor de $ 123’720.573; luego tomó el valor final de la obra terminada ($ 19’698.102) y lo actualizó, de lo cual obtuvo $ 57’083.761; al presupuesto original actualizado le restó este último valor y obtuvo $ 66’636.812 a los cuales aplicó un 7% de A (administración), para obtener un valor final de $ 4’664.576.

Este valor no será tenido en cuenta porque a las claras contiene errores, tales como afirmar que la obra ejecutada tiene un valor de $ 19’698.102, lo cual no corresponde a la realidad, por cuanto la obra original ejecutada tuvo un valor de $ 30’529.170, el cual se obtuvo de la sumatoria de los valores ejecutados según las actas de recibo de obra números 4 y 6, así: Acta 4 por valor de $ 28’043.840 y Acta 6 tiene un valor de $ 2’485.330.

El dictamen también incurre en error al realizar la actualización desde la fecha de celebración del contrato, esto es sin perfeccionarlo, sin tener en cuenta que el mismo se inició el 15 de enero de 1990 y que tenía un plazo de noventa días hábiles; calculó una administración del 7% que no fue discriminada como tal en los análisis de precios unitarios, por cuanto los mismos simplemente hicieron referencia a un AIU global del 20%; además, hizo referencia a una administración (costo indirecto) aplicada sobre un valor que habría dejado de ejecutarse.

Comoquiera que el dictamen pericial no aportó elementos de juicio que pudieran tenerse como prueba para demostrar el valor de los perjuicios causados al contratista con la inejecución de la totalidad del objeto contractual, se trata entonces de precisar la cantidad de obra dejada de ejecutar en cuanto corresponde a la parte del objeto contractual que el contratista no pudo desarrollar por causas ajenas a él, así como los perjuicios sufridos por esa causa, para lo cual la Sala reiterará el principio de valoración en equidad al cual se hizo referencia anteriormente.

Así pues, se tiene que el valor del contrato 363 de 1989 se estimó en la suma de $ 32’989.453 y si bien, en tanto la obra fue contratada por el sistema de precios unitarios (81) , lo cual impide conocer con certeza el valor exacto de la cantidad de obra dejada de ejecutar, los únicos datos ciertos con los cuales cuenta la Sala para calcular la indemnización corresponden al valor contratado y al valor efectivamente ejecutado, de cuya diferencia se extraerá el valor dejado de ejecutar.

El valor efectivamente ejecutado del contrato 363 de 1989 ascendió a la suma de $ 30’529.170 (82) , dejándose de ejecutar la suma de $ 2’460.283, la cual equivale aproximadamente a un 7.46% del total del contrato.

Como atrás se mencionó, el contratista en su propuesta estableció un 20% de AIU, sin discriminar específicamente los respectivos porcentajes de administración, imprevistos y utilidades.

Entonces, aplicando un criterio de equidad se calcula que cada uno de estos conceptos equivale aproximadamente a un 6.33% (20% dividido entre los tres conceptos: administración, imprevistos, utilidades), cuyo porcentaje se aplicará al valor que no se ejecutó, a manera de utilidad dejada de percibir, de acuerdo con la información que se presenta a continuación, la cual será actualizada:

Monto dejado de ejecutar:$ 2.460.283 
Utilidad:6.666667% 
Valor de la utilidad:$ 164.018.87 
   
Valor presente =Valor adeudado xIPC final
  IPC inicial
   
IPC final: diciembre de 2008  
IPC inicial: mayo de 1990  

Remplazando en la fórmula:

Valor actualizado =$ 164.018.87 x191,63= $ 1’714.757,71
  18,329666 

En cuanto al contrato adicional afirmó el actor en la demanda:

“El monto de los perjuicios sufridos por mi mandante por el hecho de haberse visto privado de la obtención de las utilidades a que tenía derecho con la ejecución de este contrato adicional, puede establecerse teniendo en cuenta que las obras no ejecutadas tenían un costo determinado por el mismo distrito de $ 12.614.146.oo, al que corresponde un AIU de $ 2.522.829. Este valor, ajustado o actualizado al 29 de febrero de 1992, de acuerdo con los índices del MOPT, asciende a:

$ 2’522.829 X 29.873.3= $ 4’043.914”.
18.636.7 

No se accederá a la pretensión de conceder al contratista, a manera de indemnización, el valor de las utilidades esperadas del contrato adicional, por cuanto sobre el mismo solo existía una mera expectativa de utilidad, pues tal como se afirmó en el acápite correspondiente, este contrato ni se perfeccionó ni se ejecutó en cantidad alguna, además de que el contratista expresó a la Administración la decisión de no ejecutarlo y así procedió en consecuencia.

2.8.4. Tercera pretensión: Que la corporación liquide el contrato.

En el expediente no obra prueba de que el contrato hubiese sido liquidado, pues se allegaron comunicaciones en las cuales se anuncia que se va a realizar la liquidación, pero no se encuentra desvirtuada la afirmación negativa indefinida del demandante en el sentido de que el contrato no ha sido liquidado; en consecuencia, la Sala concederá la pretensión de liquidación y procederá a realizarla.

Liquidación final del contrato 363 de 1989

Contratante: Bogotá D.C.

Contratista: Augusto Moreno Murcia

Objeto: Pavimentación de la calle 131A por carreras 91 a 98 del barrio La Esperanza (Suba), por el sistema de precios unitarios.

Plazo: 90 días hábiles

Valor: $ 32’989.453

Fecha de celebración: octubre 18 de 1989

Fecha de inicio: enero 15 de 1990

Suspensiones

Primera suspensión: de enero 18 a febrero 13 de 1990

Segunda suspensión: de junio 12 de 1990 a julio 15 de 1991

Obra ejecutada

1. Obra original.

Acta 4 de abril 3 de 1990: $ 28’043.840

Acta 6 de mayo 30 de 1990: $ 2’485.330

Total obra original ejecutada $ 30’529.170

2. Obra no prevista.

Acta 6 de mayo 30 de 1990: $ 2’301.000

Total obra no prevista ejecutada $ 2’301.000

Total obra ejecutada $ 32’830.170

(Suma de obra original y obra no prevista)

Fechas de pago

Anticipo: enero 12 de 1990

Acta 4: agosto 13 de 1990

Acta 6: diciembre 28 de 1990

A continuación se presenta la relación de obra ejecutada, el anticipo y las respectivas amortizaciones y la liquidación final.

Obra originalmente contratada

ÍtemDescripciónUnidadCantidad ejecutadaValor unitarioValor total
1Excavación, cargue y transporte a distancia mayor de la de acarreo libre de 90 mm 32.880,00798,002’298.240,00
2Relleno B-200m 31.640,003.276,005’372.640,00
3Placa concreto 4.000 psi espesor 15 cmm 23.984,005.545,0022’091.280,00
4Sumidero en rejilla horizontal según modelo de EAABun5,0028.476,00142.380,00
5Tubería de gress d=8” incluye base y atraque en concreto de 2.000 psim50,003.858,00192.900,00
6Sardineles integrales 3.000 psim410,001.053,00431.730,00
      
 Total obra original ejecutada    30’529.170,00

Obra no prevista

ÍtemDescripciónUnidadCantidad ejecutadaValor unitarioValor total
1Demolición pozos y retiro de sobrantesun17,0010.000,00170.000,00
2Renivelación pozos incluye fundida de bizcocho, suministro de hierro, aro y tapaun17,0050.000,00850.000,00
3Renivelación de sumiderosun4,0010.000,0040.000,00
4Hechura con suministro de materiales de cajas para válvulasun5,0012.000,0060.000,00
5Arreglo caja telefónica T-13un1,0030.000,0030.000,00
6Arreglo caja rectangular telefónicaun1,0020.000,0020.000,00
7Excavaciones a mano - cargue y transporte a 5 kmm 3390,002.900,001’131.000,00
 Total obra no prevista ejecutada   2’301.000,00

Anticipo

Valor anticipado al contratista (40% del contrato original) 13’195.781,20
   
Amortizaciones del anticipo  
Acta 4 de abril 3 de 199011’217.536,00 
Acta 6 de mayo 30 de 19901’914.132,00 
   
Total amortización anticipo 13’132.068,00
   
Pendiente de amortizar 63.713,20

Este último valor se debe reintegrar a la entidad contratante, debidamente actualizado entre julio de 1991 (fecha de la entrega y recibo definitivo de las obras) y la fecha de pago efectivo por parte del contratista, así:

   
Valor presente =Valor adeudado xIPC final
  IPC inicial
   
El IPC final corresponde al mes de diciembre de 2008
El IPC inicial es el de julio de 1991

Al remplazar los datos en la formula expresada, se obtiene lo siguiente:

Valor presente =63.713,20 x191,63=$ 489.783,35
  24,928084 

Liquidación final

Valores adeudados al contratista valor saldoValorSaldo
   
Pago tardío del anticipo5.314.595,30 
Reajuste de precios2’707.376,63 
Intereses sobre reajuste precios15.515.550,79 
Utilidad por valor no ejecutado1.714.757,71 
Total adeudado al contratista 25’252.280,43
   
Valores adeudados a la administración   
   
Pendiente por amortizar anticipo 489.783,35
Total adeudado a la administración 489.783,35

Teniendo en cuenta que existen deudas a favor de cada una de las partes del contrato, que ambas son líquidas y exigibles, se deberá dar aplicación a la compensación, en los términos del artículo 1715 del Código Civil y en consecuencia queda a favor del contratista un saldo de $ 24’762.497,08.

2.8.5. Pretensiones quinta y sexta.

Formuló el demandante las siguientes pretensiones relacionadas con la fecha de ejecución de la sentencia y la causación de intereses de mora:

“Quinto. Que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia le sea notificada.

“Sexto. Que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá pagará en favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término” (fls. 3 a 4, cdno. ppal.).

Al respecto la Sala observa que ambos asuntos se encuentran regulados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, de tal manera que remitirá a lo ordenado por dicha norma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Aceptar el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

2. Revocar la Sentencia proferida el 17 de septiembre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se dispone:

1) Declarar el incumplimiento del contrato 363 de 1989 por parte del Distrito Capital de Bogotá.

2) Condenar al Distrito Capital de Bogotá pagar, a favor de Augusto Moreno Murcia, en los términos analizados en la parte motiva, la suma de veinticuatro millones setecientos sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y siete pesos con ocho centavos (24’762.497.08), de conformidad con los cálculos realizados en la parte motiva de esta providencia.

3) En los anteriores términos y de conformidad con la parte motiva, queda judicialmente liquidado el contrato.

4) Las anteriores sumas se pagarán en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto para con la Sala procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en el presente asunto.

La providencia de la referencia revoca la sentencia desestimatoria, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en que está debidamente acreditada la responsabilidad contractual de la entidad demandada, por el incumplimiento de prestaciones derivadas del contrato de obra 363 de 1989.

Comparto la decisión adoptada por la Sala, porque considero demostrados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del ente público contratante, que se abstuvo de cumplir oportuna y eficazmente las obligaciones que tuvieron por fuente el citado contrato.

No obstante, encuentro necesario expresar mi postura respecto de materias analizadas por la Sala, al fundamentar su decisión.

1. La responsabilidad contractual.

Se afirma en la providencia: “para que se configure el incumplimiento que comprometa la responsabilidad de la administración pública es preciso que el daño antijurídico sufrido por el contratista sea causado por abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables a la administración” (resalto).

Considero que no es cierto que “el incumplimiento que comprometa la responsabilidad” solo se dé, cuando el daño sufrido provenga de abstenciones, hechos y omisiones imputables a la administración. Lo que está condicionado a esto último, es la responsabilidad que se estructura, en estos casos, con la prueba del incumplimiento (abstenciones, hechos y actos), del daño y del nexo causal, como claramente lo expone la misma sentencia en párrafos precedentes.

2. Anticipo.

La Sala condenó al pago de intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal prevista para las actividades mercantiles, por el retardo en que incurrió la entidad en la entrega del anticipo.

Al efecto reitero lo manifestado en anteriores oportunidades (1) , respecto de la improcedencia del pago de intereses moratorios por la no entrega del anticipo.

Considero que el incumplimiento de la obligación de entregar el anticipo al contratista no produce intereses de mora en los términos del artículo 1617 del Código Civil, porque, esta disposición es aplicable a obligaciones pecuniarias, esto es, a las que comprenden la transferencia de valores monetarios al patrimonio del acreedor.

La Sala, en abundantes providencias (2) , consideró que el incumplimiento de la obligación de anticipar una suma de dinero al contratista, no produce la aplicación de lo previsto en el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, que exime al acreedor de deber de probar los perjuicios, porque las obligaciones pecuniarias a que se refiere este artículo (3) son aquellas que tienen por objeto la transferencia de una cantidad de unidades monetarias del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor.

Es verdad que si la entidad no cumple la obligación relativa al anticipo está en mora, pues esta se produce por el incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea el contenido de su prestación; pero no comparto la decisión de aplicar el artículo 1617 del Código Civil como si las obligaciones dinerarias a las que alude, fuesen todas las que tienen relación con sumas de dinero.

Dicha norma es aplicable únicamente a las que tienen por objeto el pago de una suma de dinero, evento en el cual el concepto de pago, se restringe a la ejecución de la prestación consistente en la transferencia de una suma de dinero del patrimonio del deudor al del acreedor. Así lo ha dicho la doctrina a saber:

— “Obligaciones de dar una suma de dinero, obligaciones pecuniarias, obligaciones dinerarias: de todas estas maneras se denomina a aquellas obligaciones cuya prestación consiste en dar - entregar (transferir) una cantidad de unidades monetarias, y que son, sin duda, las más universales y frecuentes de todas” (4) .

— Obligaciones de pagar una suma de dinero. “A causa de su objeto, las obligaciones de dar que consisten en pagar una suma de dinero no son susceptibles de una ejecución equivalente” (5) .

La exención dispuesta en el numeral 2º del artículo 1617 se produjo en consideración a la especial naturaleza del dinero y al hecho cierto de que el dinero siempre produce frutos civiles para su dueño. En ese sentido sé pronuncia el doctrinante Larroumet, quien afirma que “El dinero se gana para gastarlo a fin de satisfacer una necesidad o para invertirlo ... Para zanjar cualquier dificultad relativa a la evaluación del perjuicio y su existencia, el legislador decidió que es conveniente admitir sin discusión el perjuicio que resulta de la privación temporal de una suma de dinero, basándose en la consideración de que el dinero se habría invertido a una tasa legal” (6) .

Así también lo enseña el profesor Hinestrosa:

“Se considera que el dinero es un bien productivo, sus frutos son los intereses. Y por esta razón, cuando el acreedor no entra en posesión (7) del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor” (8) .

(...).

... ‘el dinero fructifica de suyo’, el acreedor que va por los intereses moratorios está dispensado de demostrar que efectivamente sufrió un quebranto y el monto de él...” (9) .

De lo anterior se deduce que los intereses, como frutos del capital, se producen para su dueño y siel contratista no tiene calidad de dueño del anticipo, mal podría considerársele dueño de su rendimiento, esto es, de los intereses o frutos que produce.

Se tiene así que el rendimiento del dinero, consistente en los intereses, justifica la disposición contenida en el inciso 2º, artículo 1617 del Código Civil, en el entendido de que al privar a un sujeto del ingreso del dinero a su patrimonio, también se le priva del ingreso de los rendimientos de este, representados en los intereses.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo al respecto:

“b. No hay necesidad de probar la existencia de perjuicios. Basta el hecho del retardo para que puedan cobrarse. La ley los presume, suponiendo que todo capital en dinero gana intereses y el solo hecho de que el acreedor no lo recibiera oportunamente le ha privado de inversiones lucrativas” (10) .

Como puede verse, la Corte parte del supuesto de la lesión se causa al dueño del dinero, al que puede invertirlo libremente, evento en el que no se encuentra un contratista que únicamente tiene derecho a que le depositen una suma de dinero para administrarla conjuntamente con el interventor del contrato.

Con fundamento en lo expuesto se concluye entonces: que el inciso 2º del artículo 1617 del Código Civil es aplicable únicamente respecto de las obligaciones pecuniarias o dinerarias y que el inciso 2º, del artículo 1617 del Código Civil exime al acreedor de la transferencia de una suma de dinero del deber de probar los perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, en el entendido de que, como el dinero siempre produce frutos civiles para su dueño, la falta definitiva o temporal del dinero en el patrimonio del acreedor, causa la privación de dicho rendimiento.

Preciso igualmente que el incumplimiento de la obligación de anticipar una suma de dinero, que se pacta sin transferencia al patrimonio del contratista como sucedió en este caso en aplicación de lo previsto en el Decreto-Ley 222 de 1983, produce una responsabilidad contractual de la entidad y por ende, la consecuente condena a la indemnización de los perjuicios que pruebe el contratista.

3. Intereses de mora.

En la sentencia respecto de la cual aclaro mi voto se calcularon intereses mediante la aplicación de la tasa moratoria comercial, cuando no se demostró la calidad de comerciante del contratista, que en este caso, era una persona natural.

Se afirmó en la providencia:

“El contrato 363 del 18 de octubre de 1989 se celebró antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no resultan aplicables, respecto de aquel, las disposiciones del actual estatuto de contratación estatal” (11) , sino las previsiones contenidas en el citado Decreto-Ley 222 de 1983, que no contenía norma alguna que regulara el aspecto referido a los intereses moratorios a pagar en caso de retardo en la satisfacción de las obligaciones a cargo de la administración.

(...).

En relación con la tasa aplicable para calcular los intereses de mora de los contratos celebrados en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, la corporación ha sostenido diversas posiciones; aquella vigente en la actualidad hace referencia a la liquidación de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, toda vez que al tiempo de la celebración del contrato (abr. 7/92): i) no existía norma que estableciera concretamente el valor de los intereses a pagar en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por razón del contrato; ii) las partes nada dispusieron expresamente sobre este aspecto y iii) es evidente que el asunto en cuestión se debe regir por las disposiciones mercantiles”.

Las anteriores afirmaciones también se fundamentaron en lo expuesto por la Sala en sentencia proferida el 9 de octubre de 2003, Expediente 13.412 (12) , en la que, justamente, se aplicó la tasa moratoria comercial por tratarse de un contratista que demostró la calidad de comerciante.

Al efecto cabe consultar entre otras, la Sentencia 14781 del 11 de septiembre de 2003 (13) , en la que se liquidó el interés con la tasa prevista en el Código Civil, porque el contratista no demostró la calidad de comerciante.

Advierto además que, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, citada en la providencia para explicar lo relativo a la aplicación de la ley en el tiempo, resultaba procedente liquidar los intereses por la mora generada a partir del 1º de enero de 1994, mediante la aplicación de la tasa contenida en la Ley 80 de 1993.

Comoquiera que la ley que rige lo relativo a la infracción del contrato es la vigente a la fecha en que la misma se presenta, el incumplimiento presentado a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 debe someterse a lo previsto en su artículo 4º, numeral 8º, conforme lo manifestó en anteriores oportunidades la Sala (14) :

“Respecto de la tasa de interés moratorio aplicable al caso concreto y el procedimiento para la liquidación del mismo, cabe advertir que el contrato 68-0139-92 se celebró el 25 de septiembre de 1993 y por ende está sujeto al Decreto-Ley 222 de 1983; sin embargo, como la mora se produjo desde el 13 de noviembre de 1993 y no ha cesado, se presenta un periodo de incumplimiento regulado por la Ley 80 de 1993.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887:

(...).

De manera que el periodo de mora que se presenta desde el 1º de enero de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la mayor parte del articulado de la Ley 80 de 1993, está sometido a este estatuto, porque la mora es un comportamiento que traduce en ‘infracción al contrato’ y por lo tanto está comprendido dentro de las referidas excepciones de la Ley 153 de 1887.

En estas condiciones, para liquidar la mora presentada desde el 13 de noviembre de 1993 al 1º de enero de 1994, ante la ausencia de regulación expresa por el Decreto-Ley 222 de 1983, se aplicará el interés técnico legal del 6% anual previsto en el Código Civil. Y para calcular la mora correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de enero de 1994 y la fecha de esta sentencia, se tomará el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º, artículo 4º de la Ley 80 de 1993”.

4. Ajuste de precios.

La Sala negó el reajuste de precios con fundamento en que no se produjo el incumplimiento en que se fundó esta petición. No obstante, para arribar a esta conclusión, la sentencia invocó la cláusula relativa a la revisión de precios (15) y analizó los supuestos de esta última figura, sin advertir las diferencias sustanciales que existen entre esta y la primera.

Cabe al efecto tener en cuenta lo expuesto por la Sala respecto de los primeros:

“Los ajustes de los precios que se pactan en el contrato conducen a contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante su ejecución (D.L. 222/83, art. 86); por ello, es una constante en los contratos a precios unitarios que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, con base en la aplicación de fórmulas matemáticas previamente definidas en los pliegos y acogidas por las partes al momento de contratar” (16) .

Y en cuanto a la revisión de precios:

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación” (17) .

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

(11) Código de Procedimiento Civil, artículo 150. Modificado.D.E. 2282/89, art. 1º, num.88. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: “(...) 2ª Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

(12) Folios 49 al 71 del cuaderno 1 del expediente.

(13) Código Fiscal de Bogotá vigente para la época de celebración del Contrato:

“ART. 468.—De los casos en que procede la liquidación:

“Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

“Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

1. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante.

2. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.

3. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente, conforme a lo que sobre el particular se determina en este acuerdo”.

Además de los casos señalados y, si a ello hubiere lugar, los contratos de tracto sucesivo deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos” (nota de pie de página por fuera del original).

(14) El Código Fiscal de Bogotá vigente para la época de celebración del Contrato, hacía referencia a los trámites y documentos necesarios para la celebración de los contratos, en los siguientes términos:

“ART. 209.—Del procedimiento para la celebración de contratos

1. Certificado de disponibilidad presupuestal.

2. Autorización del organismo competente cuando a ello hubiere lugar.

3. Inscripción en el registro de proponentes.

4. Licitación o concurso de méritos cuando a ello hubiere lugar.

5. Presentación por el oferente de los paz y salvos nacionales, por conceptos de impuesto sobre la renta y complementarios y distrital por todo concepto.

6. Concepto del personero del Distrito Especial de Bogotá en los contratos que deba suscribir el Alcalde Mayor de Bogotá.

7. Firma del representante legal de la entidad contratante y del contratista.

8. Registro presupuestal.

9. Constitución y aprobación de garantías cuando a ello hubiere lugar.

10. Publicación en el Registro Distrital y pago de los derechos de timbre nacional.

11. Revisión del Tribunal Administrativo, cuando a ello hubiere lugar” (pie de página por fuera del original).

(15) “La falta de planeación del contrato no solo se refleja en la etapa de formación, sino también en la fase de cumplimiento de las prestaciones recíprocas, donde las omisiones de la administración pública afectarán sensiblemente el interés público de la comunidad y la economía del contrato.

“Siempre, como regla general, la falta de estudios serios y completos en torno a los bienes objeto del contrato ocasiona graves obstáculos durante su ejecución, especialmente en los de obra pública y concesión de servicios públicos, donde se presentará la necesidad de paralizar el proyecto, mientras se elaboran y deciden por las instancias competentes los planes y diseños definitivos; o será necesario proceder a una modificación de las cantidades de obra y especificaciones técnicas inicialmente acordadas; o finalmente conllevará la frustración del proyecto por la aparición de dificultades que debieron preverse al momento de evaluarse la conveniencia u oportunidad del contrato.

“La falta de los estudios técnicos previos se traduce en un mayor valor del contrato, que necesariamente se imputará al tesoro público, por las mayores erogaciones y gastos que deberá asumir el contratista, derivados de una mayor permanencia en el lugar de los trabajos, con los sobrecostos que esta situación genera en gastos de administración, mano de obra, maquinaria y equipo, incremento de los costos de los factores determinantes del precio, etc. Además, los cambios y modificaciones de los diseños y especificaciones técnicas se reflejan en la necesidad de realizar obras adicionales que encarecerán la ejecución del proyecto. Estos problemas, colocan a la administración y a su colaborador privado ante una razonable imposibilidad de ejecutar el contrato, cuando no se frustra la realización del proyecto por dificultades técnicas que pudieron conocerse anticipadamente.

“La oportuna y diligente elaboración de los estudios, es una obligación de las entidades públicas que se deriva de la ley, del principio general de la buena fe y de los postulados de economía, eficacia y eficiencia de la función administrativa, que tiene como finalidad la conformación óptima del contrato para asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones de las partes”. Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Editorial Legis S. A. 1999. Págs.71-72.

“Antes del conocimiento público de los procesos de selección, existe una fase preparatoria en la que interviene exclusivamente la administración. La Ley 80 de 1993 confiere singular importancia a esta etapa pues entiende que las equivocaciones que se presentan, incidirán negativamente durante la ejecución del contrato. De lo que se trata, entonces, es de realizar lo necesario para que una vez seleccionado el contratista y celebrado el contrato, puede ejecutárselo de manera inmediata, evitando demoras por la ausencia de requisitos o condiciones necesarias para el cumplimiento de su objeto. Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Bogotá: Editorial Legis S.A. 2003. Págs. 195-196.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 14287 y Sentencia de agosto 29 de 2007.

(17) A continuación se transcribe, en lo pertinente, el texto del citado numeral 2º del artículo 30 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:

“a) Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;

“b) La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;

“c) Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;

“(…).

“d) Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando el pago deba hacerse con recursos del crédito, deberá consignarse expresamente que este se hará bajo condición del perfeccionamiento del empréstito correspondiente, o la exigencia al proponente de formular oferta de financiación;

“(…).

“k) La posibilidad de presentar alternativas;

l) La posibilidad de presentar propuestas parciales;

m) La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;

n) La posibilidad de presentar propuestas conjuntas”.

(18) El artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, prescribe: “ART. 84.—De los requisitos para licitar o contratar. No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyecto y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”.

(19) No siempre se ha predicado la responsabilidad del Estado, pues según la concepción primigenia de la soberanía que era inherente a este, el Estado era irresponsable, es decir, no era susceptible de sanciones. “El advenimiento del Estado de derecho, con un Estado sometido y regido por el derecho que él mismo ha estatuido, aclara y simplifica la comprensión de la necesidad de la responsabilidad del Estado, que no puede ser excluido de ella, sin dejar por eso de ser soberano. Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico, y como tal limitado y ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes.

“Nace así la responsabilidad amplia y directa del Estado, gobernada por su sola actividad, y sin que sea preciso, para obtener la compensación o indemnización pertinente, que se demuestre que ha mediado culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, la actividad del Estado, la ausencia de responsabilidad personal del perjudicado, y la existencia del perjuicio, para que el Estado pueda ser constreñido a indemnizar”. Escola, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1990, págs. 1120-1121.

(20) “El carácter objetivo de la responsabilidad de la administración ha supuesto una grave dificultad para la delimitación del concepto de antijuridicidad como requisito de la existencia de la lesión en sentido técnico —es decir, de daño indemnizable— y para su aplicación por los tribunales. Sin embargo, es perfectamente distinguible de la culpa. La antijuridicidad se predica, en la responsabilidad administrativa, del perjuicio, no de la conducta dañosa. Es decir, si alguna norma permite expresamente a la administración la producción de un perjuicio patrimonial sin indemnización, este no tendrá carácter antijurídico, el administrado tendrá la obligación de soportarlo y la administración no estará obligada a repararlo. El problema es que las normas atributivas de potestades no suelen ser todo lo explícitas que debieran, lo que normalmente fuerza a acudir a criterios adicionales de interpretación”. Bermejo Vera, José y otros. Derecho administrativo. Parte especial. Madrid: Civitas Ediciones, S. L. 1999., pág. 1166.

(21) “[p]or esta [responsabilidad contractual] se entiende, la obligación que surge a cargo de las entidades estatales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos”. Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá, Legis S. A. 1999. Pág. 503.

(22) Corte Constitucional. Sentencia C- 892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(23) Cita original de la Sentencia de la Corte Constitucional C-892 de agosto 22 de 2001: “Cfr. Ariño Ortiz Gaspar, La teoría del equivalente económico..., págs. 4 y ss.”.

(24) Cita original de la Sentencia de la Corte Constitucional C-892 de agosto 22 de 2001: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Suárez Hernández”.

(25) Cita original de la Sentencia de la Corte Constitucional C-892 de agosto 22 de 2001: “Este posición jurídica coincide con el criterio que sobre el punto ha mantenido el Consejo de Estado en su abundante jurisprudencia, donde ha sostenido ‘... que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el álea normal de toda negociación pero no el álea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarciadas...’ (sent. de jul. 13/ 2000, C.P. María Elena Giraldo)”.

(26) Cita original de la Sentencia de la Corte Constitucional C-892 de agosto 22 de 2001: “Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 1996. C.P. Jesús María Carrillo”.

(27) Cita original de la Sentencia de la Corte Constitucional C-892 de agosto 22 de 2001: “En relación con el punto, Ferreira Rubio sostiene: “las consecuencias de un comportamiento contrario a lo que impone la buena fe son muy variadas; no pretendemos agotar aquí un catálogo de posibilidades, pero sí diremos que las más frecuentes son: a) la privación de las ventajas de quien actúa de buena fe; b) la sanción contra la validez o eficacia del acto o negocio jurídico de que se trata, y c) el nacimiento de la obligación civil de resarcir los daños derivados del tal conducta”.

(28) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 27 de 2006. Expediente 14056. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(29) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 1º de 2006. Expediente 15898. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(30) Escobar Gil, Rodrigo. Op. cit. págs. 503 y ss.

(31) “El incumplimiento por parte de la administración no solo se configura por la no realización de las prestaciones pactadas en el contrato, sino también por no ajustar su comportamiento a las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las potestades o, abstenerse de de atender los deberes que la ley le atribuye para asegurar la satisfacción del interés público. Las dos formas de esta clase de incumplimiento es el ejercicio legítimo de las potestades públicas en el contrato administrativo y la omisión de reestablecer la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas. Por lo tanto, son formas de incumplimiento propias y específicas del derecho administrativo”. Escobar Gil, Rodrigo. Op. cit. pág. 512.

(32) “(...) en la responsabilidad objetiva es el daño el elemento central de la construcción jurídica del concepto. Pero no puede entenderse que cualquier daño relacionado causalmente con una actividad administrativa genere una obligación resarcitoria (piénsese en la imposición de una multa o en la liquidación de una obligación tributaria); en ese caso, no solo se imposibilitaría la acción administrativa, sino que se producirían consecuencias gravemente injustas. Pese al tenor literal del artículo 106.2 CE, no es posible identificar lesión con disminución patrimonial: la lesión es un perjuicio cualificado por el hecho que el sujeto pasivo del evento dañoso no tenga la obligación de soportar ese daño, es decir, que el ordenamiento jurídico no legitima el menoscabo patrimonial”. Bermejo Vera, José y otros. Op. cit. pág. 1165.

(33) “(...) la antijuridicidad, en sentido objetivo, es el menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio sin estar jurídicamente obligado a soportar, porque vulnera el principio de garantía que el derecho establece, al margen de la licitud o ilicitud de la actividad administrativa”. Escobar Gil, Rodrigo. Op. cit. págs. 520-521.

(34) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1990. Expediente 5335. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(35) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de 2002. Expediente 14.112. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(36) Sobre la indemnización en virtud del daño emergente y el lucro cesante en los contratos estatales, se ha precisado lo siguiente: “Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (C.C., art. 1602), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (art. 1603, ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante, y se debe desde que el deudor esté constituido en mora”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 1988, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido, confróntese también la Sentencia del 24 de octubre de 1994. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La anterior jurisprudencia fue citada en: Corte Constitucional. Sentencia C- 892 de agosto 22 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(37) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del profesional. 2007, pág. 245.

(38) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., nums. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem. pág. 406.

(39) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00.

(40) Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho civil obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, pág. 180”.

(41) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas” (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.)

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961, pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba’. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395.

(42) Devis Echandía. Op. cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibíd., págs. 378-401.

(43) Sentencia del 24 de febrero de 2005, Expediente 14937. Citado en: Sección Tercera. Sentencia de abril 28 de 2005. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651.

(44) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 24 de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14937.

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651. Interlineado fuera de texto.

(46) “La conciliación es un mecanismo propicio para permitir a los usuarios de la justicia resolver sus conflictos, allegando fórmulas que benefician a cada uno de los confrontados, para lo cual se cuenta con un conciliador, tercero respecto de quien se encuentra en la situación litigiosa, quien propugna por el acercamiento entre las partes, propiciando él mismo y proponiendo fórmulas, generalmente intermedias, que satisfagan las posiciones extremas que se hayan asumido”. Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2006. Pág. 676.

(47) Folio 208 cuaderno principal.

(48) Código de Procedimiento Civil, artículo 199. Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades públicas (art. modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 95): “No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos.

“Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades.

“Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales”.

(49) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de junio 10 de 1993. Expediente 8389, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(50) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 5 de octubre de 2000. Expediente 17.451, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(51) Posición reiterada en providencia del 11 de octubre de 2006. Expediente 30.566.

(52) Artículo 22 del Código de Comercio: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 4303, providencia del 13 de mayo de 1988, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(54) Artículo 100 del Código de Comercio: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

“Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, ala legislación mercantil”.

(55) Sentencia del 18 de abril de 1999. Expediente 10.131. Allí la Sala aceptó que cuando nada se dice sobre el término en que la entidad contratante debe pagar al contratista, puede acudirse a la práctica común, aplicando el artículo 885 del Código de Comercio, según el cual “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

(56) Providencia del 11 de octubre de 2006. Expediente 30.566.

(57) “Distingue el Código Civil tres clases de estos (se refiere a los intereses): los convencionales que, como su nombre lo indica, son los que las partes señalan contractualmente, los corrientes, que son los que normalmente se cobran en cierto mercado, y los moratorios, que son los que dicho deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora de pagar ese capital” (Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá, Editorial Temis S.A. 2001, pág.127).

(58) Al momento de celebración del contrato en cuestión no había sido reformado el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 9 de 2003, Expediente 13.412, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(60) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Sobre el alcance de esta norma, ver sentencia de la Sección Tercera del 22 de junio de 2000, Expediente 12.723. Actor Unisys de Colombia S.A”.

(61) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “La parte final del inciso primero, que castiga al acreedor abusivo con la pérdida de todos los intereses, fue modificada tácitamente por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

(62) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Ver, en ese sentido, sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, proferida por la Corte Constitucional. En esta decisión, por la cual se declaró exequible el artículo 1617 del Código Civil, la Corte expresó que esa norma ‘no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios’. En efecto, agregó, ‘[n]o puede concebirse..., a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno... o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado’”. Y concluyó que, en los eventos indicados, las entidades responsables están obligadas a pagar a los pensionados “unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía”.

(63) Comoquiera que de conformidad con el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil los indicadores financieros son hechos notorios, el valor de los intereses bancarios corrientes se tomará de la página web www.superfinanciera.gov.co el día 14 de enero de 2009 a las 9:00 a. m.

(64) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 1º de 2006. Expediente 15898, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163.

(66) Los principios generales desarrollados en el título IV del Decreto-Ley 222 de 1983, se aplicaban a los contratos celebrados por los departamentos, municipios y los distritos, según lo dispuesto por su artículo 1º.

(67) Sentencia de 28 de octubre de de 1994, Expediente 8092, criterio reiterado por la Sala en sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 10779, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(68) Sobre la prueba pericial en los litigios en los cuales se discute el equilibrio económico del contrato sostiene el tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié: “Es de común aplicación en las controversias contractuales, especialmente en aquellas que tienen que ver con el manejo del equilibrio económico del contrato (L. 80/93, art. 27), donde se originan diversas causas que exigen la colaboración de los expertos para determinar la existencia de los hechos que se alegan. Así, por ejemplo, cuando se trata de sujeciones materiales imprevistas, es decir, aquellos hechos físicos de carácter geológico que dificultan la ejecución de la obra y que eran imprevisibles. En estos casos, el dictamen de un geólogo, de un ingeniero civil o de otros expertos, permite comprobar la existencia de las condiciones materiales que dificultan y encarecen la ejecución del contrato, afectando la ecuación económica de este.

Igualmente, las diluciones en torno a las variaciones de diseño, o a la ejecución de las obras con determinados materiales, o el avance de las obras por los inconvenientes de orden técnico. La utilización de cierta técnica por el contratista requiere de expertos que determinan si era la que se podía utilizar, la incidencia en el plazo y la mayor permanencia que ello establece. La valoración de las obras que reclama el contratista, por obra extra o por obra adicional no reconocidas, requiere del dictamen de ingeniero en la materia o de un perito especializado”. Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. La prueba judicial. Tomo I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley. Ltda. 2004. Pág. 298.

(69) Corte Constitucional. Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(70) Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: “Ver, entre otras, Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 27 de septiembre de 1955, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 19 de noviembre de 1959, M.P. José J. Gómez R.”.

(71) Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: “Ver entre otras las sentencias C-684 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-1319 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-798 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SPV Jaime Araújo Rentería, S.V. Rodrigo Escobar Gil; C-876 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, SPV Marco Gerardo Monroy Cabra”.

(72) Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: “Ver Sentencia C-476 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra”.

(73) Folios 217 a 219 del cuaderno 3 del expediente.

(74) Folios 219 a 221 del cuaderno 3 del expediente.

(75) Sobre el criterio de la equidad como método para la decisión del juez afirmó Calamendrei: “En un ordenamiento en que predomine el método de la formulación del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relación concreta controvertida, no encuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y concreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no significa que el juez sea aquí libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad en que vive en aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intérprete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fácilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la función del juez es, ante todo, una función de creación del derecho, o sea una actividad prejurídica, y esencialmente política; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en fórmulas estáticas por el legislador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisión del caso singular, un trabajo que se podría llamar de diagnosis política de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulación legal, está realizado exclusivamente, por los órganos legislativos”. Calamandrei, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Bogotá: Editorial Leyer. 2005. Págs. 13-14.

Sobre los juicios en equidad afirmó Carnelutti: “Con respecto a la equidad es mucho más fácil tener la idea de ella que formular el concepto. Una de las definiciones más famosas, que la resuelve en la justicia del caso singular, no tiene, realmente, ninguna consistencia porque, de un lado, la justicia, si es tal, debe ser siempre adecuada al caso singular y, de otro lado, el juez no puede nunca, para decidir según la justicia, prescindir de la verificación del juicio a través de la ley. Por tanto, cuando se contrapone la equidad a la legalidad, no debe dejar de referirse a un criterio o, más exactamente, a un método para la decisión.

La observación fundamental, a este respecto, se refiere a la necesidad de verificar algún juicio mediante el silogismo. Tal necesidad se impone a quienquiera que juzgue: un juicio no verificado es un juicio imprudente, como puede ser pronunciado por un particular, pero es absolutamente incompatible con el oficio del juez: un juez solutus lege es una contradictio in adiecto. (...)”. Carnelutti, Francesco. Derecho procesal civil y penal. Vol. II. México: Editorial Harla. S. A. 1997. Págs. 91-92.

(76) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 12 de 1999. Expediente 11344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(77) Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre el mismo tema ver también: Corte constitucional. Sentencia C-1547 de 21 de noviembre de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(78) Esta suma no se indexa por cuanto se reconocen intereses moratorios comerciales, los cuales incorporan el respectivo componente inflacionario en cada uno de los periodos calculados.

(79) Sobre el tema ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 2004. Expediente 14292. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(80) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 28 de 2006. Expediente 15.307. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(81) Cuya modalidad de pago consiste en sumar el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el precio unitario convenido para cada una de ellas o de los ítems que las integran.

(82) Este valor se obtuvo de sumar la obra original ejecutada, según las actas 4 y 6.

(1) Aclaración de voto a la Sentencia 24812 de 2006; C.P. Ruth Stella Correa.

(2) Entre otras las sentencias proferidas por esta sección el 13 de septiembre de 1999, Expediente 10.607, el 22 de junio de 2001, Expediente 13436 y el 29 de enero de 2004, Expediente 10.779, como también la sentencia proferida por la Sala Plena de la corporación el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274.

(3) ART. 1617.—Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3. Los intereses atrasados no producen interés.

4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

(4) Profesor Fernando Hinestrosa, ob. cit. pág. 147.

(5) Profesor Cristian Larroumet, Teoría general del contrato, vol. II, pág. 76

(6) Ob. cit. pág. 75.

(7) Nótese que posesión consiste en la detentación material del bien con ánimo de señor y dueño.

(8) Ob. cit. pág. 165

(9) Ob. cit. pie de página 305, pág. 165.

(10) Sentencias del 24 de septiembre de 1937, 9 mayo de 1938 y 4 de abril de 1940.

(11) Al momento de celebración del contrato en cuestión no había sido reformado el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998.

(12) C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) C.P. Ricardo Hoyos D.

(14) Sentencia 14781 de 2003 ya citada, reiterada entre otras en la Sentencia 10779 de 2004; C.P. Alier Hernández E.

(15) Folio 86 de la sentencia.

(16) Sentencia 13348 del 11 de diciembre de 2003, C.P. Alier Hernández.

(17) Ver, entre otras, sentencia del 9 de marzo de 2000, Expediente 10.778 y de 16 de febrero de 2001, Expediente 11.689.

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