Sentencia 16105 de octubre 22 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Marina Pulido de Barón

Aprobada acta 126

Bogotá, D.C., octubre veintidós de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Hechos

Los que dieron origen a la presente investigación penal fueron adecuadamente relacionados en el fallo impugnado, de la siguiente manera:

“Los hechos materia del presente proceso, ocurrieron por el mes de mayo de 1996, cuando el hoy encausado se desempeñaba como fiscal 202 adscrito a la unidad de reacción inmediata (URI), a cuyas órdenes fue puesto el abogado Jorge Enrique Hurtado Calderón, quien había tenido un incidente en el Hospital de Kennedy. Allí el fiscal determinó que se trataba de una transgresión al ordenamiento contravencional, previsto en la Ley 228 de 1995 y en aplicación de tal normatividad, dispuso que el capturado permaneciera en tal estado y así fuera puesto a órdenes del Juzgado Penal Municipal —reparto—; lo cual fue debidamente ordenado, librándose los correspondientes oficios. Igualmente se ordenó que el aprehendido quedase en la Cárcel Distrital de Varones.

Es a partir de aquel momento que se presenta el comportamiento por parte del fiscal, hoy sindicado; en el sentido de que tiempo después y en horas de la noche, resolvió solicitar la presencia del capturado, abogado Hurtado Calderón, para que sirviera de defensor de oficio en la práctica de una diligencia, en caso diferente al suyo. El otro comportamiento que se le ha venido reprochando es que luego de haber sido puesto a disposición de los juzgados penales municipales, resolvió librar nueva orden, poniendo a disposición al capturado, pero ya en a Cárcel Nacional Modelo”.

(...).

Consideraciones de la Corte

1. A través de medios legales de prueba se encuentra establecida la calidad de Fiscal 202 Local de Bogotá del acusado Héctor Emilio Leyva Orozco, razón por la cual tiene competencia esta Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del estatuto procesal penal.

Así mismo, está demostrado el desempeño del cargo al momento de realizar la actuación censurada, aspecto que no deja duda de la condición de sujeto activo calificado, que es uno de los requisitos indispensables para la estructuración objetiva del delito de abuso de autoridad. Además, como esta fue la única conducta reprochada en la resolución de acusación y sobre la cual versa la sentencia del tribunal, ella constituye marco exclusivo de referencia del pronunciamiento que le corresponde emitir a la Sala.

2. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con fecha 27 de marzo de 1998 profirió resolución de acusación contra el doctor Héctor Emilio Leyva Orozco, Fiscal 202 Local de Bogotá, por la conducta punible de abuso de autoridad de que trataba el artículo 152 del Decreto 100 de 1980, por cuanto incurrió en la "calificada arbitrariedad de expedir una nueva orden de encarcelación para el doctor Luis Enrique Hurtado Calderón, esta vez a la Cárcel Nacional Modelo, cuando no tenía competencia para ello, pues el asunto contravencional que en su contra se seguía había sido enviado por competencia al reparto de los Jueces Penales Municipales de Bogotá.

3. Ejecutoriada la acusación, y tramitada la etapa de la causa, la Sala Penal de Decisión a quien correspondió su conocimiento, al momento de proferir el fallo de primera instancia destacó la pobreza de la acusación y haciendo esfuerzos para desentrañar el sentido de la misma, llegó a la conclusión que la decisión de encarcelación emitida por el funcionario acusado, estuvo formalmente ajustada a derecho, y como para ello era competente, no es “viable hablar de incompetencia y de allí deducir arbitrariedad”. Además, como no concurre ninguna motivación “ilícita o injusta”, profiere en su favor sentencia absolutoria, por atipicidad del “cargo de abuso de autoridad. contenido en la resolución acusatoria”.

4. La conducta punible por la cual se afectó al procesado Héctor Emilio Leyva Orozco con resolución acusatoria y en primera instancia se lo absolvió, se encontraba descrita en el artículo 152 del derogado Código Penal, norma que con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sancionaba penalmente al servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometiera "acto arbitrario o injusto”.

Por virtud de la modificación introducida a esta conducta en el artículo 416 de la Ley 500 de 2000, se tiene que para su configuración y consecuente punición se requiere no ya que el servidor público, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas cometa acto arbitrario o acto injusto, pues ahora lo que antes eran comportamientos alternativos, ahora tienen que ser concurrentes, pues no otra cosa puede concluirse de la siguiente preceptiva: “El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo (el subrayado es nuestro).

En relación con tal modificación normativa y los efectos que procesalmente puede generar en desarrollo del principio constitucional de favorabilidad, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse mayoritariamente, entre otras, en la siguiente decisión de la cual para lo que interesa en la definición del presente asunto, bien está incorporar el siguiente aparte:

“(...) que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, sí la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo éste el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable“

Y más adelante, sobre la misma temática, se agregó:

" (...) no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como abuso de autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la ley penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los “actos arbitrarios”, y aplicando a una tal realidad las premisas teórico-legales manifiestas en precedencias, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales; la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico” (Decisión de junio 25 de 2002. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 14029).

5. En el asunto que concita la atención de la Sala, como quedó precisado en precedencia, el pliego de cargos que se elevó en contra del fiscal Héctor Emilio Leyva Orozco se circunscribió a su presunta responsabilidad en el delito de abuso de autoridad, por haber realizado acto arbitrario, cargo que se estructuró a partir del hecho de haber librado nueva orden de encarcelamiento en relación con el abogado Jorge Enrique Hurtado Calderón, esta vez, para ante la Cárcel Nacional Modelo, cuando ya las diligencias por la posible contravención en que había podido incurrir y él mismo habían sido puestos a disposición de los juzgados penales municipales.

6. Si ello es así, es claro que en este asunto también resulta razonable convenir en que ha hecho su presencia en autos una causal de atipicidad, sobreviniente eso sí, pero que posee virtud suficiente para atraer en relación con el procesado la consecuencia prevista en el artículo 39 del estatuto procesal penal, dado que la misma se corresponde con uno de los supuestos de hecho allí mismos previstos.

Desde luego que como el trámite procesal transita por la etapa de la causa, dentro de la cual incluso ya se profirió fallo absolutorio de primera instancia, obligado y procedente se impone, de una parte, reconocer la presencia en autos del referido supuesto de hecho o causal (atipicidad sobreviniente), y de otra, ordenar, como consecuencia de ello, la cesación del procedimiento adelantado en relación con el mencionado funcionario judicial, tal como lo tiene establecido el inciso segundo del articulo 39 del mencionado estatuto procesal penal.

7. Lo anterior constituye razón suficiente para que la Sala opte por la anunciada solución, la cual recoge y reitera la posición de la Sala contenida en el precedente atrás incorporado en lo pertinente, en tanto que la conducta punible imputada al doctor Héctor Emilio Leyva Orozco en la resolución acusatoria y con presunción de responsabilidad deviene atípica frente a la descripción que del delito de abuso de autoridad trae el artículo 416 de la Ley 500 de 2000 por las razones atrás consignadas, imponiéndose como un imperativo la aplicación de este último ordenamiento al que se le hace producir efecto retroactivo en este particular evento, en desarrollo del principio constitucional de favorabilidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR que la presente acción no puede proseguirse por razón de la atipicidad sobreviniente de que se hizo amplia referencia en la anterior motivación.

2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra del doctor Héctor Emilio Leyva Orozco por razón de la conducta punible objeto de investigación.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta decisión devuélvase el proceso al tribunal de origen.

Cúmplase».

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