Sentencia 16109 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001032700020060003800

Interno: 16109

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Asociación de Profesionales del Cambio de Bogotá y Cundinamarca.

Demandado: Banco de la República – Junta Directiva

Bogotá D.C., diecisiete de Julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS:«Acto demandado

La demanda recae sobre la disposición contenida en la resolución antes referenciada que se transcribe:

RESOLUCIÓN EXTERNA NÚMERO 6 de 2004

(Julio 23)

“Por la cual se modifica la Resolución Externa 8 de 2000”.

La Junta Directiva del Banco de la República,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, el artículo 16 literal h de la Ley 31 de 1992 y en concordancia con el Decreto 1735 de 1993,

RESUELVE:

ART. 3º—Artículo transitorio.Los residentes en el país que compren y vendan divisas de manera profesional tendrán un plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que la DIAN adopte el registro de profesionales de compra y venta de divisas, previsto en el numeral 2º del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, para acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos y obtener la inscripción correspondiente.

Consideraciones de la Sala

Previo a decidir sobre el fondo del asunto, precisa la Sala sobre los siguientes aspectos:

1. No procede en este caso la acción de nulidad por inconstitucionalidad, mecanismo reservado a los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, que no entrañen el ejercicio de la función administrativa (L 270/96, art. 37.9 y CCA, art. 97.7). En consecuencia se trata de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra un artículo de una resolución o de un acto administrativo expedido por la Junta Directiva del Banco de la República, que por carecer de cuantía, es de competencia de esta corporación, en única instancia. Código Contencioso Administrativo, artículo 128.1.

2. No obstante que el concepto de violación esta referido principalmente a las previsiones del artículo 1º de la Resolución Externa 6 de 2004, norma que no fue demandada, la Sala en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 228, procede al análisis sobre la legalidad del acto sometido a control (Res. 6/2004, art. trans. 3º).

La disposición demandada impone a los residentes que compren y vendan divisas de manera profesional la obligación de inscribirse dentro de un plazo de 6 meses en el registro adoptado por la DIAN para el efecto. Sin embargo la declaratoria de nulidad del artículo acusado no produciría el efecto pretendido por el accionante, debido a que la creación del registro y las obligaciones de las que pretende se sustraigan los residentes que compren y vendan divisas de manera profesional, se encuentran establecidas en el artículo 1º de la Resolución 6 de 2004, que si bien de manera reiterada el libelista tiene en cuenta para argumentar la violación del artículo 3º transitorio, no señala como norma demandada.

A pesar de que tal carencia podría entrañar una proposición jurídica incompleta, en aras de evitar un fallo inhibitorio, como se anotó, conviene examinar de fondo el acto acusado.

3. Aunque el Ministerio Público solicita sentencia inhibitoria, por cuanto el concepto de violación no enfrenta la norma cuya nulidad se pide con las normas superiores que considera violadas, sino que su concepto de violación lo remite a una norma diferente de la misma resolución, que corresponde al artículo 1º; tal irregularidad en la demanda no la hace inepta puesto que el requisito del numeral 4º del artículo 137 se cumple con el hecho de invocar una norma violada y expresar el concepto de violación.

Previas los anteriores consideraciones, decide la Sala si el artículo 3º transitorio de la Resolución Externa 6 de 2004 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República se ciñe al ordenamiento jurídico superior. Mediante tal acto se estableció que los residentes en el país que compren y vendan divisas de manera profesional tendrán un plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que la DIAN adopte el registro de profesionales de compra y venta de divisas, previsto en el numeral 2º del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, para acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos y obtener la inscripción correspondiente.

El cargo contra el acto administrativo acusado —Res. Ext. 6/2004, art. trans. 3º— es por infringir los artículos 371 y 372 de la Carta Política que establecen las funciones propias de la banca central. También endilga la violación del artículo 211 sobre delegación de funciones públicas y del artículo 83, correspondiente al principio de la buena fe, todos ellos de la Constitución Política.

Previas las anteriores precisiones, frente a los cargos formulados la Sala considera que la demanda no está llamada a prosperar por las siguientes razones de carácter jurídico:

Primero. De acuerdo con su texto, los artículos 371 y 372 de la Constitución Política atribuyen al Banco de la República precisas funciones concernientes a la regulación de la moneda y su emisión, los cambios internacionales, el crédito, la administración de las reservas internacionales, labores de prestamista de última instancia, banquero de los establecimientos de crédito y agente fiscal del Gobierno. Por su parte la junta directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, debe ejercer las funciones asignadas por la ley, a la vez que dirige y ejecuta las funciones propias del banco.

En las condiciones previstas por las normas constitucionales descritas, no puede válidamente afirmarse que una de las funciones de la banca central sea el control de las personas dedicadas a la compra y venta de divisas. En consecuencia, mal puede admitirse, como lo pregona el actor, que se ha violado el principio de autonomía, cuando el acto acusado señala el plazo para que los profesionales de compra y venta de divisas cumplan con la inscripción que debe llevarse en la DIAN. Y por lo mismo, tampoco se vulnera esa autonomía, cuando el artículo primero de la citada resolución les exige registrarse en las cámaras de comercio —registro mercantil— y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN. Además, la competencia de la DIAN, para la creación del registro, la consagra el artículo 1º de la Resolución 6 de 2004, norma que no es la demandada (1) .

Segundo. En cuanto a la presunta violación del artículo 211 constitucional sobre delegación entre entidades públicas, la Sala estima que en este caso, tampoco es acertado aludir a este procedimiento administrativo.

En efecto, como quedó visto, el control de los comerciantes y de las actividades de cambio para efectos tributarios no es función propia de la banca central. Por el contrario el Decreto 1265 de 1999, por el cual se organiza y se atribuyen funciones a la DIAN, en su artículo 27.2 le asignó a la sub-dirección de control cambiario, “Planear, coordinar, controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y sufacturación subfacturación y sobrefacturación de éstas operaciones, y demás operaciones derivadas del régimen cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades”. (Negrilla fuera de texto).

En consecuencia, tampoco es de recibo el argumento sobre la indebida delegación de funciones por parte de la banca central a la DIAN, porque no las hubo. Es función propia de la DIAN como autoridad encargada del recaudo, vigilancia y control de los tributos bajo su administración, adelantar todas las medidas, procedimientos y creación de mecanismos que le permitan cumplir a cabalidad las funciones que le competen. Para el caso específico de vigilar y controlar a los profesionales de compra y venta de divisas, definiendo los aspectos operativos necesarios para un adecuado control. La DIAN tiene plenas facultades, entre las que se encuentran la exigencia del registro, lo mismo que se hace con el RUT para otros efectos tributarios.

Tercero. Consecuencia lógica de cuanto acaba de exponerse es la ausencia de violación al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución; porque en el caso de estudio el acto demandado está conforme con la legalidad superior tanto en el contenido como en la forma y en el procedimiento adoptados para su expedición. Como se anotó, el acto no adolece de incompetencia en su expedición y se cumplió su publicidad en el Diario Oficial, formalidad que permite ser conocido por sus destinatarios para efectos de su inscripción en el registro de profesionales de compra y venta de divisas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Para mayor claridad, se advierte que la Resolución Externa 8 de 2000 por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, en el numeral 2º del artículo 75, que fue modificado por el artículo 1º de la Resolución Externa 6 de 2004, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, preceptúa:

ART. 1º—El numeral 2º del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 quedará así:

“2. Profesionales de compra y venta de divisas: Los residentes en el país podrán comprar y vender de manera profesional divisas en efectivo y cheques de viajero, previa inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN conforme a los requisitos y condiciones que señale esa entidad. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros. Los residentes en el país no podrán anunciarse ni utilizar denominación alguna que de a entender que tienen casas de cambio”. (Resaltado fuera de texto.)

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