Sentencia 16110 de julio 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2006-00039-00-16110 de 2008

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Humberto Aníbal Restrepo Vélez.

Acción pública de nulidad contra el artículo 2° parcial del Decreto 1242 de 19 de mayo de 2003 expedido por el Gobierno Nacional.

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala debe decidir sobre la legalidad de la expresión “incluyendo las transferencias que se realicen a los nacionales” contenida en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1242 de 19 de mayo de 2003 expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamentan los artículos 326 y 327 del estatuto tributario”.

La expresión demandada dispone que las transferencias que se realicen a los “nacionales” se entiende comprendida dentro del concepto de “cambio de titular de inversión extranjera” y en tal sentido deben acreditar ante el Banco de la República la declaración, liquidación y el pago del impuesto por dicha transacción, para efectos de hacer el registro del cambio de titular.

A juicio del demandante esta disposición es ilegal por cuanto cambia el concepto de “cambio de titular de inversión extranjera” al extenderlo a las transferencias que un inversionista extranjero haga a un nacional, cuando lo que distingue el concepto de inversión extranjera es que sea un “no residente en el país” por lo que el cambio de titular debe ser igualmente por un no residente, independientemente de que sea nacional o extranjero.

El supuesto de hecho que describe la norma demandada no es una sustitución sino una cancelación del registro de la inversión ante la autoridad cambiaria y por tanto no puede entenderse como reglamentaria de las normas que dice reglamentar.

Los artículos 326 y 327 del estatuto tributario disponen:

“ART. 326.—Requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera. Para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional competente deberá exigir que se haya acreditado, ante la DIAN el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto.

PAR.—Adicionado por el artículo 90 de la Ley 788 de 2002. Para acreditar el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción, el titular de la inversión extranjera que realiza la transacción deberá presentar declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación, en los bancos autorizados, para lo cual podrá utilizar el formulario señalado para la vigencia gravable inmediatamente anterior, de lo contrario no se podrá registrar el cambio de titular de la inversión.

ART. 327.—Facultad de establecer condiciones para el cambio del titular de inversión extranjera. El Gobierno Nacional determinará las condiciones en que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir los requisitos previstos en el artículo anterior”.

Sobre la naturaleza de estas disposiciones, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-339 de 9 de mayo de 2007, precisó que tales disposiciones “señalan una regla legislativa para la regulación de la inversión extranjera, pero con una finalidad netamente tributaria” (resalta la C. Const.).

La demanda de inconstitucionalidad contra los artículos mencionados se sustentó en el hecho de considerar que es una regulación del régimen de cambios que debía hacerse mediante una ley marco, a lo que la Corte Constitucional expresó que si bien se contempla en ellos el cambio de titularidad de la inversión extranjera, no por ello podía afirmarse que se tratara de la regulación de temas cambiarios, pues, su propósito es proteger al Estado para que este reciba el pago del impuesto correspondiente a ese cambio y la declaración de renta.

Señaló la Corte Constitucional:

“Lo que se establece es el cumplimiento de una obligación netamente tributaria, no cambiaria, a fin de asegurar que el inversionista que deja su titularidad demuestre que se encuentra al día con el fisco y presente su declaración de renta. (...) En tal virtud, quien va a dejar de ser titular de una inversión extranjera en Colombia, que se convierte en contribuyente por razón de dicha operación, debe no solo presentar la declaración de renta y complementarios, sino también, demostrar el pago del impuesto que corresponde a la respectiva transacción. (...) Asimismo, el Decreto 2080 de 2000, “por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, en su artículo 53, dispone que los asuntos tributarios relacionados con la inversión extranjera continuarán rigiéndose por el estatuto tributario, razón por la cual es facultad del legislador determinar las condiciones en que los inversionistas extranjeros han de cumplir los requisitos fiscales. (...) las disposiciones acusadas contemplan una obligación tributaria, cuyo pago pretende asegurar que quien invirtió en el país, antes de abandonar su titularidad, demuestre que como contribuyente se encuentra al día en sus obligaciones, particularmente sobre la utilidad que le generó la enajenación de la inversión. (...) Siendo ello así, ha de entenderse que las normas acusadas en nada modifican ni regulan la actividad cambiaria, sino simplemente señalan unos requisitos con fines estricta y exclusivamente tributarios”.

De acuerdo con lo anterior, los artículos 326 y 327 reglamentados por la norma demandada tiene un fin esencialmente tributario, sin desconocer que en materia cambiaria la autoridad encargada de su regulación es el Banco de la República (C.P., arts. 371 y 372) y es la que ha señalado los requisitos para autorizar el registro del titular de la inversión extranjera cuando se produce un cambio del mismo.

En efecto, mediante Decreto 2080 de 18 de octubre de 2000 (Régimen de inversiones internacionales del país) y sus modificaciones, señaló como inversiones internacionales sujetas a esa regulación: Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia (1) y, las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana y estableció en su artículo 8º que “el inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad”.

Y conforme al artículo 4º se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el mismo decreto.

Ahora bien, para efectos de establecer los procedimientos aplicables a las operaciones de cambios, el Banco de la República expidió la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 en cuyo artículo 7.2.9 señala como movimientos de capital la sustitución y la cancelación; la sustitución acontece entre otras cosas por cambio de los titulares de la inversión extranjera por otros inversionistas extranjeros y la cancelación, por la liquidación total o parcial de la inversión que puede presentarse, entre otros casos, por venta a residentes en el país.

Si bien la sustitución de la inversión extranjera debe registrarse ante el departamento de cambios internacionales del Banco de la República y la cancelación de la inversión extranjera, solo debe ser informada por el inversionista al mismo departamento de cambios internacionales y sobre la misma no opera el registro, es una regulación eminentemente cambiaria, que no puede tener los efectos estrictos que señala el demandante en materia tributaria.

En efecto, de la distinción de estos movimientos de capital, no puede concluirse que la disposición demandada es ilegal en cuanto dispone que si el inversionista extranjero transfiere su inversión a un nacional, deba acreditar el pago del impuesto causado por tal transacción, toda vez, que como se explicó, la norma reglamentada tiene una finalidad exclusivamente tributaria, la cual es tener un control del pago de los impuestos por aquellos inversionistas extranjeros que dejan su inversión en el país y, tal propósito se cumple en el evento de la cancelación de la inversión. Además, la obligación radica en el inversionista que transfiere su inversión, independientemente del destino que la misma corra.

Es de resaltar que el mismo artículo 2º del Decreto 1242 de 2003 consagra que la obligación de acreditar la declaración, liquidación y pago del impuesto que se genere por la transferencia de la inversión extranjera, esto es, la declaración y pago del impuesto de renta, es para efectos fiscales, de manera que, si el inversionista transfiere su inversión a un residente en Colombia, pues, obviamente la inversión dejará de ser extranjera, pero no elimina la obligación para el enajenante que sí obtuvo una renta por razón de la transacción y en tal sentido debe pagar impuesto.

Así las cosas, para la Sala el Gobierno Nacional al ejercer la facultad reglamentaria señalada en el artículo 327 del estatuto tributario, cumple con el propósito de tal potestad, pues la norma demandada permite una correcta aplicación del artículo 326 ibídem, en el sentido de hacer más efectivo el control del pago de los impuestos por los inversionistas que abandonan sus inversiones en el país, aun a nacionales residentes, comprendiendo esta situación dentro del concepto de cambio de titular de la inversión extranjera, toda vez, que se facilita el propósito legal si se acredita la obligación en el momento y ante la autoridad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos para hacer el registro del cambio de titular, esto es el Banco de la República; de otra manera, el Estado no tendría control de estas situaciones y daría lugar a una evasión tributaria por el hecho de no tratarse de un cambio de titular de inversión extranjera en estricto sentido.

Por las anteriores consideraciones, la disposición demandada se ajusta a la norma que reglamentó y por tanto, no existe el exceso de la potestad reglamentaria aducida en la demanda, razón por la cual se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) El artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 define “residente” y “no residentes” así: sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses”.

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