Sentencia 16119 de abril 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2004-02216-01-16119

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Insumos para Balanceados Infaba S.A. en Liquidación obligatoria y otro

C/Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— cobro coactivo

Fallo

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 3 de agosto de 1998 Insumos para Balanceados Infaba S.A., fue admitida por la Superintendencia de Sociedades en proceso concursal o acuerdo de recuperación de negocios conforme a la Ley 222 de 1995, dentro del cual compareció la DIAN con una acreencia de $ 207.000 que fue reconocida por Auto de calificación y graduación de créditos 410-7193 de 10 de junio de 1999.

En atención a que el concordato fracasó, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria de los bienes de la sociedad, el 13 de diciembre de 2000 y, designó como liquidador a Carlos Enrique Soto Devia. El 27 de agosto de 2001 la superintendencia calificó y graduó los créditos; a la DIAN le reconoció por el trámite liquidatorio $ 5.866.000 y un crédito concordatario de primera clase por $ 22.064.000.

El 5 de abril de 2004 la DIAN - administración local de Girardot profirió los mandamientos de pago 017 y 021; el primero, a cargo de la sociedad actora por $ 227.970.000 por concepto de de sanciones de 1996 y 1997 y bonos de paz de 2000 y, el segundo, a cargo del liquidador de la sociedad Carlos Enrique Soto Devia por $ 8.696.000 por concepto de bonos de paz de 2000.

Contra el mandamiento de pago 017 de 5 de abril de 2004 la sociedad propuso las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo porque las obligaciones debieron ser reconocidas, calificadas y graduadas en el proceso liquidatorio y falta de título ejecutivo porque la sociedad no estaba obligada a realizar la inversión en bonos de paz por estar en trámite concordatario y de liquidación. Esta misma excepción fue propuesta por el liquidador contra el mandamiento de pago 021 de 5 de abril de 2004.

Las excepciones fueron negadas por las resoluciones 01 y 02 de 25 de mayo de 2004 y confirmadas por las 002 y 003 de 26 de julio de 2004, que decidieron los recursos de reposición.

(...).

Consideraciones de la sección

En los términos de la apelación de la demandada, se decide si la DIAN podía iniciar el proceso administrativo coactivo contra Insumos para Balanceados Infaba S.A. - en Liquidación, para el cobro de las sanciones impuestas mediante resoluciones 6010060 de 16 de julio de 1999 y 6010044 de 24 de noviembre de 2000 por $ 20.474.000 y $ 199.400.000, respectivamente, en atención a que la sociedad entró en proceso de liquidación obligatoria decretada por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto 410-23150 de 13 de diciembre de 2000.

El tribunal consideró que la DIAN no podía iniciar el cobro de tales créditos, porque fueron establecidos con anterioridad a la fecha en que la sociedad entró en proceso de liquidación obligatoria (dic. 13/2000), por lo que debió hacerse parte dentro del mismo para obtener su pago.

La demandada ha señalado que tales obligaciones fueron post-concordatarias y post-liquidación de manera que no hacían parte del proceso liquidatorio y se podían ejecutar directamente mediante el proceso de cobro coactivo con fundamento en el artículo 849 del estatuto tributario.

De acuerdo con los antecedentes del proceso, el 13 de diciembre de 2000 la Superintendencia de Sociedades mediante Auto 410-23150 declaró terminado, por incumplimiento, el concordato al cual había sido admitida Infaba S.A., el 3 de agosto de 1998 y, decretó la apertura del trámite de la liquidación obligatoria en virtud del artículo 150 de la Ley 222 de 1995 (1) .

Para la fecha del decreto de la liquidación, la DIAN ya había expedido las resoluciones sancionatorias 6010060 de 16 de julio de 1999 y 6010044 de 24 de noviembre de 2000, con base en las cuales, el 5 de abril de 2004, expidió el mandamiento de pago 017 a cargo de la sociedad.

La apertura del trámite liquidatorio, conforme al artículo 151 de la Ley 222 de 1995 implica, entre otros aspectos, la disolución de la persona jurídica y la remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor (2) . Este proceso concursal, al igual que el concordatario es universal y, goza de preferencia, para lo cual se aplican las reglas previstas en el concordato sobre el particular.

Estas preferencias consisten en que a partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular. Tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva, dentro de los tres días siguientes al recibo de oficio, el juez o funcionario ordenará remitir el expediente a la Superintendencia de Sociedades. Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución coactiva, se tendrán por incorporados al concordato y estarán sujetos a la suerte de aquel. Los créditos que en ellos se cobren se tendrán por presentados oportunamente, siempre y cuando tal incorporación se surta antes del traslado de créditos [art. 99, ibíd.].

Conforme al artículo 158 ibídem, a partir de la providencia de apertura del trámite liquidatorio y hasta el vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores tienen oportunidad de hacerse parte personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de sus créditos.

Esta disposición precisa que cuando el trámite liquidatorio se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del concordato, como en este caso, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el trámite liquidatorio; sin embargo, debe entenderse en relación con los créditos que fueron reconocidos durante ese trámite y no los post-concordatarios.

Las obligaciones post-concordatarias, a las que se refiere el artículo 147 de la ley en mención, como los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como post-concordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos.

Sin embargo, una vez iniciado el trámite liquidatorio por causa del fracaso o del incumplimiento del concordato, los créditos post-concordatarios deben “graduarse y calificarse para que sean cancelados de manera preferencial, en relación con cualquier otro crédito presentado en la liquidación. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a pagar las demás atendiendo el orden y la prelación definidos en la providencia de graduación y calificación” [L. 222/95, arts. 161 y 197].

En efecto, el artículo 161 de la Ley 222 de 1995 consagra la prelación de créditos post-concordatarios dentro del trámite liquidatorio y para ello, los acreedores deben presentarlos dentro de la oportunidad prevista en el 158 ibídem, pues, iniciada la liquidación obligatoria su cobro debe incorporarse al trámite de liquidación.

Sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220-107133 de 30 de noviembre de 1999, efectuó las siguientes precisiones:

“Créditos concordatarios y créditos post-concordatarios.

[...] como consecuencia de la apertura de un proceso concursal y por virtud del principio de universalidad que lo caracteriza, todos los acreedores o titulares de derechos de crédito a cargo del deudor concursado deben concurrir al trámite para hacer efectivo su reconocimiento y pago.

Ahora bien. El calificativo de concordatario o post-concordatario de un crédito dice relación a su causación respecto al tiempo de la apertura del proceso concursal, es decir, será concordatario el crédito causado y exigible con anterioridad a la fecha de apertura del concordato y post-concordatario el causado con posterioridad a aquella, durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y, a su vez, conforme a lo establecido en los artículos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los últimos gozan de una preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarán sujetos al sistema que para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la justicia ordinaria para su cobro, como excepción al fuero de atracción que también caracteriza a los procesos concursales. Por su parte, cuando la eventual liquidación obligatoria tenga por causa el fracaso o incumplimiento del acuerdo concordatario, los créditos post-concordatarios se califican y gradúan para ser cancelados de manera preferencial en relación con cualquier otro crédito presentado en la liquidación.

[...] los artículos 121, 147, 161 y 197, todos de la Ley 222 de 1995, otorgan a los titulares de los créditos post-concordatarios insolutos la posibilidad de perseguir su cobro por la vía ejecutiva, junto con sus intereses, sanciones, indexaciones y demás pretensiones accesorias que sean legítimas, en todo caso, con anterioridad a la apertura del trámite liquidatorio, pues, una vez decretado, no podrá iniciarse ejecución en contra de la liquidada y las ya iniciadas, deberán incorporarse a aquel”.

En el caso bajo análisis, las obligaciones cobradas por la DIAN son post-concordatarias, pues, surgieron durante el trámite del concordato y habiéndose decretado la liquidación obligatoria como consecuencia del fracaso del acuerdo, la administración debió presentarlas dentro de la oportunidad prevista en el 158 de la Ley 222 de 1995 para efectos de graduarlas, calificarlas y cancelarlas de manera preferencial, en relación con cualquier otro crédito presentado en la liquidación y no iniciar un proceso de cobro para su satisfacción.

Por eso, el artículo 846 del estatuto tributario señala que una vez iniciado un proceso concursal, se debe informar a la DIAN para que se haga parte en el proceso y haga valer las deudas fiscales de plazo vencido, y las que surjan hasta el momento de la liquidación o terminación del respectivo proceso.

En materia de procesos liquidatorios administrativos, como el de la liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, la Sala ha señalado la necesidad de que la DIAN se haga parte en esos procesos, para hacer valer las deudas fiscales de la intervenida y no proceder a compensar los saldos a favor consolidados con posterioridad a la apertura de dicho proceso (3) .

También ha señalado que el hecho de que existan ciertas normas especiales para que la DIAN se garantice el pago de sus acreencias fiscales y estas tengan prelación conforme al artículo 2495 del Código Civil, no significa que dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa, la DIAN deba recibir un tratamiento diferente al señalado para los demás acreedores reconocidos, pues, no se puede desconocer la naturaleza universal del proceso de liquidación que protege la igualdad entre estos (4) .

Así las cosas, en el presente caso la DIAN no podía iniciar el cobro de las obligaciones de la sociedad surgidas durante el trámite del concordato al que había sido admitida, pues, una vez decretada la liquidación obligatoria, debió presentar la deuda para su reconocimiento y cancelación dentro de este proceso, como, en síntesis, lo advirtió el a quo.

Fluye de lo anterior, que la decisión del tribunal se ajustó a derecho y por tanto se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de junio de 2006 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Insumos para Balanceados Infaba S.A. en Liquidación y Carlos Enrique Soto Devia contra la DIAN.

Se reconoce al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Folio 218, cuaderno 2.

(2) El objeto de la liquidación obligatoria es realizar los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo (L. 222[95]/95).

(3) Sentencia de 3 de marzo de 2005, Expediente 13880, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) Sentencias de 25 de junio de 1999, Expediente 9425, M.P. Daniel Manrique Guzmán; 7 de junio de 2006. Expediente 14474, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 25 de octubre de 2006. Expediente 14730, M.P. Héctor J. Romero Díaz y 14 de noviembre de 2006. Expediente 15095, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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