Sentencia 16125 de mayo 7 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2003-01112-01-16125

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil nueve.

Actor: DISA S.A. (sociedad absorbente de Fruco S.A. por fusión) C/Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN impuesto-renta-1998

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 20 de abril de 1999 DISA S.A., presentó la declaración de renta de 1998, en la cual liquidó un saldo a pagar de $ 542.761.000.

Previo el requerimiento especial y su correspondiente respuesta, la DIAN expidió la liquidación de revisión 310642002000075 de 19 de marzo de 2002, que adicionó ingresos por $ 886.296.000 correspondientes a los rendimientos pactados en el contrato de cuentas en participación; rechazó deducciones por obsolescencia por $ 2.991.643.000 e impuso sanción por inexactitud de $ 2.171.646.000 para un saldo a pagar de $ 4.071.686.000.

La liquidación de revisión fue confirmada por la resolución 310662003000019 de 3 de abril de 2003 que decidió la reconsideración.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante se decide la legalidad de los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto de renta de 1998 de DISA S.A., para lo cual analizará: a) si la liquidación de revisión es congruente con el requerimiento especial; b) si procede la adición de ingresos por concepto de los rendimientos pactados en el contrato de cuentas en participación celebrado con Cereales Partners LLC sucursal Colombia, sobre la diferencia del saldo del aporte inicialmente pactado en US$ 11.958.400 (pagos garantizados); c) si procede la deducción por obsolescencia de bienes y; d) la legalidad de la sanción por inexactitud.

1. Congruencia entre la liquidación de revisión y el requerimiento especial

El artículo 703 del estatuto tributario establece que previamente a la liquidación de revisión, la DIAN envíe un requerimiento especial al contribuyente que contenga todos los puntos que se proponga modificar con las explicaciones de las razones en que se sustenta; es imprescindible para la determinación del impuesto y, junto con la declaración y la ampliación al requerimiento, constituyen el marco para modificar la liquidación privada del contribuyente, por ello, el 711 ibídem señala que la liquidación debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación.

Si la administración rechaza la liquidación privada debe poner en conocimiento del contribuyente los motivos de desacuerdo para permitirle ejercer su derecho de contradicción, por ello, la Sala ha considerado que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial deben ser motivados (1) . La explicación de los hechos y razones de la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente.

Ahora bien, en virtud del principio de correspondencia del artículo 711 ibídem la liquidación de revisión se debe contraer exclusivamente a los hechos que se platearon en el requerimiento especial.

De acuerdo con los antecedentes del proceso, en el presente asunto no existe falta de correspondencia entre el requerimiento especial y en la liquidación de revisión, pues, el hecho siempre fue el mismo: el rechazo de la deducción por bienes dados de baja por obsolescencia y, si bien, en el requerimiento el rechazo se planteó con base en un concepto que luego la liquidación de revisión consideró que no era aplicable y expuso otras razones para confirmar la glosa, lo cierto es que el hecho no varió y en tal sentido no se violó la disposición invocada. No prospera el cargo.

2. Adición de ingresos.

Para la DIAN, la actora que lleva contabilidad por causación, debió causar en 1998 ingresos por $ 886.295.597 por concepto de los rendimientos pactados en el contrato de cuentas en participación firmado con Cereales Partners L.L.C., conforme al artículo 28 del estatuto tributario. No se aceptó la tesis de la modificación del contrato de forma verbal, pues, en derecho las cosas se deshacían como se hacían y ello reñía con las costumbres comerciales. El hecho de que la asociada no hubiera efectuado ningún desembolso, no significaba que el socio gestor no hubiera debido causar como ingreso a su favor los rendimientos pactados (fl. 128, cdno. ppal.).

En la resolución que decidió el recurso gubernativo, la DIAN concluyó que no se probó la modificación al contrato inicial, pues, no hubo documentos externos ni asientos contables de tales modificaciones. Las certificaciones de los revisores fiscales de las sociedades no demostraron las modificaciones efectuadas al contrato y confirmaron la obligatoriedad de la causación de los rendimientos, pues, según ellas, de acuerdo con los libros de contabilidad, durante 1998 no se pagaron aportes al contrato ni la sucursal reconoció en su estado de resultados ningún valor por concepto de intereses sobre la porción del aporte no pagado a DISA. Es decir, en ninguna de las certificaciones se hizo mención a la modificación ni a las cuentas, asientos o comprobantes que respaldan la contabilidad, como lo ha señalado la jurisprudencia (fl. 188 cdno. ppal.).

Pues bien, en el punto que ahora se examina, la Sala se pronunció con oportunidad del proceso adelantado por la actora por el impuesto de renta de 1997, criterio que ahora reitera (2) .

Entre DISA S.A. y Cereales Partners LLC, Sucursal Colombia, se firmó el contrato de cuentas en participación en el que la asociada era la Sucursal Colombiana de Cereales Partners LLC, una sociedad constituida de conformidad con las leyes del estado de Delaware, EUA. Que la socia gestora era DISA S.A., constituida de conformidad con las leyes de Colombia, con domicilio en Bogotá, D.C. y conduce, en Colombia y en otros países negocios de productos alimenticios (3) .

Según la cláusula segunda el objeto del contrato es que las partes contratantes formen una asociación, denominada en adelante la “asociación” para la producción, importación, exportación, y venta de los productos en Colombia, todo ello de conformidad con el “protocolo”.

Con el fin de desarrollar el objeto del contrato, las partes se comprometen a hacer los siguientes aportes que deberían estar completos el 1º de marzo de 1996 (cláusula tercera):

A. El socio gestor deberá aportar los negocios de postres de consumo y las mezclas para hornear que actualmente conduce y opera en Colombia, junto con el buen nombre de dichos negocios y el derecho de vender el inventario de dichos negocios. Cuando el comité ejecutivo requiera (como se define en la cláusula sexta), deberá hacer aportes adicionales.

B. La asociada aportará el derecho de conducir cualquier negocio de postres y mezclas para hornear que conduzca actualmente y opere directamente en Colombia y US$ 11.958.400. Este monto debe estar sometido a la revisión indispensable de la información financiera mencionada en la cláusula décimo primera (a) y será pagado así: US$ 2.000.000 el 1 de marzo de 1996 y US$ 9.958.400 (la “diferencia”) en uno o varios pagos como disponga el comité ejecutivo. Cada uno de dichos pagos por el valor de la diferencia será acreditado y reducirá la diferencia total. Cuando requiera el comité ejecutivo, la asociada deberá hacer aportes adicionales. La asociada deberá terminar cualquier acuerdo de distribución que pueda tener para la distribución de postres y mezclas para hornear en Colombia, efectivamente el 1º de marzo de 1996.

II. Mientras la “diferencia” sea superior a cero, el socio gestor tendrá derecho a un pago de la asociación (un “pago garantizado”), que refleje un rendimiento acordado sobre la Diferencia (el rendimiento acordado”), debiendo dicho rendimiento acordado ser, inicialmente, de seis punto ocho por ciento (6.8%) anual, calculado como aquí se describe (negritas fuera del texto). La asociación calculará un pago garantizado al socio gestor con respecto de cada año calendario durante el cual la diferencia sea superior a cero, en cualquier momento (4) .

De acuerdo con lo anterior, las partes acordaron unos aportes, DISA sobre productos y Cereales Partners LLC, una suma de dinero, la cual no se iba a cancelar en un pago, por lo que se estableció que se harían unos “pagos garantizados” a favor del socio gestor por concepto de los rendimientos sobre la diferencia entre el aporte de la asociada cancelado y el saldo hasta completar los US$ 11.958.000.

Los pagos tenían las siguientes características:

1. Inicialmente, del 6.8% anual, calculado respecto de cada año calendario durante el cual la diferencia fuera superior a cero, en cualquier momento o trimestre calendario.

2. La asociación debía causar cada pago garantizado en sus libros como pasivo de la asociación y hacer los pagos al socio gestor de las utilidades operativas de la asociación (calculadas sin tener en cuenta la obligación de hacer los pagos garantizados). Si no se presentaban suficientes utilidades operativas para pagar todo o parte de los pagos garantizados a su vencimiento, el monto no pagado aumentaría la “diferencia” para efectos de calcular los rendimientos.

3. Antes de hacer distribución a las partes correspondiente a sus intereses en la asociación, tendrían que estar pagados todos los pagos garantizados, adeudados o causados como pasivo con el socio gestor.

Ahora bien, DISA S.A., que es comerciante debe llevar contabilidad por el sistema de causación, según el cual, los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente (D. 2649/93, art. 48) (5) .

Conforme al artículo 28 del estatuto tributario, se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro, por lo tanto, en principio, la demandante como socia gestora de las cuentas en participación y a cuyo favor se estipularon los rendimientos, debió registrar en su contabilidad los pagos garantizados por la diferencia del aporte pagado y el adeudado por Cereales Partners LLC, durante la vigencia fiscal de 1998.

Según la sociedad, aunque se pactaron los rendimientos, lo cierto es que no se causaron, pues, las partes modificaron el contrato, entre otros puntos, los aportes de la asociada, los cuales decidieron que serían US$ 3.000.000, que ya habían sido cancelados en 1996; de manera, que no había lugar a pagar el saldo de los aportes y por ende tampoco los rendimientos.

El contrato de cuentas en participación es un contrato en virtud del cual dos o más personas comerciantes, toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida (C. Co., arts. 507 y ss.).

En este contrato hay un socio que es el gestor, que se considera único dueño del negocio frente a terceros, mientras que los demás partícipes son ocultos, por lo tanto, los terceros sólo tendrán acción contra el gestor.

En cuanto a la formación del contrato, su objeto, forma y condiciones, la ley no prevé ninguna solemnidad, sólo el acuerdo de voluntades, por ello el artículo 509 ibídem, en cuanto a prueba del contrato estipula:

“La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal”.

Por lo anterior, en el asunto bajo análisis, si bien la administración no podía exigir que las modificaciones al contrato constaran por escrito, la sociedad sí debía probar con otros medios que las mismas tuvieron ocurrencia.

En efecto, el artículo 509 del Código de Comercio, acoge el principio de libertad probatoria, cuya valoración se sigue por la sana crítica, por lo tanto, los partícipes cuentan con libertad para demostrar la existencia, los términos y condiciones, o las modificaciones efectuadas a través de la ejecución del negocio.

Según la demandante los libros de contabilidad de la actora y la información que presentó Cereales Partners LLC, en el proceso de renta de 1997 prueban que el negocio no necesitó del aporte total de la asociada, porque el resultado del negocio en 1996 no fue acorde con la proyección financiera, de manera que el contrato se modificó en este aspecto y para 1997 y 1998 no se causaron los pagos garantizados.

De las pruebas del proceso se observan en el folio 550 del cuaderno de antecedentes, los estados de resultados de DISA S.A. del contrato de cuentas en participación, en los que aparece a 31 de diciembre de 1998, una utilidad operacional de $ 1.792.724.000 de la cual se giró a Cereales Partners L.L.C. $ 896.362.000 que corresponde al 50% de las utilidades de las cuentas en participación por 1998, según la nota crédito 005580 de 31 de diciembre de 1998 y el balance general de ese año (fls. 549 y 551).

El 26 de julio de 2000, el representante legal de la asociada informó a la DIAN:

“Con respecto a valor de intereses sobre el saldo no pagado del aporte, atentamente le confirmamos que los mismos no se hicieron exigibles en razón de que el resultado de la asociación fue inferior a lo esperado, por lo cual, incluso, no se exigió la cancelación del saldo del aporte inicialmente acordado” (fl. 64, cdno. ppal.).

Los certificados que presentó Cereales Partners LLC, en el proceso de renta de 1997, fueron analizados en la sentencia que se reitera y en ellos consta que durante 1997 no se pagaron aportes al contrato de cuentas en participación con DISA S.A., y que no reconoció en su estado de resultados ningún valor por concepto de intereses sobre la porción del aporte no pagado del contrato de cuentas en participación con DISA S.A.

De otra parte, en el acta final de liquidación del contrato de cuentas en participación de 19 de febrero de 2001 consta que “aunque el contrato celebrado en julio 4, 1996 (sic) dispuso que la participación inicial del asociado y del socio gestor correspondería a US$ 11.958.000, es claro para el asociado y para el socio gestor que durante el desarrollo del contrato se realizó una sola participación inicial en 1996 por un monto de US$ 3.000.000, equivalentes a COL$ 3.149.845.000, que fue suficiente para atender las necesidades económicas del negocio, y aquello implícitamente reformó el contrato inicial en relación con la obligación del Asociado de hacer nuevos aportes de participación y de reconocer pagos garantizados a cargo de la Sociedades sobre eventuales saldos no pagados...” (fl. 65 cdno. ppal.).

Al igual que en la sentencia que se reitera, los anteriores documentos no tienen la fuerza probatoria suficiente para demostrar que el contrato de cuentas en participación habría sufrido modificación para la vigencia discutida. Lo que demuestran es que la realidad del negocio fue distinta de la proyectada y que conforme al artículo 854 del Código de Comercio, el partícipe aceptó tácitamente la modificación al contrato, pero no, desde qué momento se produjo la misma (6) .

En efecto, no se desconoce que las partes contratantes tienen la libertad de modificar un negocio jurídico, que, incluso la realidad va ajustando el contrato de acuerdo con su ejecución y que el presente negocio se haría de acuerdo con los resultados que se fueran presentando, sin embargo, en materia tributaria y específicamente en impuesto de renta, el gravamen recae sobre hechos económicos sucedidos durante una vigencia de 1º de enero a 31 de diciembre, de manera que es necesario que el hecho económico esté suficientemente acreditado por ese período.

No se trata de obligar a cumplir el contrato, sino de que se cumplan las normas contables y tributarias sobre causación del ingreso y corrección de los registros contables, cuando es del caso.

No existe en el expediente ningún indicio que permita establecer que el contrato se hubiera modificado o que se proyectaba modificar en cuanto al valor de los aportes de la asociada para 1998, máxime que el aporte estaba sometido a la revisión indispensable de la información financiera sobre volumen de ventas y se estipuló que si no se presentaban suficientes utilidades operativas para pagar todo o parte de los pagos garantizados a su vencimiento, el monto no pagado aumentaría la “diferencia” para efectos de calcular los rendimientos, de manera que podría haberse probado la realidad de la negociación con estos estudios o documentos y por tanto el momento de la modificación.

De otra parte, el hecho de que se manifieste que la asociación no registró en sus libros de contabilidad cada pago garantizado como un pasivo a favor del socio gestor, no indica que esos rendimientos no se causaron, pues, la existencia de las obligaciones no depende de su registro contable o del nombre que se le dé, sino de su realidad y de su origen legal o, contractual como en este caso.

Por lo anterior, al igual que para 1997, la contabilidad de las sociedades no ofrece elementos de juicio suficientes para considerar que la demandante no debía registrar en su contabilidad la causación de los rendimientos y por ende la declaración de tales ingresos, ni existen dentro del plenario otro tipo de pruebas, tales como correspondencia entre los partícipes u otra clase de documentos con los cuales se pueda establecer fehacientemente la realidad contractual para 1998, conforme al artículo 742 del estatuto tributario. No prospera el cargo.

3. Deducción por obsolescencia.

La DIAN y el tribunal negaron la deducción porque la demandante no solicitó la previa autorización al director de la DIAN para modificar la vida útil de los bienes que dio de baja la sociedad, conforme al artículo 138 del estatuto tributario. Por su parte, la demandante señala que no se trató del cambio de la vida útil de la maquinaria, sino que se dieron de baja porque entraron en desuso por el cambio de tecnología para elaborar la salsa de tomate de acuerdo con la materia prima que se iba a utilizar, caso en el cual no se requería de la autorización del director de la DIAN, pues la deducción opera por la obsolescencia de los bienes conforme a los artículos 128 y 129 del estatuto tributario.

Según el artículo 128 del estatuto tributario, son deducibles cantidades razonables por la depreciación causada por desgaste o deterioro normal o por obsolescencia de bienes usados en negocios o actividades productoras de renta, equivalentes a la alícuota o suma necesaria para amortizar el ciento por ciento (100%) de su costo durante la vida útil de dichos bienes, siempre que estos hayan prestado servicio en el año o período gravable de que se trate.

Según el 129 ibídem, se entiende por obsolescencia el desuso o falta de adaptación de un bien a su función propia, o la inutilidad que pueda preverse como resultado de un cambio de condiciones o circunstancias físicas o económicas, que determinen clara y evidentemente la necesidad de abandonarlo por inadecuado, en una época anterior al vencimiento de su vida útil probable.

De acuerdo con lo anterior, la depreciación de los bienes usados en actividades productoras de renta la causa el desgaste o deterioro normal por el uso de un bien y atiende a la necesidad de reconocer racionalmente y en forma sistemática el costo del activo utilizado en la actividad productora de renta; por lo tanto los activos destinados al negocio son depreciables durante su vida útil.

Por su parte, el artículo 138 ibídem establece la posibilidad de utilizar una vida útil diferente así:

“Si el contribuyente considera que la vida útil fijada en el reglamento no corresponde a la realidad de su caso particular, puede, previa autorización del director de impuestos nacionales, fijar una vida útil distinta, con base en conceptos o tablas de depreciación de reconocido valor técnico.

Si la vida útil efectiva resulta menor que la autorizada, por razones de obsolescencia u otro motivo imprevisto, el contribuyente puede aumentar su deducción por depreciación durante el período que le queda de vida útil al bien, aduciendo las explicaciones pertinentes.

Si la vida útil efectiva resulta superior a la autorizada por el reglamento, el contribuyente puede distribuir, dentro del lapso faltante, el saldo amortizable, o puede disminuir su deducción de acuerdo con la vida útil efectiva”.

Concordante con lo anterior, el artículo 137 del estatuto tributario, señala que la vida útil de los bienes depreciables se determina conforme a las normas que señale el reglamento, las cuales contemplarán vidas útiles entre tres y veinticinco años, atendiendo a la actividad en que se utiliza el bien, a los turnos normales de la actividad respectiva, a la calidad de mantenimiento disponible en el país y a las posibilidades de obsolescencia.

De manera que si en el caso de la maquinaria, el reglamento establece una vida útil de 10 años, la depreciación del bien se efectúa durante su vida útil (7) .

Ahora bien, cada inciso del artículo 138 contempla un caso diferente de vida útil de los bienes usados en las actividades productoras de renta de un contribuyente así:

a. Se refiere a la variación de la vida útil del bien por razones de su naturaleza y desde que se adquiere o durante su uso, pues, se evidencia que el bien no tiene una vida útil igual a la del reglamento, caso en el cual se exige la autorización previa del director de impuestos y aduanas nacionales, con base en conceptos o tablas de depreciación de reconocido valor técnico; por ejemplo, si considera que un determinado mueble no tiene una vida útil de 10 años, sino menos de acuerdo a su caso particular.

b. Se refiere a la variación de la vida útil efectiva por obsolescencia u otro motivo imprevisto. Si se trata de obsolescencia, se debe acudir al concepto del artículo 129 ibídem, según el cual, ocurridas las circunstancias de desuso, etc., “se determina clara y evidentemente la necesidad de abandonarlo por inadecuado, en una época anterior al vencimiento de su vida útil probable” caso en el cual, el inciso 2º del artículo 138 citado dispone que el contribuyente “puede aumentar su deducción por depreciación durante el período que le queda de vida útil al bien, aduciendo las explicaciones pertinentes”. Y,

c. Corresponde a cuando la vida útil efectiva resulta superior a la autorizada por el reglamento, caso en el cual el contribuyente puede distribuir en el lapso faltante el saldo amortizable o disminuir su deducción de acuerdo con la vida útil efectiva.

Los dos últimos eventos se refieren a vida útil efectiva, es decir a la que en realidad ha resultado del uso de los bienes y si ha sido menor por obsolescencia, no debe exigirse la autorización del director, sino proceder como se indica en la norma, con las pruebas y explicaciones del caso.

En este asunto la deducción que se solicitó de los bienes dados de baja correspondió a su obsolescencia debido al cambio de tecnología en la producción de la salsa de tomate, como lo explicó la sociedad ante la DIAN con base en el informe de un ingeniero químico de la Universidad del Atlántico sobre las consideraciones tecnológicas de costos y de conservación del medio ambiente por las cuales resultó obsoleta la maquinaria con la que se produjo la salsa de tomate a base de jugo de tomate hasta diciembre de 1998 en la planta de Malambo (fl. 193 del cdno. ppal.).

En el expediente se encuentra copia del acta de retiro de activos fijos, completamente discriminada, por $ 2.991.643.718 en cumplimiento de la autorización de junta directiva, según Acta 71 de 15 de diciembre de 1998 (fls. 644 y 645, c.a.).

Las anteriores pruebas permiten establecer la procedencia de la deducción solicitada por la sociedad porque corresponde a la obsolescencia de los activos fijos que se utilizaron durante la vigencia de 1998 en la fabricación de salsa de tomate a base de jugo de tomate y se dieron las explicaciones pertinentes sobre el cambio de tecnología que los hizo entrar en desuso, razón por la cual, correspondía a la DIAN, evaluar tales documentos y no negar la deducción con fundamento en un requisito que no corresponde a este caso, como es la autorización previa del director de la DIAN, que es para otros eventos distintos del que aquí ocurrió. Prospera el cargo.

4. Sanción por inexactitud.

Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos o inclusión de deducciones, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable (E.T., art. 647).

En el caso bajo análisis, la sanción se generó por la omisión de ingresos por rendimientos de cuentas en participación y la inclusión de una deducción improcedente. Como la deducción por obsolescencia se aceptó, se levanta la sanción por inexactitud correspondiente a esa partida; y, en cuanto a la sanción relativa a los rendimientos del contrato de cuentas en participación, se debe levantar, toda vez que, como lo señaló la Sala en la sentencia que se ha reiterado, se trató de una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, concretamente en cuanto a la forma de probar o documentar las modificaciones de un contrato de tipo consensual, lo cual en virtud del artículo 647 del estatuto tributario no configura una inexactitud (8) .

Además, la adición de ingresos se debió a la carencia de soporte probatorio sobre la modificación de los términos del contrato de cuentas en participación, circunstancias que no constituyen inexactitud ni permite considerar que las cifras del denuncio contengan datos o factores falsos, incompletos, equivocados o desfigurados (9) .

En este orden de ideas se practica una nueva liquidación para determinar el impuesto a cargo de la sociedad y excluir la sanción por inexactitud:

DISA S.A.

Impuesto de renta 1998

Liquidación:

Concepto Valor
Total ingresos netos (determinados oficialmente no varían)IG178.833.826.000
Total costos y deducciones (determinados oficialmente) 164.509.553.000
Más costos y deducciones que se aceptan 2.991.644.000
Total costos y deduccionesCI167.501.197.000
Renta líquidaRA11.332.629.000
Impuesto sobre la renta gravableLA3.966.419.000
Menos: dcto IVA por bienes de capitalDI380.367.000
Impuesto neto de rentaLC3.586.052.000
Impuesto recuperadoLL758.000
Total impuesto neto de rentaLN3.586.810.000
Total impuesto a cargoFU 3.586.810.000
Total retencionesGR2.733.847.000
Saldo a pagarHA852.963.000

Como corolario, se impone revocar la decisión del tribunal y en su lugar, anular parcialmente los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se fijará como total a pagar por concepto de impuesto de renta de 1998 a cargo de la demandante $ 852.963.000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia la sentencia de 14 de junio de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de DISA S.A., (absorbente de Fruco S.A., por fusión) contra la DIAN. En su lugar dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión 310642002000075 de 19 de marzo de 2002 y de la Resolución 310662003000019 de 3 de abril de 2003 por medio de las cuales la DIAN modificó la declaración de renta de la demandante de 1998.

2. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, fíjase como total saldo a pagar de DISA S.A. (absorbente de Fruco S.A. por fusión) por el impuesto de renta de 1998, ochocientos cincuenta y dos millones novecientos sesenta y tres mil pesos moneda legal ($ 852.963.000 m/l).

3. Reconócese a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencias de 5 de octubre del 2001, Exp. 12095, Actor: Productora de Papeles Propal S.A. y de mayo 18 del 2006, Exp. 14778, actor: HAP Electrónica Ltda., C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 15639, C.P. Ligia López Díaz.

(3) Anteriormente, el 14 de diciembre de 1994, General Mill, Inc. (subsidiaria de Cereales Partners LLC, y CPC Internacional Inc. (subsidiaria de DISA S.A.) habían celebraron un acuerdo (anexo 1 del contrato de cuentas en participación) denominado en adelante el “protocolo” cuyo propósito fue desarrollar conjuntamente y promover el crecimiento, en América Latina, del negocio de postres y mezclas para hornear.

(4) El pago garantizado de cada trimestre calendario será el rendimiento acordado sobre el promedio de saldos diarios de la diferencia cada día del trimestre calendario durante el cual la diferencia sea superior a cero, determinada sobre la base de un año calendario de 365 ó 366 días, según sea el caso, por el número real de días durante los cuales la diferencia sea superior a cero.

(5) A diferencia de la contabilidad de caja, según la cual, sólo es ingreso del período, las ventas y servicios prestados al contados, y gastos o costos del periodo, los desembolsos realmente efectuados.

(6) ART. 854.—La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.

(7) Decreto 3019 de 1989, artículo 2º. La vida útil de los activos fijos depreciables, adquiridos a partir de 1989 será la siguiente:

Inmuebles (incluidos los oleoductos)20 años
Barcos, trenes, aviones, maquinaria, equipo y bienes muebles10 años
Vehículos automotores y computadores5 años

(8) Sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 15639, C.P. Ligia López Díaz.

(9) La Sala ha considerado que no procede la sanción por inexactitud cuando el mayor impuesto determinado oficialmente se debe al desconocimiento de partidas por deficiencias probatorias que no llevan a afirmar per se, la inexistencia de las mismas. En este sentido entre otras, sentencias de 22 de febrero de 2007, Exp. 15164, C.P. María Inés Ortiz B. y de 7 de junio de 2006, Exp. 14535, C.P. Ligia López Díaz.

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