Sentencia 16136 de diciembre 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000233100012638-01 (16136)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Julio Hernán Nieto Álvarez

Demandado: La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores

Asunto: Acción de reparación directa — Apelación sentencia

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de junio de 1998, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda. Providencia que se será revocada.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 19 de julio de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Julio Hérnan Nieto Álvarez formuló demanda en contra de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se le declarara responsable de los daños ocasionados por la omisión en el nombramiento a que tenía derecho por ser funcionario escalafonado en la carrera administrativa “por haberse omitido igualmente el acto administrativo motivado de retiro de la carrera y por tanto del servicio como lo exige la ley y disponiéndose tan solo el traslado del señor Hecto (sic) Jaime Marían (sic), mediante Resolución 2246 de julio 14 de 1994, lo que fue puesto en conocimiento vía fax el 22 de julio del mismo año y no habiéndose proveido (sic) hasta la fecha cargo de la carrera, ni se ha dictado el acto administrativo que lo excluya de la misma, lo que constituye omisión que ocasiona el daño moral y material que se reclama”.

(...).

Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la decisión adoptada por el a quo y en su lugar proferirá decisión inhibitoria, por no reunirse el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta no es la idónea.

En efecto, está acreditado en el proceso que el demandante fue vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores, según Resolución 2919 de 18 de noviembre de 1998 “en período de prueba para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo, código 5120 grado 11 de la sección de integración económica de la subsecretaría de asuntos económicos, cargo actualmente vacante” (copia auténtica fl. 12 cdno. de pruebas); que el 25 de noviembre de 1988 se posesionó en dicho cargo (fl. 9 cdno. de pruebas); que mediante Resolución 8241 de 26 de diciembre de 1989 fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa (copia auténtica fl. 8 cdno. de pruebas); que mediante Resolución 121 de 21 de enero de 1991 fue nombrado canciller 10 PA en el Consulado de Colombia en Colón - Panamá, cargo en el cual se posesionó el 1º de abril de 1991 (copias auténticas fls. 7, 3 y 5 cdno. de pruebas, respectivamente); que mediante Resolución 2246 de 14 de julio de 1994, la Ministra de Relaciones Exteriores trasladó a Héctor Jaime Marín Beltrán “al cargo de canciller 10 PA en el Consulado de Colombia en Colón, Panamá, en reemplazo del señor Julio Hernán Nieto Álvarez” (copia auténtica fl. 1 cdno. de pruebas).

Tal y como lo advirtieron el a quo y el Ministerio Público, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, no puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo.

En efecto, es la Resolución 2246 de 1994 la fuente del perjuicio reclamado, en tanto mediante este acto administrativo el demandante fue reemplazado por otro funcionario. Al encontrarse frente a un acto administrativo como fuente de la reclamación, la vía indicada por la ley para impugnar esta decisión era, como al parecer efectivamente lo hizo el mismo demandante (al proceso fue aportada copia simple de la sentencia de 6 de septiembre de 1996, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 37.282), a través del contencioso de restablecimiento (CCA, art. 85), como que la finalidad perseguida no era otra que la protección de un derecho subjetivo que se estima lesionado por el citado acto en tanto, como lo alegó en los fundamentos de derecho de la demanda, no era factible su exclusión de la carrera por un simple acto de nombramiento de su reemplazo o insubsistencia tácita, según lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes del Decreto 1950 de 1973.

En tal virtud la presunción de legalidad que ostenta la citada Resolución 2246 de 14 de julio de 1994, tan solo podía ser desvirtuada por el juez del acto previa formulación de la pretensión de nulidad resarcitoria disciplinada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

En otras palabras, la situación planteada en el sub lite solo pudo estudiarse en sede del contencioso de restablecimiento, en orden a que en el fallo respectivo el juez con los amplios poderes que le otorga la ley frente a estas pretensiones (“plena jurisdicción”) estudiáse el acto administrativo que se estima violatorio frente a la norma que se invoca como violada y al derecho subjetivo que se persigue tutelar, tendiente a obtener —si llegan a prosperar las pretensiones— un pronunciamiento que abarcaría dos materias: i) la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo particular con efectos erga omnes y ii) el restablecimiento consecuencial con efectos inter partes.

La procedencia de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85) descarta el ejercicio de la de responsabilidad por daños causados por hechos, omisiones u operaciones administrativas (art. 86 eiusdem), y no pueden invocarse alternativamente, a simple elección del administrado, pues ello tornaría nugatorios los términos de caducidad impuestos por el legislador para la primera (cuatro meses). Bastaría con replantear las pretensiones y observar que ellas no derivan de un acto administrativo, sino de una omisión, como lo hace el actor en el sub judice, para revivir términos caducados. A este respecto la jurisprudencia tiene determinado que “la ley (...) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado” (1) .

De consiguiente, si se han vencido los plazos para la impugnación de un acto administrativo, no puede admitirse que habilidosamente el actor pretenda convertir, merced a su sola voluntad, una pretensión de nulidad resarcitoria en de reparación directa en orden a revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional.

Por manera que si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, como veladamente lo hace en sub lite el actor, es menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85), ya que “si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” (2) .

Con todo, es preciso reiterar que si bien Sala encuentra que no es procedente la vía de la acción de reparación directa como instrumento procesal para desatar el caso sub lite, ello no significa que en ciertos eventos la acción de reparación directa procede frente a situaciones que se presentan con ocasión de la expedición de actos administrativos, como es el caso de la revocatoria directa del acto administrativo (3) , tal y como lo advirtió la Sala recientemente:

“Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos administrativos (CCA, título V, arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente en este evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la existencia del acto.

“Se trata, pues, de una típica interpretación conforme a la Constitución, en la medida en que es la única salida hermenéutica que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, cuandoquiera que ha solicitado el desaparecimiento de un acto administrativo ilegal en sede administrativa o mediante la revocatoria directa (art. 229 superior y L. 270/96, art. 2º)” (4) .

También la Sala admitió en la providencia en cita la procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo, la cual solo tiene lugar cuandoquiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional (5) ,o lo que es igual, la acción de reparación directa solo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo (6) .

Igualmente frente a pretensiones que hacen relación a los intereses por mora en el pago de sumas de dinero que se adeudan por mandato normativo —por ejemplo— de las cuotas partes de las transferencias y de la cuota de reserva o reaforo como consecuencia del pago tardío de las mismas, la Sala ha puesto de relieve que en estos eventos resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (CCA, art. 86), como instrumento para desatar la controversia, en tanto él proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem).

En todo caso, la Sala reitera que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido que solo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza (7) :

“La Sala ha indicado (8) , con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con él mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación (9) .

Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción” (10) .

Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho” (11) .

En consecuencia la decisión adoptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en la Resolución 2246 de 1994 constituye sin discusión un acto administrativo particular y concreto, susceptible de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento (CCA, art. 85) y no atacable por vía de reparación directa, bajo el pretexto que el mismo encierra una omisión respecto de la situación legal y reglamentaria del demandante, quien de paso, contradictoriamente, lo impugna en este proceso al insistir una y otra vez que la insubsistencia tácita no era posible al tratarse, según su criterio, de un funcionario de carrera.

Precisamente, en el acto que contiene el nombramiento de otra persona está ínsita la insubsistencia del primer funcionario, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia con claridad meridiana:

“si el legislador no estipuló requisitos formales ni prescribió que la declaratoria de insubsistencia debiera ser expresa, el Presidente de la República en uso de la facultad que le otorga el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política, podía disponer que tal declaratoria se entiende implícita en la designación de otra persona para ejercer el cargo

(...).

La insubsistencia del nombramiento en este evento, se da entonces mediante acto administrativo tácito contenido en el de designación de una nueva persona en ese cargo. Cuando la autoridad nominadora obra de esta manera, está indicando que su voluntad es la de declarar la insubsistencia del nombramiento del funcionario que lo desempeñaba.

Se tiene entonces que el mismo acto administrativo contiene el querer de la administración en dos sentidos; uno que expresamente se manifiesta en él: incorporación de un nuevo empleado; y otro implícito: la voluntad de despojar a quien ocupaba el cargo, de la investidura de funcionario público, puesto que legalmente para desempeñar un mismo empleo no pueden nombrarse dos personas.

Ningún concepto legal se opone a lo anterior. Por tanto, no puede considerarse que el inciso 2º del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 consagre una nueva causal de retiro del servicio o cesación definitiva de funciones; la causal sigue siendo la misma: insubsistencia del nombramiento expresada en forma diferente. Ello no constituye excepción a lo preceptuado en la ley, ni interpretación de la misma que la modifique sustancialmente; es simplemente una manera de hacerla operante.

La Sala considera que aún si no existiera la norma reglamentaria objeto de impugnación, la autoridad nominadora legalmente y con base en el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, podría retirar del servicio público a un empleado mediante la designación de otra persona en el cargo que aquel desempeñaba.

En cuanto al argumento relacionado con la dignidad del ser humano dirá la Sala que, el simple hecho de reemplazar a un funcionario y declarar así tácitamente su insubsistencia, no implica quebranto de su dignidad ni de su patrimonio moral, pues de nada se le acusa; y las reglas de cortesía que la administración observe o deje de observar al darle a conocer esa decisión no vician de nulidad la facultad misma ni son controlables por la jurisdicción” (12) (se destaca).

En ese orden de ideas, se revocará la decisión adoptada por el a quo y en su lugar habrá de proferirse decisión inhibitoria, por no reunirse el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta no es la idónea.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de junio de 1998.

2. En su lugar Inhíbase para decidir, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(1) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 19 de abril de 1991, Radcado 3151; sentencia de 13 de octubre de 1995, Radicado 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; sentencia de 23 de marzo de 2001, Radicado 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Radicado 12200; sentencia de 5 de mayo de 2003, Radicado 12248, C.P. María Inés Ortiz B.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 23 de septiembre de 2004, Radicado 26283.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 24 de agosto de 1998, Radicado 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández: “(...) comoquiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo —vigencia— y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

“(...) En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Expediente 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 2001, Radicado 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 15 de mayo de 2003, Radicado 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez: “(...) la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Expediente 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, Expediente 26101, 5 de noviembre del 2003, Expediente 24848 y 19 de febrero de 2004, Expediente 25351.

(9) En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto pueden consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, Expediente 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, Expediente 24027.

(10) Sección tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Expediente 12349.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de enero de 2005, Radicado 28559, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de julio de 1990, Expediente 2499, actor: José Rafael Bautista Ortiz, C.P. Clara Forero de Castro. En el mismo sentido sentencia de noviembre 12 de 1991, Expediente 3906, actor: Vinicio Sotomayor Macea, C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

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