Sentencia 16140 de mayo 28 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2003-02201-01(16140)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Diaz

Actor: Avanzit S.A. sucursal de Colombia (antes Radiotrónica S.A.)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por la actora decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN rechazó la solicitud de devolución del impuesto de remesas pagado por la demandante en la declaración de renta de 1997. Concretamente, analiza si la demandante efectuó un pago de lo no debido por concepto del impuesto en mención y, en caso afirmativo, si para la devolución del mismo requería la previa corrección de la declaración privada del impuesto pagado, conforme al artículo 589 del estatuto tributario y cuál era la oportunidad para hacer la solicitud.

Según el artículo 5º del estatuto tributario, el impuesto de remesas es complementario del impuesto sobre la renta y se genera por la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera que sea el beneficiario de la renta, de la ganancia ocasional o de la transferencia (art. 319 (1) ibíd.) (1) .

El artículo 319 (3) del estatuto tributario, adicionado por el artículo 21 de la Ley 49 de 1990 señalaba que en el caso de las sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, el impuesto de remesas se causa por la simple obtención de utilidades en Colombia, las que se presumen remesadas al exterior. No obstante, el inciso 4º ibídem disponía que si las utilidades se reinvierten en el país, el pago del impuesto se difiere mientras se mantenga la reinversión y que si esta permanece durante cinco años o más, no hay lugar al pago del impuesto.

Por su parte, el artículo 320 ibídem disponía que se presenta reinversión de utilidades si existe un incremento efectivo de los activos netos poseídos en el país. Y, el parágrafo de dicha norma (2) , señalaba que se entiende que hay reinversión de utilidades e incremento del patrimonio neto o activos netos poseídos en el país, por el hecho de mantener las utilidades dentro del patrimonio de la empresa.

En el caso en estudio, la actora, que es una sucursal de sociedad extranjera, declaró en 1997 un impuesto de remesas por $ 462.674.000 (fl. 79, cdno. a). Y, pidió la devolución de $ 303.451.000, que correspondían al impuesto de remesas por utilidades que no fueron giradas al exterior sino reinvertidas en el país.

Pues bien, según certificado del revisor fiscal de la demandante, expedido el 31 de enero de 2002, desde la fecha de creación de la sucursal en el país (ene. 16/96) (3) , esta solo “ha girado a su casa matriz por concepto de remesas de utilidades, la suma de $ 2.274.618.206,82, (…) que fue girada en septiembre de 1997, correspondientes (sic) a las utilidades del año 1996 y sobre la cual se declaró y pago (sic) por concepto de impuesto de remesas la suma de $ 159.223.000 en el formulario de la declaración de renta del año gravable de 1997” (fl. 62, cdno. a).

Del certificado del revisor fiscal también se desprende que las utilidades que la sucursal no giró al exterior, fueron reinvertidas en el país, porque se mantuvieron en el patrimonio de la misma por lo menos hasta la fecha de la certificación en comentario (ene. 31/2002), hecho que reconoció la DIAN al resolver la solicitud de devolución y sobre el cual no existe controversia (4) .

Sin embargo, no existe prueba de que la actora hubiera mantenido la reinversión de utilidades durante cinco años o más, que era el supuesto para que la contribuyente quedara exonerada del pago del impuesto de remesas (E.T. art. 319 (4)).

Ello, porque si bien el certificado del revisor fiscal no fue objetado por la DIAN, solo da fe de que la reinversión de utilidades se mantuvo hasta el 31 de enero de 2002, a pesar de que para tener derecho a la exoneración del tributo, debía probarse que la misma se mantuvo por lo menos hasta el 31 de diciembre del mismo año, dado que respecto de la declaración de renta de 1997, los cinco años vencían el último día del periodo gravable 2002 (D. 187/75, art. 1º).

A su vez, la DIAN tampoco encontró probado que la sucursal había mantenido la reinversión por el lapso de cinco años. Por el contrario, en el acto que rechazó la devolución sostuvo “Si la sociedad optó por reinvertir dichas utilidades y declaró y pagó el impuesto de remesas, incurrió en un error, pues el mismo estaba siendo diferido mientras se mantuviera la reinversión y serían finalmente exonerados de su declaración y pago pasados 5 años o mas (sic) de mantenerlos reinvertidos” (fl 83, cdno. a). Además, la DIAN rechazó la solicitud porque no estaba probada la inexistencia de causa legal del pago del tributo (ibídem).

Comoquiera que la demandante no acreditó que los $ 303.451.000 declarados en 1997, cuya devolución solicitó, correspondían a un pago en exceso y sin causa legal, o lo que es lo mismo, que mantuvo en el país la reinversión de las utilidades por un lapso mínimo de cinco años (E.T. art. 319 (4)), era procedente el rechazo de la solicitud de devolución, como lo dispuso la DIAN.

Por último, no es del caso analizar si se violó el artículo 857 del estatuto tributario, pues, su vulneración fue propuesta por la recurrente en la apelación y no esta la oportunidad procesal para corregir o adicionar la demanda, que, junto con la contestación, constituye el marco de decisión del juez, en aras de respetar el debido proceso y el principio de lealtad procesal.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad de Avanzit S.A. sucursal de Colombia contra la DIAN.

RECONÓCESE personería a Hermes Ariza Vargas como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, ausente—William Giraldo Giraldo—Héctor J. Romero Díaz.

(1) La Ley 1111 de 2007 eliminó el impuesto de remesas.

(2) Adicionado por el artículo 10 de la Ley 488 de 1998.

(3) Certificado de existencia y representación de la sucursal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, folio 70, cdno. a.

(4) En el acto que rechazó la petición de la actora (Res. 608-0585 de mayo 30/2002), la DIAN sostuvo que “según certificación del revisor fiscal de la sociedad, anexa a la solicitud de compensación, dentro de dicho renglón del impuesto de remesas de su declaración del año gravable 1997, la suma de $ 159.223.000 corresponde al impuesto por concepto de remesas de utilidades del año 1996 y efectivamente giradas durante el año 1997. La suma restante, $ 303.541.000, según la misma certificación del revisor fiscal, corresponde al impuesto de remesas de utilidades que se han mantenido hasta 31 de enero de 2002 dentro del patrimonio de la empresa” (fls. 83 y 84, cdno. a).

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