Sentencia 16149 de mayo 7 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. : 25000-23-27-000-2004-00258-01(16149)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

Actor: Unión Temporal Fiduagraria - Fiduestado

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil nueve.

EXTRACOTS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante se decide si procede el desembargo de los CDT’s constituidos por el fideicomiso Magdalena Medio II embargados por la DIAN por deudas de la Concesionaria del Magdalena Medio S.A., Commsa S.A., por concepto de impuestos nacionales.

Los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN contra Commsa S.A. (fideicomitente), por petición de desembargo que hiciera la actora a la DIAN, toda vez que las medidas cautelares decretadas recayeron en títulos valores de su propiedad, pues, cuando se constituyeron los CDT’s se informó erróneamente el NIT del fideicomitente y por tal razón las entidades financieras cumplieron la orden de embargo sobre tales valores.

La DIAN por medio del oficio 00-031-061-814 de 30 de mayo de 2003 (primer acto demandado) negó la solicitud de desembargo porque el NIT con que habían registrado las inversiones embargadas era el de la Concesionaria del Magdalena Medio S.A. cuando la unión temporal recurrió este acto, la administración rechazó el recurso por improcedente ya que no era una decisión de fondo.

Ahora bien, contrario a lo señalado por la DIAN, el oficio mencionado responde de manera definitiva la solicitud de la contribuyente, constituye una manifestación de la voluntad administrativa que produce efectos jurídicos para la actora, en el sentido de que se niega a restituir las sumas correspondientes a los títulos, que a su juicio, fueron indebidamente embargados, lo cual impedía seguir con esta actuación. Se trata por tanto de un acto administrativo definitivo frente al cual procedía la vía gubernativa y era susceptible de control jurisdiccional, como lo decidió el tribunal.

De otra parte, la controversia versa sobre actos administrativos dictados dentro de un proceso de cobro coactivo, que si bien no son las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, señaladas por el artículo 835 del estatuto tributario como las únicas demandables ante la jurisdicción, la Sala ha considerado que tales actos sí son susceptibles de control judicial, pues, existen ciertas decisiones de la administración en este tipo de procesos que los administrados pueden controvertir y que de no ser así quedarían desprovistas de tutela jurídica y de control jurisdiccional (4) .

En efecto, con este criterio se pretende dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las ‘resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución’, esto es, aquéllas que surgen por actuaciones como los embargos de que trata el artículo 86 de la Ley 6ª de 1992 (E.T., art. 839-1 ad.), o el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, situaciones a las que a falta de norma en el sistema tributario específico, cabe aplicar las pertinentes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los artículos 839-2 y 840 del estatuto tributario.

De acuerdo con lo anterior, el oficio por medio del cual se negó la solicitud de desembargo es un acto definitivo y enjuiciable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como fue la ejercida por la actora.

Precisado lo anterior, se observa según los antecedentes del proceso que dentro del trámite de cobro coactivo adelantado por la DIAN contra la Concesionaria del Magdalena Medio S.A., por concepto de retención en la fuente de los períodos 2 y 3 de 2002, el 1º de agosto de 2002 se decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que a cualquier título, posea o llegare a poseer la mencionada sociedad en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas. El límite de la medida fue de $ 6.271.000, el cual fue ampliado por medio de resolución de 18 de septiembre de 2002 a $ 2.261.439.000.

Una vez comunicada la medida a las entidades financieras, se abonaron en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario títulos valores por $ 1.471.173.260, entre los cuales, fueron consignados los siguientes CDT’s, según comunicaciones de Deceval S.A. (5) ;

EmisorValor nominal $
Banco Davivienda619.316.787
Banco Popular435.685.229
Banco Granahorrar241.076.285
Banco Granahorrar109.270.038
Banco Granahorrar23.264.116
Total1.428.612.455

El 9 de mayo de 2003 Fiduifi S.A., en representación de la Unión Temporal Fiduifi-Fiduestado (hoy Unión Temporal Fiduagraria - Fiduestado) (6) solicitó el desembargo y restitución de tales valores, porque pertenecían al patrimonio autónomo fideicomiso Magdalena Medio II y no a la ejecutada, sin embargo la DIAN negó la petición porque el NIT que consta en los títulos valores es de la Concesionaria del Magdalena Medio S.A.

Sobre los antecedentes que rodean este proceso es necesario mencionar que mediante el contrato de concesión 0388 de diciembre de 1997, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías, Invías y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., Commsa, para la realización de obras de rehabilitación, construcción, operación, mantenimiento y prestación de servicios del proyecto vial El Vino - Tobía Grande - Puerto Salgar - Villeta - Honda - La Dorada - San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar, se estableció la constitución de un fideicomiso irrevocable (fideicomiso I) en una fiduciaria, en cuya virtud se creara un patrimonio autónomo para la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato. Este fideicomiso estaba conformada por el aporte inicial de capital entregado por el Invias.

A partir de la etapa de construcción se podría constituir el fideicomiso II en el que el Invias depositaría los aportes anuales de capital con el fin de que a través de él se manejaran los dineros de la concesionaria, incluyendo los recursos que debe obtener por la financiación y la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato (7) .

En cumplimiento de lo anterior, la Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y las fiduciarias del Estado S.A. e Industrial Fiduifi S.A. (8) , celebraron un contrato de fiducia mercantil, en el que se estipuló, conforme al contrato de concesión, que los recursos y bienes que se fideicomiten mediante este contrato, se encuentran integrados y discriminados de conformidad con los siguientes fideicomisos:

a) Fideicomiso I: Lo constituirán los siguientes bienes:

1. Aporte inicial de capital por parte del Invias, de conformidad con la cláusula sexta del contrato de concesión.

2. Rendimientos financieros, que por la constitución y ejecución de este fideicomiso se generan.

b) Fideicomiso II: Estará constituido por los siguientes bienes:

1. Aportes anuales de capital por parte del Invias

2. Recursos aportados por los fideicomitentes en calidad de equity.

3. Recursos de crédito obtenidos por el fideicomitente,....

4. Rendimientos financieros generados en desarrollo del presente fideicomiso.

5. Ingresos provenientes de recaudo, en todas y cada una de las estaciones de peajes.

6. Cualquier otro recurso generado por la operación de la vía... (9) ”.

También se dejó expresamente consagrado que “los bienes que se entregan, tanto los adicionales y los que adquieran los fideicomisos forman dos (2) patrimonios autónomos afectos a las finalidades que más adelante se establecen, denominados fideicomiso I Magdalena Medio y fideicomiso II Magdalena Medio. Tales bienes se mantendrán separados del resto de los activos del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Los patrimonios autónomos, como centro tutelar de derechos y obligaciones, tendrán su propia contabilidad en los términos fijados por la Superintendencia Bancaria (10) ”.

Pues bien, como lo señaló la Sala en la sentencia de 7 de mayo de 2008, que decidió sobre la legalidad de una instrucción dada por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) en cuanto a la contabilización de los aportes a los fideicomisos I y II, el contrato firmado por Commsa con las fiduciarias en cumplimiento del contrato de concesión suscrito por ella y el Invias, es un típico contrato de fiducia mercantil definido por el artículo 1226 del Código de Comercio como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (11) ”.

Una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado (art. 1233, ib.) y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (art. 1227, ib.). Además, los bienes fideicomitidos no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (art. 1238, ib.).

La exigencia de la separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una fiduciaria (12) , busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos.

Como se precisó en la sentencia que se ha citado, en la constitución de estos patrimonios autónomos, el fideicomitente fue Commsa y el Invias era quien transfería los recursos al fideicomiso I (aportes inicial de capital del Invias) y al fideicomiso II (aportes anuales de capital por parte del mismo instituto), razón por la cual se ajustó a derecho y a la realidad de los contratos de concesión y de fiducia mercantil, la instrucción de contabilizar tales recursos como un pasivo a cargo de la unión temporal, pues, estos recursos sí son una deuda del patrimonio, que en caso de reclamarse por el Invias deben devolverse.

Con fundamento en lo anterior, no se pueden confundir las obligaciones tributarias que adquiere el fideicomitente, como persona jurídica independiente y distinta que desarrolla un objeto para el cual fue creado, con las obligaciones tributarias, en caso de existir, en cabeza del fideicomiso, como consecuencia de que en relación con los bienes fideicomitidos y en encargo del patrimonio autónomo, se realice un hecho generador de una obligación tributaria.

Igual reflexión cabe en relación con la actividad de la sociedad fiduciaria, la cual responde por los hechos que realiza en su propio nombre como persona jurídica que es y no por los hechos que pueda realizar el fideicomiso.

En el presente caso, es claro que las deudas que a través del proceso coactivo pretende cobrar la DIAN están en cabeza de la Concesionaria del Magdalena Medio S.A., y está probado con las órdenes de tesorería de la Fiduciaria del Estado y con las constancias de depósito de Deceval S.A. (13) , que los CDT’s que se embargaron dentro de ese proceso son de propiedad del fideicomiso Magdalena Medio II y que la orden de embargo fue cumplida por las entidades financieras porque las inversiones se registraron erróneamente con el NIT del fideicomitente.

Lo anterior lo confirma tanto el representante legal y la contadora, como el revisor fiscal de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., que certifican que tal sociedad no es ni ha sido propietaria de esos títulos. Por su parte el revisor fiscal del fideicomiso II Magdalena Medio certifica la propiedad de tales inversiones en cabeza de este (14) .

De acuerdo con lo anterior, el embargo que se efectuó sobre tales títulos valores fue ilegal, pues, fue sobre bienes de un tercero y por tal razón procedía levantar la medida cautelar.

En efecto, causa extrañeza que el tribunal luego de encontrar demostrados los anteriores hechos, mantenga la legalidad de los actos demandados con fundamento en una responsabilidad tributaria extensiva para el patrimonio autónomo respecto de las obligaciones tributarias de la concesionaria, cuando el texto del cláusula trigésima del contrato de fiducia mercantil, en la que soporta la decisión, precisamente se refiere a los impuestos, tasas y contribuciones de los “bienes fideicomitidos”, es decir, del patrimonio autónomo y, no del fideicomitente, como al parecer lo confunde el tribunal.

Es desacertado el criterio del a quo, cuando advierte que la fideicomitente no tiene patrimonio propio diferente al que conforma el fideicomiso, pues, las normas mercantiles son claras en establecer esa diferencia y en proteger los bienes del fideicomiso, tanto de los bienes del fiduciario, como de la prenda general de los acreedores del fiduciante (C. de Co., arts. 1233 y 1238), por lo tanto, las obligaciones del fiduciante no se pueden satisfacer con los bienes del patrimonio autónomo o fideicomiso.

Así las cosas, se evidencia la ilegalidad del embargo decretado sobre los CDT’s del fideicomiso Magdalena Medio II, por las deudas tributarias de la Concesionaria Magdalena Medio S.A., por lo que se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará que se levante la medida de embargo y se restituyan $ 1.471.173.260.41 que corresponden a los siguientes CDT’s embargados junto con sus rendimientos, según lo informó la DIAN en el acto acusado y lo certifica el revisor fiscal del fideicomiso:

EmisorValor nominal $Valor redención $
Banco de Crédito13.049.82013.049.820
Banco Davivienda619.316.787630.170.314
Banco Popular435.685.229447.013.044
Banco Granahorrar241.076.285245.759.191
Banco Granahorrar109.270.038111.444.512
Banco Granahorrar23.264.11623.736.378
Total1.428.612.4551.471.173.260

No se accederá a la solicitud de ordenar el reintegro de la suma mencionada más el costo de oportunidad solicitada en la demanda con base en la tasa DTF vigente a la fecha del reintegro, pues, se trata de una sentencia que condena a la devolución de una cantidad líquida de dinero, que se rige por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, se ordenará que la devolución se efectúe junto con los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia, pues con base en el fallo de la Corte Constitucional C-188 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, que declaró inexequibles algunos apartes del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar al pago de intereses comerciales “a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago” y sin perjuicio, dice también la Corte en la citada decisión, “de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo de 23 de febrero de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Unión Temporal Fiduagraria- Fiduestado contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE los oficios 00-031-061-814 de 30 de mayo de 2003, 00-31-066-0277 de 1º de agosto de 2003 y 00-31-066-0296 de 25 de agosto de 2003 expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la demandada reintegrar a la actora la suma de mil cuatrocientos setenta y un millones ciento setenta y tres mil doscientos sesenta pesos moneda legal ($ 1.471.173.260M/L), correspondientes a los CDT’s y sus rendimientos que fueron embargados ilegalmente por la DIAN, junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

RECONÓCESE a la abogada Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) Autos de fechas 1º de julio de 1994, Exp. 5591, C.P. Jaime Abella Zarate y 24 de septiembre de 1994, Exp. 5590, C.P. Delio Gómez Leyva, reiterados entre otros, por auto de 19 de julio de 2002, Exp. 12733, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 12498, C.P. Ligia López Díaz y 28 de junio de 2007, Exp. 15391, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(5) Folios 182 a 190.

(6) Por fusión de Fiduagraria con Fiduifi.

(7) “Esquema financiero/fondos del contrato” cláusula sexta del contrato de concesión (fl. 76, cdno. ppal.).

(8) Entre ambas fiduciarias se firmó un contrato de unión temporal.

(9) Cláusula segunda - recursos y bienes que conforman el fideicomiso (fl. 129, cdno. ppal.).

(10) Cláusula tercera - patrimonios autónomos (fl. 130, cdno. ppal.).

(11) Sentencia de 7 de mayo de 2008, Exp. 13917, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(12) Cfr. artículo 146 numeral 7º del estatuto orgánico del sistema financiero: “Separación patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso. Toda sociedad fiduciaria que reciba fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del resto de activos de la entidad”.

(13) Folios 80 y ss. del c.a.

(14) Folios 176 y 177, cdno. ppal. y 1 c.a.

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