Sentencia 16153 de junio 12 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000232700020020122101

Rad.: 16153

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Corporación Red de Servicios Electrónicos.

Impuesto de industria y comercio

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el presente caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se liquidó el impuesto de industria y comercio a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, Redebán, por los años gravables 1996 a 1999.

El tribunal estimó que la demandante reúne todos los requisitos para ser considerada asociación gremial o profesional. Sin embargo, la parte demanda (sic) se opuso a dicha conclusión en su recurso de apelación, pues consideró que Redebán efectivamente es una persona jurídica que realiza actividades comerciales que deben estar sujetas al impuesto de industria y comercio y además, que la demandante no puede ser tenida como asociación gremial toda vez que no persigue la finalidad de utilidad común para sus asociados sino un fin económico particular.

De conformidad con lo anterior, debe dilucidarse si la demandante puede ser considerada como asociación profesional o no, pues en virtud de ese supuesto y conforme al beneficio consagrado en la Ley 14 de 1983 (2) , la demandante no estaría sujeta a la obligación de declarar y pagar impuesto y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital (3) .

El artículo 39, numeral 2º, literal d) de la referida norma, consagra la prohibición para los distritos y municipios de gravar con el impuesto de industria y comercio a las “asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro”.

Del mismo modo, el artículo 4º del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, D.C., reprodujo la anterior prohibición al consagrar que no estarían sujetas a los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, las actividades realizadas “por las asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro”.

Lo anterior significa que tratándose de asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, se consideran no sujetas al impuesto de industria y comercio, con lo cual ni siquiera tienen la obligación formal de presentar declaración de dicho tributo. En ese sentido la Sala indicó “las actividades que no han sido excluidas por la ley del gravamen, están sometidas al impuesto de industria y comercio, a menos que por acuerdo municipal se haya establecido la exención del pago del tributo, lo anterior significa que cuando una actividad está no sujeta al gravamen queda por fuera del ámbito del impuesto y no es posible de ella pretender el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre ellas, la de presentar la declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros” (4) .

Ahora bien, para poder determinar si la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, Redebán, está excluida del impuesto de industria y comercio se debe establecer si efectivamente constituye asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro. De conformidad con lo anterior, y de acuerdo a los requisitos que estableció la Ley 14 de 1983, en su artículo 39, reproducido por el artículo 4º del Acuerdo 21 de ese mismo año del Concejo Distrital de Bogotá, son tres los elementos que debe reunir una persona jurídica pueda (sic) acceder a este beneficio:

a) Ser asociación,

b) No perseguir un animo de lucro, y

c) Que la asociación tenga el carácter de profesional o gremial.

En relación con este punto, observa la Sala que la ausencia de definición legal sobre este concepto obliga a acudir a otras fuentes para poder determinarlo.

“Asociación” es definida por el Diccionario de la Lengua Española en su segunda acepción como “Conjunto de los asociados para un mismo fin”.

Por su parte, el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia “garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

De conformidad con lo anterior, el elemento esencial para que se pueda hablar de asociación es la pluralidad de sujetos agrupados para la consecución de un determinado fin u objeto común.

En relación con el segundo elemento, esto es, la ausencia de ánimo de lucro, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10 de agosto de 1997, definió las asociaciones sin ánimo de lucro como la “Pluralidad de personas que reúnen sus esfuerzos y actividades para una finalidad no lucrativa, sino de orden espiritual o intelectual o deportivo o recreativo”.

El artículo 98 del Código de Comercio establece que existe este elemento cuando la finalidad de la asociación no es repartir entre sus miembros las utilidades que esta genere.

En relación al carácter de profesional o gremial de la asociación, la Sala precisa que se debe tener en cuenta el significado de gremio el cual según el diccionario de la Real Academia es el “Conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”, con lo cual, “gremial” significa en términos del mismo documento, “Perteneciente a un gremio, oficio o profesión”.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala puede entenderse por asociación gremial sin ánimo de lucro, “aquella persona jurídica conformada por la agrupación de personas que tienen un mismo ejercicio o profesión y que pretenden en defensa de sus intereses comunes la consecución de un fin unitario, despojada de la finalidad de la distribución o reparto entre sus miembros de las utilidades o rendimientos que de la misma resulten” (5) .

En el caso concreto, Redebán debe ser considerada asociación profesional o gremial sin ánimo de lucro por las siguientes razones:

En Resolución 0328 de 4 de marzo de 1988, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., reconoció personería jurídica a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, Redebán, (fl. 17, cdno. 2).

El objeto social de Redebán está establecido en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 42 y 43 del cuaderno 2 y en el artículo 2º de los estatutos de la persona jurídica (fl. 164, cdno. 2), el cual consiste en:

“El objeto social de Redebán consiste en servir de intermediaria tecnológica y operacional para que sus miembros puedan prestar a sus clientes servicios masivos de naturaleza electrónica y operativa, e igualmente el de prestar de manera directa a sus asociados, y eventualmente a terceros cualquier tipo de servicios de la naturaleza citada.

En términos generales Redebán podrá prestar cualquier servicio operativo o de naturaleza electrónica factible técnicamente que beneficie directa o indirectamente a sus miembros y que tenga por finalidad servirles a estos de instrumento para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios” (negrilla fuera de texto).

Observa la Sala que la finalidad que persigue la demandante, en virtud a lo consagrado en su objeto social, es buscar beneficios para sus asociados brindándoles soportes tecnológicos y logísticos, los cuales son utilizados a su vez, para prestar un mejor servicio a sus clientes. En consecuencia, Redebán presta cualquier servicio operativo de naturaleza electrónica que beneficia ya sea de manera directa o indirecta a sus miembros.

Ahora bien, las actividades que desarrolla Redebán, para lograr el desarrollo de su objeto social, demuestran que además de ser una asociación que busca el bienestar de sus miembros, no persigue ánimo de lucro alguno. En ese sentido el artículo 3º de los estatutos consagra:

“Actividades para el cumplimiento del objeto social. En desarrollo de su objeto social y de conformidad con los lineamientos y directrices de su junta directiva, Redebán podrá, entre otras, realizar las siguientes actividades:

a) Adquirir a cualquier título y administrar tanto los equipos centrales de computación, comunicaciones y de los medios que sean necesarios para la prestación de los servicios electrónicos inherentes al cumplimiento de su objeto social...

b) Permitir, en su calidad de enrutadora de comunicaciones, que los miembros compartan sus TSE...

c) Facilitar la prestación de servicios electrónicos para los clientes de sus entidades miembros mediante la conexión de sus equipos a los de terceras entidades, no miembros, propietarios de redes TSE; en desarrollo de esta actividad Redebán podrá celebrar los actos y contratos tendientes a regular las relaciones entre las redes;

d) Propiciar la universalidad de sus servicios y la de los servicios de sus miembros, realizando todas las gestiones contractuales y técnicas necesarias para la prestación de dichos servicios con cobertura nacional e internacional;

e) Facilitar, la prestación compartida de servicios de comunicaciones, caso en el cual Redebán deberá adquirir a cualquier título y administrar los medios a compartir;

f) Administrar en beneficio de todos los miembros, TSE que sean de exclusiva propiedad de uno de ellos o de un tercero;

g) Actuar como centro nacional de compensación de las sumas de dinero que deban debitarse o acreditarse entre las entidades que intervienen en los servicios de Redebán…

h) Actuar para sus miembros como centro de información estadística de los servicios compartidos;

i) Actuar, de conformidad con los manuales adoptados para los diferentes servicios, como ente regulador de la calidad de los servicios compartidos y como mediadora entre los miembros con relación a las situaciones discutibles o conflictos surgidos en la prestación de dichos servicios;

j) Cualquier otra actividad o servicio, compatible con el objeto principal, que la junta directiva le enseñe en cualquier momento” (negrilla fuera del texto).

Otro aspecto que la Sala había identificado como esencial para determinar que efectivamente una asociación es una entidad sin ánimo de lucro, lo constituye el hecho consagrado en el artículo 98 del Código de Comercio, en virtud del cual, no debe existir en la persona jurídica reparto de utilidades entre sus miembros.

Sobre este punto en particular la Sala se pronunció en anteriores oportunidades en donde determinó que “la relación existente entre las entidades financieras y Redebán no es de carácter contractual, como lo entiende la demandada, pues tal como se desprende del certificado de constitución y de sus estatutos, los bancos son afiliados a la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, Redebán, y esta tiene la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro. Es precisamente, en su calidad de afiliados, que los bancos se obligan a hacer un aporte mensual para el sostenimiento de dicha corporación(6) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con todo lo anterior, Redebán reúne las condiciones de asociación sin ánimo de lucro, como lo ha reconocido la Sala en ocasiones anteriores (7) .

De otro lado, en relación al elemento tercero, es decir, al hecho de que la asociación además de no perseguir un ánimo de lucro, debe ser profesional o gremial, entendiéndose como tal, miembros pertenecientes a un mismo oficio o profesión, el certificado de existencia y representación demuestra claramente que los miembros de esta asociación son todos entidades profesionales que pertenecen al sector financiero y por lo tanto se dedican a la captación de dinero del público en general, para lo cual deben obtener sus respectivos permisos, licencias y demás requisitos, además de ser controlados y vigilados por los mismos órganos del Estado.

Adicionalmente, en los estatutos de la corporación se indicó expresamente que es una “asociación gremial sin ánimo de lucro”, de la cual pueden ser miembros “cualquier institución financiera legalmente establecida en Colombia” (fls. 164 y ss.).

En consecuencia, al ser la demandante asociación gremial sin ánimo de lucro no está sujeta al impuesto de industria y comercio, ni al complementario de avisos y tableros y por lo tanto la Sala procederá a confirmar la sentencia recurrida.

Otro argumento que no fue objeto de apelación pero sobre el cual llama la atención la Sala, es el referente a la nulidad de los actos administrativos demandados por haberse proferido bajo un procedimiento que se encontraba derogado. En efecto, el Decreto-Ley 1421 de 1993 consagró en su artículo 180 que dicho estatuto derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto-Ley 3133 de 1968 y la Ley 1ª de 1992.

Tal y como lo alegó la demandante, el artículo 162 de la referida disposición señaló que las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de este.

El Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993 se encontraba vigente para los periodos que se discuten (bimestres 2 a 6 de 1996 y 1 a 6 de los años 1997, 1998 y 1999), en consecuencia, el procedimiento para proferir liquidación oficial de aforo debería encontrarse “armonizado” con lo establecido en el estatuto tributario nacional (8) .

En el presente caso, la administración distrital aplicó el Acuerdo 21 de 1983 retomando sus disposiciones bajo el supuesto de que como el numeral 2º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, en consecuencia no existía ningún impedimento legal que se lo prohibiera.

No obstante lo anterior, la administración conforme a lo establecido en el artículo 162 del Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, debió aplicar las disposiciones del estatuto tributario nacional y no las del Acuerdo 21 de 1983 toda vez por (sic) disposición expresa el procedimiento tributario distrital se debe encontrar en armonía con el nacional.

Además, en virtud del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, “una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ellas se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma que aparezca reproducida por una ley nueva” (negrilla fuera del texto).

En consecuencia, al haber sido derogado el Acuerdo 21 de 1983 por el Decreto 807 de 1993, su contenido no podía ser revivido sino en virtud de otra nueva ley, supuesto que no se presentó en el caso concreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de agosto de 2006, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(2) El artículo 32 de esta ley consagra como hecho generador del impuesto de industria y comercio las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen las personas naturales o jurídicas, o sociedades dentro de la jurisdicción del distrito o municipio.

(3) Para el Distrito Capital, el Decreto 423 de 1996, norma aplicable a los periodos objeto de discusión, se consagró como hecho generador del impuesto de industria y comercio “el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos” (art. 25).

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 13448, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 13448, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 16122, M.P. Ligia López Díaz.

(7) En ese sentido sentencia de 8 de octubre de 1999, Expediente 9566, M.P. Germán Ayala Mantilla; sentencia de 18 de octubre de 2006, Expediente 15327, M.P. María Inés Ortiz Barbosa y sentencia de 6 de diciembre de 2006, Expediente 15050, M.P. Ligia López Díaz.

(8) Sobre este punto la Sala se ha pronunciado en sentencias de 27 de marzo de 2008, expedientes 16017 y 16166, M.P. María Inés Ortiz Barbosa y Ligia López Díaz, respectivamente.

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