Sentencia 16155 de septiembre 25 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2004-00819-01-16155

Consejero Ponente (E)

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

Actor: Bayer Cropscience S.A.

C/Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante se decide si el IVA implícito pagado a la sociedad en la importación de los productos de las partidas arancelarias 23.09, 29.36 y 38.08, estaban excluidos de IVA y por tanto se trató de un pago de lo no debido y procede su devolución.

Está acreditado dentro del expediente que Bayer S.A. presentó las siguientes declaraciones de importación y pagó los siguientes impuestos:

AutoadhesivoFechaIVA
implícito
pagado
Nombre
técnico/genérico/comercial
11401099060859-025-abr.-200019.402.056Ethoxysulfuron
21401099061059-116-may.-200013.706.763Acaristop Clofentizin 50 SC
31401099061115-419-may.-2000663.629Bromadiolona Benzoato de Denatorio
41401099061204-114-jun.-2000586.901Microvit A Microvit B2
51401099061203-414-jun.-2000401.682Microvit B5
61401002050731-115-jun.-2000699.375Bromadiolona Benzoato de Denatorio
71401099061247-816-jun.-20005.785.591Kendo Fenpiroxinato
81401099061249-216-jun.-200011.767.191Kendo Fenpiroxinato
91401099061352-314-jul.-2000772.615Microvit E
100901406050996-419-jul.-20001.120.046Dropp Thidiazuron
111401099061386-31º-ago.-200014.094.080Acaristop Clofetinzin 50 SC
121401099061397-48-ago.-20002.766.157Detrans Deltametrina
131401099061513-216-ago.-200021.105.460Ethoxisulfuron
141401099061550-51º-sep.-20002.264.990Giberalina Ácido Gibelírico
151401099061557-66-sep.-20004.577.048Dropp Thidiazuron
160901404053598-212-sep-20007.535.394Bromadiolona
171401099061711-425-sep.-20002.250.142Giberalina A3 Ácido Gibelírico
181401099061713-927-sep.-20004.598.830Dropp Thidiazuron
191401002051034-024-oct.-200018.812.397Rufast 75 Acrinatina 52.7
201401099061808-11º-nov.-200011.324.661Rufast 75 Acrinatina 52.7
211401099061809-71º-nov.-200027.179.185Rufast 75 Acrinatina 52.7
221401099061812-13-nov.-20005.490.375K-0 TAB Permetrina Detalmetrina
231401099061813-73-nov.-20002.264.932Rufast 75 Acrinatina 52.7
241401002051058-714-nov.-200017.316.984Ethoxysulfuron Dimetoxispiridin
251401099062129-115-ene.-20013.784.847Dropp Thidiazuron
261401099062180-818-ene.-20013.416.002Decis TAB Deltametrina
271401099062506-523-mar.-20011.932.024Giberalina A3 Ácido Gibelírico
281401099062597-54-abr.-20012.942.698Detrans 4126 Deltametrina
291401099062651-56-abr.-20011.353.936Giberalina A3 Ácido Gibelírico
301401099063173-013-jul.-20011.280.973Microvit B3 Microvit E
311401099063174-813-jul.-20011.924.026Microvit B12 Microvit A 500
321401002051672-14-oct.-20011.174.057Microvit A
331401002051673-74-oct.-20011.601.559Microvit B2 Microvit B5
341401002051674-44-oct.-2001603.086Microvit D3 Microvit B6
351401002051675-14-oct.-2001638.267Microvit E
369014010856680-514-nov.-20012.276.730Goliath Fipronil Gel
371401099063913-46-dic.-200129.320.512KO TAB Permetrina-Deltrametina
  Total248.735.201 

La administración rechazó la devolución porque para la época de los hechos, se encontraban vigentes las normas que obligaban al pago del IVA implícito y porque para acudir a la solicitud de devolución era necesario solicitar la corrección a la declaración.

El tribunal consideró que sobre las importaciones efectuadas por la actora debía cancelarse el IVA implícito, pues los bienes que las amparaban se encontraban incluidos en los decretos 1344 de 1999 vigente para los periodos respectivos y mediante los cuales se reglamentó el artículo 424 del estatuto tributario y se regularon las tarifas del impuesto. Consideró adicionalmente que el certificado de la dirección general de comercio exterior sobre no producción nacional de esos bienes solo fue solicitada cuando ya se habían efectuado las importaciones, no obstante ese requisito debía cumplirse de forma previa a la importación, además que no se cumplió el procedimiento para establecer el monto de la devolución.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del estatuto tributario, dispuso:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida Denominación de la mercancía arancelaria 

38.08 Plaguicidas e insecticidas. 

“PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional” (destaca la Sala).

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, que en su artículo 1º estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos, los plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, a los que asignó una tarifa del 9,2%, la cual regía siempre y cuando se probara que los mismos no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1º del artículo trascrito, es decir, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.

Posteriormente se expidió el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, que en su artículo 1º estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario (38.08 tarifa de 7,7%), sin embargo, algunos de esos bienes fueron anulados por reproducción del Decreto 1344 de 1999 que había sido anulado parcialmente, mediante varias sentencias de la corporación.

En el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 se definió la oferta insuficiente de un producto “cuando no exista producción nacional del mismo” expresión que fue anulada por la corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, Expediente 11634, consejero ponente Germán Ayala Mantilla.

Posteriormente, y a partir del año 2001, la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, artículo 27, parágrafo 1º, modificó el artículo 424 del estatuto tributario y dispuso (10) :

“... La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición de la producción nacional”.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado (destacado fuera de texto).

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias”.

Esta disposición mantuvo el régimen del “IVA implícito” adoptado a través de la Ley 488 de 1998. Sus previsiones estuvieron dirigidas a establecer regulaciones en torno a las pruebas para el acceso al régimen de excepción cuando exista oferta insuficiente de los bienes en el mercado local. En este sentido, legalmente se consagró la “inexistencia” de producción nacional como presupuesto para la exclusión. También precisó la ley que no existe producción nacional y por ende no se causa el IVA implícito, cuando la producción interna solo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Para estos últimos fines, se estableció que el Departamento Nacional de Planeación, DNP, debía certificar anualmente la producción nacional y el tamaño del mercado, previo el acopio de la información necesaria.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las importaciones se realizaron entre abril de 2000 y diciembre de 2001 es claro que los decretos aplicables en el presente caso son el 1344 de 1999 y 2085 de 2000.

Conviene advertir sobre la existencia de antecedentes que evidencian por parte del Gobierno Nacional, el incumplimiento respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

Es así como en las sentencias de mayo 12 de 2000, Expediente 9873 consejero ponente Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Expediente 9895, consejero ponente Julio Enrique Correa Restrepo; febrero 8 de 2000, Expediente 11864, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Expediente 12007 y septiembre 5 de 2002, Expediente 11894, consejero ponente María Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, Expediente 13553, consejero ponente Ligia López Díaz, se declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos).

En todos los procesos mencionados, se demostró que la producción nacional de los bienes importados era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley.

En efecto, la Sala mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, Expediente 11864, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, demandado en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación de “plaguicidas e insecticidas” de la partida arancelaria 38.08, en las siguientes subpartidas, a la tarifa promedio implícita de 9,2%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del estatuto tributario:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
38.08Plaguicidas e insecticidas57,89,2

Nombre técnicoPosición arancelaria
1. Herbicida a base de metribuzina y clorimuron38.08.30.90.90
2. Herbicida a base de clorimuron etil38.08.30.90.90
3. Insecticida a base de methomyl38.08.10.19.00
4. Funguicida a base de flusilasol38.08.20.90.90
5. Insecticida a base de carbosulfan38.08.10.19.00
6. Insecticida a base de permetrina38.08.10.92.90
7. Insecticida a base de zetacipermetrina30.08.10.11.00
8. Herbicida a base de hexazinona y diuron38.08.30.90.90
9. Herbicida a base de metsulfuron methyl38.08.30.90.90
10. Funguicida a base de benomyl38.08.20.90.90
11. Herbicida a base de clomazoma38.08.30.90.90
12. Herbicida a base de bensulfuron methyl38.08.30.90.90
13. Herbicida a base de nicolsulfuron38.08.30.90.90
14. Funguicida a base de famoxadone y cymoxanil38.08.20.90.90
15. Funguicida a base de azimsulfuron38.08.30.90.90

Se afirmó en esa oportunidad que de la certificación del Ministerio de Comercio Exterior - jefe de grupo de origen y producción nacional claramente acreditaba el presupuesto legal que da lugar a la excepción del gravamen, como lo es la oferta insuficiente de los productos, pues indican que la producción nacional de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08, enlistados, era insuficiente para abastecer el mercado interno.

Es reiterada la jurisprudencia de esta sección de que los fallos de nulidad producen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa (11) .

La Sala ha fijado su criterio en relación con el Decreto 1344 de 1999 y posteriormente con el Decreto 2085 de 2000, en el sentido de indicar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que no es otra que la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que sean exceptuados los bienes cuya producción nacional sea insuficiente.

De igual manera la Sala también ha sentado su criterio en relación con las importaciones al amparo de la vigencia de la Ley 633 de 2000 y su Decreto Reglamentario 2263 de 2001 (sents. de 21 de noviembre de 2003, Exp. 13487, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 26 de agosto de 2004, Exp. 13622, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y 2 de septiembre de 2004, Exp. 13821, C.P. Ligia López Díaz) en las que se declaró la nulidad parcial del artículo 1º del mencionado decreto en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de lentes de contacto (partida arancelaria 90.01.30.00.00), medicamentos (partida arancelaria 30.04) y plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08 (herbicida a base de sal monoamónica de N –(fosfometil) glicina), respectivamente.

En tales procesos se concluyó que no estaba comprobado mediante certificación del Departamento Nacional de Planeación, que respecto de tales bienes la producción interna es mayor al 35% de las necesidades del mercado, y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito mediante el decreto acusado; además, que debían tenerse como pruebas suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior allegadas por los demandados según las cuales para la fecha de su expedición no existía en el país producción nacional de los bienes a que ellas se refieren.

En la primera sentencia citada, se señaló:

“Del examen de las anteriores certificaciones, encuentra la Sala que tal como lo expresaron los actores y lo corroboró el Ministerio Público las pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la no producción nacional de lentes de contacto para el año de 2001.

En efecto, si bien es cierto que la Resolución 545 fue expedida por el Departamento Nacional de Planeación el 25 de junio de 2002, es decir, de forma posterior al decreto demandado, que tiene fecha 2001, también es cierto que las fuentes de información que debió tener en cuenta tal entidad para expedir la certificación, según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2264 de 2001, correspondían al año inmediatamente anterior y dentro de las cuales se encuentra “la producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior...”.

Lo anterior, hace que las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior transcritas anteriormente, resulten suficientes e idóneas para comprobar que en efecto, por el año de 2001, no existía en el país producción nacional de lentes de contacto y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto del producto allí enunciado la exclusión del gravamen”.

Finalmente vale la pena mencionar que la Sala mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, dictada dentro del Expediente 13822, declaró la nulidad parcial del Decreto 324 del 28 de febrero de 2002 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los herbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08 (herbicida a base de sal monoamónica de N-(fosfometil) glicina (glifosato), por considerar que el Gobierno había decidido fijar la base gravable y la tarifa de los bienes de la partida arancelaria 38.08, sin dar cumplimiento a lo ordenado en la norma que reglamenta, pues como antecedente de la expedición del acto, no existía la certificación de Departamento Nacional de Planeación sobre producción nacional de los bienes, presupuesto indispensable para gravar su importación, lo que permitía entender que no consideró si la industria nacional los producía.

Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, concluye la Sala nuevamente que por el simple hecho de encontrarse vigentes los decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000 a la fecha en que la actora realizó las importaciones, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la excepción del IVA pormedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

En este caso, los productos importados por la sociedad con las partidas arancelarias 38.08.30.90.00, 38.08.30.90.90, 38.08.10.92.90, 38.08.10.11.00 y 38.08.10.19.00 correspondieron a productos cuyas partidas fueron anuladas en el fallo de 8 de febrero de 2002, Expediente 11864, por lo que en relación con el IVA implícito pagado en su importación se convirtió en un pago de lo no debido.

De otra parte, en el presente asunto está demostrado que todos los productos importados por la sociedad no tienen producción nacional, según se encuentran relacionados en los certificados 282, 2.2001-40967S y 2-2001-35351S de 8 de marzo de 2002, 13 de septiembre de 2001 y 17 de agosto de 2001 respectivamente (fls. 87 a 96, cndo. pp.) expedidos a solicitud de Bayer Cropscience S.A., por el Ministerio de Comercio Exterior, los cuales concluyen:

“(…).

Es importante aclarar que el registro como productor nacional se hace únicamente con los nombres técnicos de los productos y no con los nombres comerciales, por este motivo se indica el nombre técnico, con el cual se registra el producto.

Los certificados de producción nacional no se renuevan, ya que la base de datos para las empresas registradas es dinámica. Los productos registrados tienen vigencia de dos años y día a día cambia esta base de datos.

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

De acuerdo con estas pruebas, en el caso bajo análisis, se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional de los medicamentos para atender la demanda interna, ya que si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.

En lo que hace referencia al contenido de la declaración de importación para efecto de obtener la exención solicitada, al momento en el que debe presentarse la certificación y a la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora, reitera la Sala las consideraciones expuestas en anterior oportunidad (12) , al resolver un asunto en el cual se presentó un problema jurídico de similar naturaleza al que ahora se plantea.

Dijo así la Sala:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el concepto 29500 de 10 de abril de 2001, expedido por la división de normativa y doctrina tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” (13) .

Sobre la oportunidad probatoria concluyó:

“En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial”.

Por lo anterior considera la Sala que la administración incurrió en violación del artículo 424 del estatuto tributario y se equivoca el tribunal cuando niega la devolución del IVA implícito pagado por la sociedad en sus importaciones con el argumento de que la certificación sobre la no producción nacional debía presentarse de forma previa a las importaciones.

Ahora bien, tampoco era procedente exigir a la sociedad que para efectos de la devolución se efectuara la solicitud de corrección, pues, para la devolución del pago de lo no debido realizado por la actora en esas declaraciones, no hay norma especial en materia aduanera, por lo que se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, teniendo en cuenta que el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999, remite a las normas del estatuto tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil” (14) .

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro (15) .

En efecto, los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 disponen:

“ART. 11.—Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud será el establecido en el artículo 855 del estatuto tributario.

(...).

ART. 21.—Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la administración de impuestos y aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto. La administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo”.

Las anteriores normas hacen palmaria la nulidad del acto, pues la DIAN no tenía porque exigir liquidación oficial de corrección para la devolución del pago de lo no debido, la cual podía solicitarse hasta el 25 de abril de 2010 para la primera de las declaraciones de importación y para la última, hasta el 6 de diciembre de 2011 (fls. 49 a 85, cdno. pp.).

Por lo anterior, no se ajustó a derecho el proceder de la administración, razón por la cual, se debe acceder a declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar la devolución de $ 248.735.201 correspondiente al IVA implícito indebidamente cancelado en sus declaraciones de importación.

En cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses sobre esta suma, el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999 (estatuto aduanero) dispone lo siguiente:

“ART. 557.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario”.

Los artículos 863 y 864 del estatuto tributario determinan los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones “cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente”, a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales.

Obra efectivamente en el expediente solicitud de devolución por valores pagados y no debidos relacionados con las declaraciones de importación (fls. 3 a 35, cdno. a.) circunstancia que hace que en la caso bajo examen se haga viable el reconocimiento de los intereses solicitados en la demanda, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada se enmarca dentro de los presupuestos de los artículos 863 y 864 del estatuto tributario. Lo anterior y porque las tasas de interés certificadas por la Superintendencia Bancaria que sirven de base para determinar los intereses moratorios en el ámbito fiscal, incluyen, entre otros aspectos, la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia deI paso del tiempo, no procede el reconocimiento de la actualización que solicita la sociedad.

Como corolario de lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se anularán los actos acusados y se ordenará la devolución de $ 248.735.201 junto con los intereses conforme a los artículos 863 y 864 del estatuto tributario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 29 de junio de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de Bayer Cropscience S.A., contra la DIAN. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 1799 de 5 de junio de 2003 y 811 del 6 noviembre de 2003 expedidas por las divisiones de liquidación y jurídica, respectivamente, de la UAE DIAN, Administración Especial de Aduanas.

3. Como restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la DIAN devolver a la Sociedad Bayer Cropscience la suma de doscientos cuarenta y ocho millones setecientos treinta y cinco mil doscientos un pesos ($ 248.735.201) m/l, con los intereses a que haya lugar de conformidad con lo artículos 863 y 864 del estatuto tributario.

RECONÓCESE al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(10) Para reglamentar esta disposición, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto 2263 de octubre de 2001.

(11) Sentencias de 5 de mayo de 2003, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 12248, y de 22 de septiembre de 2004, C.P. Ángel Palacio Hincapié, Exp. 13645.

(12) Sentencia de septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz.

(13) Sentencia de agosto 2 de 2002, Exp. 12473, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(14) Modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “ART. 2536.—Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

(15) Sentencia de 5 de mayo del 2003, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 12248.

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