Sentencia 16156 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2005-00495-01 (16156) de 2008

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Frontier de Colombia S.A. en liquidación

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad de la Liquidación oficial de revisión 310642004000186 de diciembre 14 de 2004 expedida por la DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración de renta y complementarios del año gravable de 2001 a cargo de la sociedad Frontier de Colombia S.A.

La inconformidad de la parte apelante con la decisión de primera instancia radica en que la contabilidad debidamente certificada por revisor fiscal, demuestra que los ingresos percibidos durante el año gravable de 2001 son los que figuran en el denuncio fiscal, por lo que carece de idoneidad el testimonio del denunciante al haber salido de la compañía por diferencias de índole laboral y además porque los documentos que aportó corresponden a una entidad diferente. Al no presentarse una omisión de ingresos, carece de fundamento la imposición de la sanción de inexactitud.

En los antecedentes administrativos la Sala observa:

A folio 191 (cdno. a.) figura el contrato de servicios de carga celebrado el 11 de abril de 2001, entre la compañía Latin Air y Frontier de Colombia Ltda., del cual se evidencia la exclusividad de Frontier para con la entidad extranjera Latin Air LLC, en la prestación de los servicios de agente de ventas de carga aérea y de todo lo relacionado con el manejo de la misma en Colombia.

En denuncia formulada en contra de la accionante por el señor Humberto Duque Meneses (ex contralor de la sociedad demandante) se aportaron documentos (fls. 276 a 422 cdno. a.) en los que aparece que la empresas Stonewall Commercial Corp. (con domicilio en Panamá) y el Grupo Logistico Integrado Ltda. “G.L.I.” emitieron facturas a la sociedad Latin Air (Miami, Fla.) y/o International Air Logistic, LLC Air, para el cobro del complemento sobre las ventas de carga efectuada y del servicio de carga de importación Miami-Bogotá y de exportación Bogotá-Miami en el segundo semestre de 2001.

En las facturas en comento se solicita a las empresas Latin Air y/o International Air Logistic abonar los dineros en la cuenta 492353 del Atlantic Segurity Bank Grand Cayman, cuyos extractos de igual forma se anexaron con la denuncia (fls. 276 a 282 cdno. a.)

En los testimonios rendidos por el señor Duque Meneses (fls. 247 a 250 cdno. a.) y por el señor Fernando Loaiza Acosta que en el año de 2001 ejercía el cargo de asistente de contabilidad en la sociedad Frontier de Colombia S.A. (fls. 243 a 245 cdno. a.), en términos generales se afirma que la empresa extranjera Stonewall Commercial Corp. cobraba un porcentaje de las comisiones por los servicios de carga a título de “complemento” a las empresas Latin Air y/o International Air Logistic LLC por los servicios prestados en Colombia por la empresa Frontier de Colombia S.A., estipulados en el contrato de exclusividad a que se hizo referencia.

De las pruebas recaudadas por la administración se observa que la adición de ingresos se fundamenta principalmente en testimonios de ex trabajadores de la sociedad actora. Al respecto esta Sala observa que el artículo 752 del estatuto tributario prevé:

“La prueba testimonial no es admisible para demostrar hechos que de acuerdo con normas generales o especiales no sean susceptibles de probarse por dicho medio, ni para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos o registros escritos, salvo que en este último caso y en las circunstancias en que otras disposiciones lo permitan exista un indicio escrito”.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que las glosas propuestas por la administración se contraen a la adición de ingresos, esta corporación advierte que el respaldo probatorio debe estar conformado por facturas, soportes y documentos contables, extractos bancarios, etc., de la compañía investigada, lo que hace inconducente la prueba testimonial, máxime cuando en el presente caso, no estuvo acompañada de medios probatorios que soportaran lo expresado por los testigos pues estos allegaron facturas expedidas por terceros (Stonewall) a la sociedad Latin Air y extractos bancarios (Atlantic Security Bank) (fl. 445 cdno. a.) que no vinculan a la sociedad actora, lo cual tampoco permite demostrar que la real beneficiaría de los pagos bien sea directa o indirectamente, por concepto del contrato de prestación de servicios de carga haya sido la demandante y ni siquiera puede tenerse como indicio escrito como exige el precepto.

Ahora bien, la administración partió de la existencia de un contrato celebrado entre la contribuyente y Latin Air, en el que se consagró la exclusividad de la demandante para prestar el servicio de carga a la sociedad extranjera. No obstante como lo alega la parte recurrente, la sola suscripción del contrato no constituye hecho generador del impuesto de renta, pues para ello se requiere que se ejecuten las obligaciones y se obtenga la contraprestación pactada, es decir la percepción de ingresos.

En efecto, la Sala observa que la recurrente tanto en vía gubernativa como ante esta jurisdicción ha sostenido que a pesar de haber celebrado el mencionado contrato a partir del segundo semestre del 2001 no pudo cumplir con las obligaciones pactadas y por ello desde ese momento no aparecen registros contables de ingresos por tal concepto.

Del análisis de la información contable que obra en el expediente como son los estados financieros, las notas a los mismos, el libro mayor y balances, así como la certificación del revisor fiscal (fls. 493 y ss. cdno. a.) se establece que el argumento de la actora no fue desvirtuado por la administración, toda vez que ni los mencionados documentos ni las demás pruebas recaudadas y que resultarían idóneas para demostrar la percepción de ingresos bien sea directa o indirectamente por la actora como contraprestación del contrato de exclusividad, permiten inferir que aquella recibió pagos en virtud de este. De otro lado, la existencia de un contrato de exclusividad y otro con Stonewall no demuestra necesariamente la percepción de ingresos por concepto de este último, cuya ejecución no aparece demostrada en el expediente.

Por lo anterior esta corporación estima que la contabilidad de la demandante constituye plena prueba de conformidad con el artículo 774 del Estatuto Tributario al no haber sido desvirtuada por la administración. Por su parte los testimonios, como se explicó, no son pruebas idóneas y suficientes para despojar a los asientos contables de la eficacia probatoria que la ley le ha otorgado cuando se llevan en debida forma (E.T., art. 772), como ocurre en el presente caso.

Ahora bien, el hecho de que no se haya probado mediante escrito, como lo exige el tribunal, que las partes dieron por terminado el contrato o que lo suspendieron, tampoco permite inferir que aquel se haya continuado ejecutando, porque la manifestación escrita de las partes en tal sentido no es requisito legal o indispensable para la terminación o suspensión del acuerdo, máxime cuando de conformidad con el artículo 1566 del Código Civil todo contrato envuelve una condición resolutoria tácita.

Por lo expuesto, en el caso concreto, no puede la administración tomar como fundamento de la adición de ingresos pruebas testimoniales, amén de que las normas tributarias le otorgan amplias facultades de investigación y fiscalización (E.T., art. 684) para desvirtuar la contabilidad del contribuyente y para obtener medios probatorios directos y contundentes que le permitan tener la certeza y veracidad requerida en la determinación de los tributos.

En consecuencia, al no haberse demostrado la percepción de ingresos que fueron objeto de adición por la demandada en el acto acusado, esta corporación revocará la decisión de primera instancia y en su lugar anulará la liquidación oficial de revisión y declarará en firme el denuncio presentado por la demandante correspondiente al impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. ANÚLASE la liquidación oficial de revisión 310642004000186 de 14 de diciembre del 2004 proferida por la división de liquidación de la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001 presentada por Frontier de Colombia S.A. en liquidación.

RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la doctora Amparo Merizalde de Martínez.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

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