Sentencia 16161 de febrero 14 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 16161

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor : David Guillermo Zafra Calderón y otra.

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil dos.

En ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 40 numeral 6º de la Constitución Política, los señores David Guillermo Zafra Calderón y Luz Stella Rojas Londoño piden al Consejo de Estado declarar la nulidad parcial del Decreto 45 de enero 10 de 1997, en las siguientes disposiciones: artículo 14 literales c), d), e), f), g), i), k), l), m), n), p) y parágrafo 3º y artículos 20 y 21.

Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas señalan los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional; y las leyes 4ª de 1992 y 115 de 1994.

Afirman los demandantes, que al tenor de la Ley 4ª de 1992 el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, atendiendo las funciones que deben desarrollar, la escala y el tipo de remuneración para cada cargo; que las responsabilidades de director y rector son las mismas sin importar el ciclo, nivel o número de alumnos; que la Ley 115 de 1994 en su artículo 129 clasificó como cargo directivo docente el de rector o director de establecimiento educativo y el salario de estos funcionarios debe corresponder a su grado en el escalafón más el porcentaje por el desempeño del mencionado empleo, sin que haya lugar a tener en cuenta ninguna otra condición.

Consideran que los apartes demandados incurren en una discriminación injustificada al asignar porcentajes diferentes, estableciendo divisiones y subdivisiones entre directores y rectores de establecimientos educativos; y que siendo iguales el cargo y las funciones no hay lugar a generar diferencias en el salario.

Agregan que la diferencia salarial fundada en la fecha de ingreso al servicio es injustificada y arbitraria pues ese hecho no implica diferencia en las condiciones de trabajo.

Contestación de la demanda

Notificada la demanda a la Nación - Ministerios de Educación Nacional y Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública, contestaron los dos primeros.

El Ministerio de Educación Nacional expresa que en Sentencia Al-019 se negaron las pretensiones de nulidad del parágrafo 3º, artículo 14 aquí demandado; que los parámetros de distinción están ligados al número de alumnos, permanencia en el establecimiento, responsabilidad en el manejo, etc.; que el educador desempeña más de una función y los parámetros contemplados en las disposiciones demandadas se ajustan a los de eficiencia en la utilización del recurso humano tal como lo prevé la Ley 4ª de 1992.

Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estima que la demanda parte de un entendimiento errado del derecho a la igualdad el que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, no es simplemente formal; que los elementos que se contemplan en el Decreto 45 de 1997 para establecer las diferencias en el porcentaje por el desempeño de cargos de dirección se funda en circunstancias razonables.

Alegatos de las partes

Corrido el traslado presentaron alegatos las entidades demandadas, el Ministerio Público y los demandantes.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresa que existe un criterio de razonabilidad para establecer asignaciones salariales diferentes, como lo hace el acto demandado; el Ministerio de Educación Nacional expresa que a trabajo desigual debe corresponder salario desigual.

Los demandantes solicitan un pronunciamiento de fondo por cuanto la norma es inconstitucional al establecer diferencias salariales entre empleados que desempeñan igual cargo, sin razón que justifique esa diferencia.

En su concepto de fondo el señor procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Considera que la norma acusada se limita a aplicar los parámetros previstos en la Ley 4ª de 1992 para la determinación de los salarios; que tal como lo explican las entidades demandadas, las diferencias obedecen a que los educadores prestan más de una función lo cual conlleva una tarea más dispendiosa según el nivel de educación, ciclos y número de alumnos; que el trabajo adicional implica diversidad de actividades en la atención, asistencia al alumnado y la responsabilidad correlativa, por lo cual resulta válido que los salarios difieran.

En cuanto al parágrafo del artículo 14 precisa que fue objeto de pronunciamiento por el Consejo de Estado mediante sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Se decide, previas estas

Consideraciones

En este caso se demanda la nulidad parcial de algunos artículos del Decreto Legislativo 45 de 1997.

Se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de un decreto expedido por el Presidente de la República para dar aplicación concreta a la Ley 4ª de 1992, control que corresponde al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de la que fue ponente el consejero Juan Alberto Polo Figueroa, expediente S-612, actor Guillermo Vargas Ayala. En concordancia con los acuerdos 1º de 1978 y 39 de 1990 esta sección es competente para conocer de este proceso pues él versa sobre cuestiones laborales.

Cuestión de fondo

Sobre el artículo 14:

El artículo 14 del Decreto Legislativo 45 de 1997 determinó que “A partir del 1º de enero de 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el escalafón nacional docente, conforme a lo señalado en el artículo 1º del presente decreto ...”:

Se acusan del citado artículo los siguientes apartes de sus literales:

1. Del literal c) “... que además del ciclo de educación básica primaria sin director tengan el ciclo de educación básica secundaria completa ...”.

2. El literal d) “Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan el ciclo de educación básica primaria completo sin director y el ciclo de educación básica secundaría incompleto, el 15%”.

3. El literal e) “Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan el ciclo de educación básica secundaria y el nivel de educación media completos, el 30%”.

4. El literal g) “Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%”.

5. El literal i) “Rectores o directores de establecimientos educativos de educación básica secundaria completa, el 25%”.

6. El literal k) “Rectores o directores de establecimientos educativos urbanos que tengan el ciclo de educación básica primaria completa que cuenten con un mínimo de nueve (9) grupos y acrediten título docente, el 10%”.

7. El literal l) “Rectores o directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria y cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%”.

8. El literal m) “Rectores o directores de establecimientos educativos de educación preescolar que cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, siempre y cuando tengan un grupo a su cargo y acrediten título en dicha especialidad, el 10%”.

9. El literal n) “Rectores o directores de establecimiento educativo de educación básica primaria, anexos a los establecimientos educativos de educación media en bachillerato pedagógico, el 20%”.

10. El literal p) “Rectores o directores de establecimientos educativos denominados núcleos o internados escolares rurales y colonias de vacaciones, si acreditan título docente, el 20%; para los rectores de los núcleos que tengan educación básica secundaria completa y acrediten título docente, el 25%”.

11. Del parágrafo 3º “... vinculados antes del 23 de febrero de 1984, ...”.

A juicio de los demandantes los apartes demandados desconocen el derecho a la igualdad y los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, así como los parámetros establecidos en la Ley 4ª de 1992 para la determinación del salario.

La argumentación se centra en que tratándose del desempeño del cargo directivo docente de “rector o director de establecimiento educativo”, el porcentaje adicional al salario debe ser igual en cualquier caso, sin que para ello incidan factores como nivel, ciclos, número de alumnos, etc., contemplados en las normas acusadas; y que tales clasificaciones no están contempladas en la Ley 115 de 1994 lo que implica un exceso en la facultad ejercida por el Presidente de la República.

El artículo 129 de la Ley 115 de 1994 determina:

“Las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran, con las siguientes denominaciones:

1. Rector o director de establecimiento educativo ...

PAR.—En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa. Mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional y cumplirán funciones, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. (Resalta la Sala).

El Decreto Legislativo 45 de 1997, en los literales acusados del artículo 14, contempla diferentes porcentajes para la remuneración adicional de quienes ejercen el cargo de rector o director de establecimiento educativo, atendiendo la conformación de la institución así:

a) Básica primaria, sin director, y básica secundaria completas;

b) Básica primaria, sin director, y básica secundaria incompletas;

c) Básica secundaria y educación media completas;

d) Educación media completa con menos de 600 alumnos;

e) Básica secundaria completa;

f) Urbanos con educación básica primaria completa, 9 grupos y título docente;

g) Rurales con educación básica primaria y 4 grupos, siempre que el director atienda uno;

h) Educación básica primaria anexa a establecimientos de educación media en bachillerato pedagógico;

i) Núcleos o internados rurales y colonias de vacaciones si el director cuenta con título pedagógico;

j) Núcleos o internados rurales que tengan educación básica primaria si el director cuenta con título pedagógico.

La Ley 115 de 1994 en sus artículos 19 a 22 determina que la educación básica comprende dos ciclos, el de primaria que agrupa 5 grados y el de secundaria compuesto por 4 grados.

Cada ciclo tiene objetivos específicos diferentes. El de primaria busca, entre otros, formar valores fundamentales, fomentar el deseo de saber, y, en general, el desarrollo de habilidades comunicativas, matemáticas, científicas y sociales básicas (art. 21). A diferencia, el ciclo de básica secundaria contempla el desarrollo de capacidades lingüísticas, matemáticas, tecnológicas, estudios científicos de la historia, el universo, la formación en lenguas extranjeras, etc. (art. 22).

A su vez el Decreto Reglamentario 1860 de 1994 determina en su artículo 7º que la educación básica debe organizarse de manera que permita el desarrollo de actividades pedagógicas de formación integral, facilite la evaluación por logros y favorezca el avance y la permanencia del educando dentro del servicio educativo.

La educación media contemplada en los artículos 27 y 28 de la Ley 115 de 1994, comprende 2 grados posteriores a la educación básica y tiene como finalidad la comprensión de las ideas y los valores universales y la preparación del educando para el ingreso a la educación superior y al trabajo; puede ser técnica o académica y conforme al Decreto Reglamentario 1860 de 1994 es posible organizarla por semestres independientes con el fin de lograr una mejor relación entre las disciplinas, planes de estudio, proyectos pedagógicos.

De lo anterior se infiere que los compromisos y expectativas que genera cada ciclo y nivel educativo son distintos, dan lugar a diferentes grados de responsabilidad y exigencia, implican la aplicación de estrategias y metodologías diferentes.

Conforme al Decreto Reglamentario 1860 de 1994 artículo 25, son funciones del rector, entre otras:

a) Presidir comités de administración de fondo de servicios docentes, directivo y curricular adscritos a la rectoría;

b) Establecer criterios de dirección;

c) Planear y organizar las actividades de la institución y supervisar su desarrollo en todas las áreas;

d) Elaborar anteproyecto de presupuesto y actuar como ordenador del gasto;

e) Administrar el personal, los bienes.

Resulta indiscutible que a mayor número de ciclos y niveles de educación mayor la cantidad de labores a desarrollar y viceversa. En principio, indica la razón, que si un docente dirige un establecimiento educativo que solo tiene educación básica incompleta tendrá menor trabajo y menor número de problemas que resolver y afrontar que aquel que tiene a su cargo una entidad que cuenta con ciclo de secundaria y educación media completos.

También es indudable que la cantidad de grupos y alumnos implica una diferencia en la intensidad o mejor en el número de compromisos que corresponde atender a quien dirige el establecimiento educativo; de igual manera la ubicación de la institución, rural o urbana, implica diferencias en las condiciones de acceso, dificultad en la obtención de recursos, etc.

De acuerdo con lo anterior no encuentra la Sala vulneración alguna de los derechos constitucionales invocados ni exceso en las clasificaciones, por la fijación de remuneración adicional diferente originada en los niveles, ciclos, grados a cargo de las instituciones educativas, así como en su ubicación.

En cuanto tiene que ver con el parágrafo 3º del artículo 14, esta Sala desestimó argumentos similares a los invocados en este proceso y negó su nulidad en Sentencia Al-019 del 27 de noviembre de 1997. Dijo entonces:

“... De otra parte, el demandante estima violados el derecho a la igualdad y lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, por cuanto, afirma, todos los maestros de preescolar desempeñan las mismas actividades y, en consecuencia tienen derecho al mismo salario.

Al resolver una demanda similar, relacionada con parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996, esta Sala con ponencia del consejero doctor Javier Díaz Bueno, expediente 13803, dijo lo siguiente:

“La Nación, Ministerio de Educación Nacional explica históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año ...

En efecto de la revisión de los anteriores decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes previsto, y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial ...

... Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de este sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobrerremuneración.

Como puede observarse, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que él se otorga a quienes en circunstancias diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23 de febrero de 1984”.

Considera la Sala que los apartes antes transcritos son aplicables a la situación aquí debatida y por ello hace suyos tales razonamientos para denegar la nulidad pretendida.

Sobre los artículos 20 y 21

Los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo 45 de 1997 fijaron el salario de los cargos de carácter administrativo denominados subdirector administrativo y director de ayudas educativas de los INEM, respectivamente, estableciendo salarios diferentes según la fecha de ingreso. De estas normas se solicita la nulidad de los siguientes apartes:

Del artículo 20 “... vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1981, ... y los nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1982, la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil ochenta y nueve pesos ($ 467.089) m/cte. mensuales.

Del artículo 21 “... vinculados antes del 31 de diciembre de 1981, ... y los nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1982, la suma de trescientos noventa y dos mil setecientos ochenta y nueve pesos ($ 392.789) m/cte. mensuales.

Al admitir la demanda, mediante auto del 3 de julio de 1997, se solicitaron los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de los artículos 14, 20 y 21 del Decreto 45 de 1997.

Se remitieron para tal efecto los documentos obrantes a folios 25 a 39 en los que no se hace ninguna referencia a las razones que motivaron la diferencia de salario para quienes desempeñaran en los INEM los cargos de subdirector administrativo y director de ayudas audiovisuales. De igual manera en ninguna de las intervenciones de las entidades demandadas se da la menor explicación al respecto.

En sentencia del 15 de octubre de 1997, con ponencia del magistrado doctor José Gregorio Hernández, expediente T-126842, dijo la Corte Constitucional, al resolver una tutela en la cual se reclamaba nivelación salarial:

“El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del estatuto del trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto este ultimo que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: “a igual trabajo, igual salario”.

... Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (C.P., art. 13), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas ...

... Pero —claro está— toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

Así ocurre en materia salarial pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía ...”.

Y en Sentencia C-067 de 1999 dijo la Corte Constitucional:

“Aunque el artículo 13 constitucional prohíbe la discriminación, sin embargo autoriza y justifica el trato diferenciado, cuando éste, y los supuestos de hecho que dan lugar a él, están provistos de una justificación objetiva y razonable, la cual debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. Pero además de este elemento, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue.

En consecuencia, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. De ahí que, para dilucidar la inconstitucionalidad que se formula en este caso, sea del caso señalar que esta garantía impide a los órganos del poder público establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie justificación razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos consagrados en nuestra Constitución, resulte siendo admisible”.

No se cuenta en este proceso con elemento alguno que permita justificar que quienes desempeñan la misma labor en igualdad de condiciones sean remunerados de manera distinta, es decir que a juicio de la Sala esa es una diferencia sin justificación objetiva y razonable lo cual implica que las normas demandadas transgredieron el artículo 13 de la Carta Política.

No se demuestran diferencias reales entre las condiciones exigidas para el desempeño del cargo de subdirector administrativo o director de ayudas educativas, o las funciones de los empleados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1981 y los vinculados posteriormente.

Conforme a lo anterior considera la Sala que el aparte demandado relativo a la fecha que implica la diferencia salarial amerita ser anulada, por violación a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y el artículo 2º, literal j) de la Ley 4ª de 1992.

De otra parte, en lo que respecta al menor salario contemplado en los artículos objeto de estudio, considera la Sala:

En Sentencia T-001 de 1999, precisó la Corte:

“El principio de favorabilidad, la Constitución lo entiende como “... situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ...”.

Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma —la duda—, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez. Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso”.

No se podría disminuir el salario de quienes ingresaron al servicio antes del 31 de diciembre de 1981 pues ello implicaría desmejorar sus condiciones de trabajo y de otra parte, lógicamente, lo que busca la demanda es dejar sin efectos el menor salario establecido para los mismos cargos sólo en razón a la fecha de ingreso, a fin de eliminar la diferencia injustificada.

Una decisión que solo anulara las fechas de ingreso contempladas en los artículos acusados implicaría dejar dos salarios para el mismo cargo lo cual generaría duda. Así entonces como de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política toda duda debe resolverse a favor del trabajador, la Sala accederá a anular los menores salarios contemplados en los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo 45 de 1997.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de los siguientes apartes del artículo 20 del Decreto Legislativo 45 de 1997:

“... vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1981, ... y los nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1982, la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil ochenta y nueve pesos ($ 467.089) m/cte. mensuales”.

2. Declárase la nulidad de los siguientes apartes del artículo 21 del Decreto 45 de 1997:

“... vinculados antes del 31 de diciembre de 1981, ... y los nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1982, la suma de trescientos noventa y dos mil setecientos ochenta y nueve pesos ($ 392.789) m/cte. mensuales”.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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