Sentencia 16163 de septiembre 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2003-01799-01 (16163)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Concesionaria Tibitoc S.A.

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 20 de diciembre de 2001 con memorial radicado con el Nº 231, la sociedad actora presentó solicitud de devolución de la suma de $ 133.222.000, por pago de lo no debido por impuesto de industria y comercio al Distrito Capital por los bimestres 1º a 6º del año gravable de 1998 y primer bimestre de 1999.

La Dirección Distrital de Impuestos con la Resolución 022 de febrero 26 de 2002, negó la petición porque consideró que la sociedad era sujeto pasivo de ICA, por lo cual debió descontar de sus ingresos las ventas y servicios en otros municipios, aunque no se hayan obtenido en su totalidad en la jurisdicción. Además, debía corregir las declaraciones para disminuir el valor a pagar.

El 3 de mayo de 2002 interpuso recurso de reconsideración contra el acto mencionado, decidido mediante la Resolución 372 de mayo 21 de 2003, en el sentido de confirmarlo.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá negó la devolución del pago de lo no debido por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 1º a 6º del año gravable de 1998 y 1º de 1999.

En el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, se expone que la actora ejerció en las vigencias citadas, la actividad complementaria al servicio público domiciliario de acueducto referente a la captación y potabilización del agua de los ríos Bogotá y Teusacá en el municipio de Tocancipá, en ejercicio del contrato de concesión suscrito con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de ahí que la prestación del servicio no se efectuó en el Distrito sino en el ente municipal mencionado, por lo que carece de la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la capital. Además, no existe fundamento legal para exigirle como requisito para su devolución, la corrección de los denuncios tributarios, máxime que a la fecha de la solicitud el término se encontraba vencido.

Los artículos 29 a 31 del Decreto Distrital 400 de 1999, definen para efectos del hecho generador del impuesto de industria y comercio, las actividades industriales, comerciales y de servicio. Por actividad de servicio se entiende “toda tarea, labor o trabajo ejecutado por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

De manera que la realización por parte de personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho de actividades de servicio en la jurisdicción del Distrito Capital constituye uno de los hechos gravados con ICA, para adquirir la calidad de sujeto pasivo del tributo.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 14.22 definió el “servicio público domiciliario de acueducto” y sus actividades complementarias de la siguiente forma:

“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte” (negrilla fuera de texto).

En el asunto debatido, en los antecedentes administrativos consta que mediante la Resolución 0607 del 28 de noviembre de 1996, se abrió licitación pública internacional LPI-EAAB-22-96, para la contratación de la concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc (fl. 160, c.a. # 3).

Una vez agotado el trámite de contratación respectivo, se adjudicó al consorcio Corporación Financiera del Valle - Compagnie Generali Des Eaux - Fanalca S.A., que para tal fin se constituyó en sociedad anónima, prestadora de servicios públicos, mediante la escritura pública Nº 0002109 de septiembre 12 de 1997, bajo la denominación de “Concesionaria Tibitoc S.A.”.

En la cláusula primera del contrato de concesión (fl. 159 ib.) se lee:

“El objeto del presente contrato, consiste en el otorgamiento en concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, para ser explotada, por cuenta y riesgo del concesionario, quien asumirá la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la misma, bajo la vigilancia de la EAAB y de las autoridades competentes, a cambio de la contraprestación que se describe más adelante.

Por virtud de la concesión que por medio de este contrato se otorga, el concesionario adquiere las facultades necesarias para, y asume las obligaciones de:

a) Captar y procesar por su cuenta y riesgo, en nombre de la EAAB y reconociendo que el agua es de propiedad de la misma durante todo el proceso, hasta 10,5 m 3 /seg de agua de los ríos Bogotá y Teusacá.

(...).

En atención a que la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. tiene por objeto el desarrollo de la concesión relacionada con la purificación de agua en el municipio de Tocancipá, fundamentó la petición de devolución por pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los períodos en discusión [radicada el 20 de diciembre de 2001], en el Concepto 002256 de septiembre 21 de ese año (fl. 46 e.), emitido por la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos en el que manifestó:

“Definiendo la actividad complementaria al servicio público de acueducto de captación y potabilización de agua como una actividad de servicios, teniendo en cuenta que la misma es llevada a cabo por un tercero con el cual no media relación laboral, en la que se obliga a concretar una obligación de hacer y por la que se genera una contraprestación en dinero, resta por mencionar que para que la misma se constituya como hecho generador del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital se requiere que sea en esta jurisdicción donde se manifieste la realización del hecho imponible, es decir, que donde se lleve a cabo, ejecute o realice la actividad de servicios corresponda a esta jurisdicción, independientemente donde se celebró el contrato, se facturó o pagó el servicio.

(...).

... la actividad complementaria de captación de agua y potabilización es independiente del servicio público domiciliario de acueducto, sin perder el carácter de servicio público, razón por la cual no es aplicable la causación de los servicios públicos domiciliarios por no corresponder la actividad complementaria a un servicio público domiciliario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, recopilada en el artículo 34 del Decreto 400 de 1999” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, el sustento para negar la devolución en la Resolución 022 de febrero 26 de 2002 (fl. 21 e.), versó en que el contribuyente que ejecuta actividades o servicios fuera de la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, puede descontar de la base gravable del tributo, los ingresos obtenidos en otros municipios, por lo que debía elevar solicitud de corrección para disminuir el valor a pagar (art. 20 del Decreto Distrital 807 de 1993), de manera que era improcedente efectuar la devolución y/o compensación de saldos a favor, sin un acto administrativo que así lo determine.

En el acto administrativo que decidió el recurso gubernativo (Res. 372 de mayo 21/2003, fl. 24 e.), una vez considerada la posición doctrinal plasmada en el Concepto 002256 de septiembre 21 de 2001, que la sociedad desarrolló la actividad de captación y potabilización de agua en la planta de tratamiento de Tibitoc ubicada en el municipio de Tocancipá - Cundinamarca, y que en la visita de inspección tributaria se encontraron ingresos por rendimientos financieros durante los bimestres 1º a 6º de 1998 y primero de 1999, concluyó que era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por las actividades comerciales o de servicios dentro o fuera de la jurisdicción distrital, por lo que debía descontar de la base gravable del tributo los ingresos obtenidos por ventas o servicios en otros municipios y como no lo hizo, la opción era corregir las declaraciones tributarias de acuerdo con las previsiones señaladas en el artículo 20 el Decreto Distrital 807 de 1993. Al omitirse tal procedimiento las declaraciones adquirieron firmeza, aspecto que impedía acceder a la devolución.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que a raíz del pronunciamiento oficial contenido en el concepto mencionado, sobre el tratamiento fiscal en materia del impuesto de industria y comercio que merece la “captación y potabilización de agua”, como actividad complementaria del servicio público domiciliario de acueducto, la cual se entiende prestada en la entidad territorial en donde se ejecuta, la actora solicitó la devolución de lo pagado por ICA en el Distrito Capital, pues el servicio lo cumplía en su totalidad en el municipio de Tocancipá.

Igualmente se advierte que la administración en la motivación de las actuaciones no ha considerado que la Concesionaria Tibitoc S.A. por la captación y potabilización del agua desarrollada en el ente territorial mencionado, sea sujeto pasivo de ICA por prestación de servicios en la capital, pues el motivo para negarle la devolución se redujo a la ausencia de corrección de las declaraciones bajo los parámetros del artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, para contar con un acto administrativo que reconociera el saldo a favor objeto de reintegro.

Es más, en el acto que agota la vía gubernativa se adujo una razón distinta y adicional, pues si bien se admite que la sociedad prestaba el servicio de purificación de agua en el municipio de Tocancipá, de todas maneras, con la verificación efectuada en la inspección tributaria decretada, se encontró que percibía ingresos provenientes de rendimientos financieros, de donde emergía su condición de contribuyente del gravamen en el Distrito, lo que la obligaba a modificar las declaraciones, para excluir de la base gravable los ingresos obtenidos por ventas o servicios prestados en otras municipalidades.

Para la Sala el mecanismo de corrección de las liquidaciones privadas de ICA de los bimestres 1º a 6º de 1998 y 1º de 1999, no es aplicable en el asunto debatido, toda vez que el origen del pago de lo no debido obedeció a una equivocada apreciación del territorio municipal donde se presta el servicio de tratamiento y purificación del agua [actividad complementaria], al asimilarlo al servicio público domiciliario de acueducto para la causación del impuesto de industria y comercio “en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final...” (L. 383/97, art. 51), por lo que no se trata de un error que implique la modificación de las declaraciones a través del procedimiento previsto en el artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, que recopila lo preceptuado en el artículo 589 del estatuto tributario.

Así las cosas, los elementos fácticos que obran en el proceso [contrato de concesión y concepto de la Dirección Distrital de Impuestos], evidencian que la actora efectuó un pago por concepto de impuesto de industria y comercio en el Distrito de Bogotá, que carece de causa legal, puesto que el servicio de “captación y potabilización de agua” se ejecutó en la planta de tratamiento ubicada en el municipio de Tocancipá - Cundinamarca.

Por ello, las declaraciones tributarias no requieren de corrección [art. 20, Decreto Distrital 807 de 1993] para que arrojen valores a favor de la actora (1) , entre otras razones, porque al observar el formulario de ICA no contempla la determinación de saldos a favor, de suerte que en el caso particular el gravamen cancelado en las vigencias de 1998 y primer bimestre de 1999, constituye “pago de lo no debido” que excluye ese tipo de modificaciones.

Además, para el momento en que se exige la corrección de las privadas, la oportunidad legal había fenecido [un año contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar], de forma que ese requerimiento formal no podía ser satisfecho por el contribuyente, haciendo nugatorio el derecho al reintegro respectivo.

De otra parte, la Sala resalta que la disposiciones sobre devoluciones contenidas en el Decreto Distrital 807 de 1993 [arts. 144 a 155] en armonía con lo normado en el ordenamiento tributario nacional [arts. 850 y ss.], no contemplan como causal de rechazo definitivo de la devolución, la falta de corrección de la declaración tributaria.

Unido a lo anterior, la accionante allegó las resoluciones 044 de noviembre 23 de 2001 y 011 de febrero 25 de 2002 (fls. 54 a 58 e.], expedidas por el municipio de Tocancipá - Cundinamarca, mediante las cuales se acredita el otorgamiento de un acuerdo de pago del impuesto de industria y comercio por los años gravables de 1998 a 2000, lo que demuestra el pago del tributo por el servicio de tratamiento de agua realizado en esa entidad municipal.

Es importante tener en cuenta que la petición por pago de lo no debido elevada el 20 de diciembre de 2001, se encontraba dentro del plazo legal contemplado en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 (2) , al no haber concluido el término de prescripción de la acción ejecutiva que para ese momento era de diez años [hoy reducida a cinco años, art. 2536 (3) del C.C.].

En resumen, en el caso concreto, el origen de la solicitud es que la suma cuya devolución se pretende constituye un pago de lo no debido fundado en el principio de territorialidad ya que la actividad de la empresa se desarrolla en Tocancipá y no en el Distrito Capital, por lo cual la declaración presentada no puede surtir efectos.

En cuanto a los rendimientos financieros que con la inspección tributaria se encontraron percibidos en el Distrito Capital [fls. 239 y 240, c.a. #2] es un hecho que no fue planteado en el acto que negó la devolución, sino que fue una prueba decretada antes de decidirse el recurso gubernativo, lo que vulnera el derecho de defensa y el debido proceso, amén de que solo haría parte de la base gravable en el evento de haberse generado impuesto en este ámbito territorial [Decreto Distrital 423/96, art. 38].

Por tanto, como la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. declaró y canceló indebidamente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Distrito de Bogotá, por los seis bimestres de 1998 y primero de 1999 (fls. 37 a 45 e.), procede la devolución de la suma de $ 133.222.000, conforme a las declaraciones tributarias que se discriminan a continuación:

RadicaciónFechaValor pagadoPeríodo
1201101014691898.07.16137.0001 er bim/98
1201101006292698.05.2015.186.0002º bim/98
1201101014615898.07.1524.647.0003º bim/98
1201101014858098.09.1724.699.0004º bim/98
1201101015036898.11.1826.189.0005º bim/98
1201701008545299.03.1610.045.0006º bim/98
1201701008602499.03.1832.319.0001 er bim/99
Total 133.222.000 

A título de restablecimiento del derecho se pretende el reintegro de los $ 133.222.000 más los intereses de ley y así se ordenará su reconocimiento en los términos contemplados en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario, por haber mediado solicitud de devolución de un crédito a favor, producto del pago de lo no debido.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad de la actuación enjuiciada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, en su lugar se dispone:

ANÚLANSE las resoluciones 022 de febrero 26 de 2002 y 372 de mayo 21 de 2003, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos, mediante las cuales se negó la devolución de lo pagado por la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. por impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 1º a 6º de 1998, y 1º de 1999.

Como restablecimiento del derecho se ordena la devolución de la suma de ciento treinta y tres millones doscientos veintidós mil pesos ($ 133.222.000) correspondiente a lo pagado por ICA en los seis bimestres de 1998 y primero de 1999, junto con los intereses establecidos en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Sentencias de octubre 13 de 2000, Expediente 10488, C.P. doctor Delio Gómez Leyva y recientemente de octubre 3 de 2007, Expediente 14831, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz.

(2) ART. 11.—Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

(3) ART. 2536 Modificado. L. 791/2002, art. 8º. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.

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